RESUMO:O presente trabalho trata da aplicação da Teoria da Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais no conflito entre a liberdade de informação e o direito à privacidade. Primeiramente, observa-se a evolução dos direitos fundamentais positivados na ordem constitucional interna. Na sequência, afirma-se que os direitos fundamentais individuais enquadram-se ao conceito de princípios constitucionais. Entretanto, a violação dos direitos fundamentais não ocorre somente nas relações entre o Estado e os indivíduos, mas também nas relações jurídicas entre os particulares. Essa teoria é chamada de Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais. Por fim, discute-se como e até que ponto os direitos fundamentais podem interferir em relações jurídicas eminentemente privadas.
Palavras-chave: Eficácia horizontal. Liberdade de informação. Direito à privacidade.
1 INTRODUÇÃO
O presente estudo destina-se a analisar a evolução histórica dos direitos fundamentais bem como a sua importância dentro do ordenamento jurídico, destacando a divisão doutrinária das dimensões de direitos. Ademais, o tema baseia-se no conflito entre a liberdade de informação e o direito à privacidade, razão pela qual se fez necessária a diferenciação entre regras e princípios e os meios de solucioná-los quando em colisão. Para isto, conjugou-se a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais e precedentes jurisprudenciais a fim de buscar o esclarecimento do tema.
Dentro desse contexto procura-se traçar as linhas norteadoras para a solução dos conflitos, bem como fomentar a aplicação da Teoria da Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais no que tange à liberdade de informação em contraponto a outros direitos da personalidade.
2 TRAJETÓRIA HISTÓRICA DOS DIREITOS INDIVIDUAIS
Direito Constitucional é o ramo do direito público interno dedicado à análise e interpretação das normas constitucionais. Tais normas são compreendidas como o ápice da pirâmide normativa de um ordenamento jurídico, consideradas Leis Supremas de um Estado soberano, e tem por função regulamentar e delimitar o poder estatal, definir a forma de Estado e a forma de governo, além de prever e garantir os direitos considerados fundamentais. É destacado por ter fundamento na organização e no funcionamento do Estado e possui como objeto de estudo a constituição política deste (PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria geral da constituição e direitos fundamentais. 10.ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 25-27).
A origem formal do constitucionalismo está ligada às Constituições escritas e rígidas dos Estados Unidos da América, datada do ano de 1787, realizada após a Independência das Treze Colônias, e da França, em 1791, a partir da Revolução Francesa, apresentando dois traços marcantes: a organização do Estado e limitação do poder estatal para evitar abusos dos soberanos, por meio da previsão de direitos e garantias fundamentais (MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p.1.).
Partindo, então, da ideia de que todo Estado deva possuir uma Constituição, avança-se no sentido de que os textos constitucionais contêm regras de limitação ao poder autoritário e de prevalência dos direitos fundamentais, afastando-se da visão autoritária do antigo regime.
Por constituição moderna, José Joaquim Gomes Canotilho entende ser: “[...] a ordenação sistemática e racional da comunidade política através de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder político” (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 5. ed. São Paulo: Almedina, 2002. p. 52.).
Os primeiros antecedentes de limitação de poderes do Estado e daqueles que exercem poder surgiram na Inglaterra, com a celebração de pactos que limitavam o exercício do monarca, como a famosa Magna Carta, firmada, em 1215, entre o Rei João Sem Terra e os barões, e a Petition of Rights, imposta, em 1628, ao Rei Carlos I. Desta forma, em troca da conservação do poder, os reis reconheciam direitos de seus súditos (PINHO, 2010. p. 25-26).
A primeira Constituição escrita foi a do Estado da Virgínia, em 1776, elaborada meses antes da declaração da independência americana. Em seguida foram proclamadas a Constituição dos Estados Unidos da América, em 1787, e a francesa, em 1791 (PINHO, 2010. p. 26).
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, proclamada em 1789, após a Revolução Francesa, declarava que o país que não estabelecesse uma separação de poderes, nem uma declaração de direitos individuais, não possuiria uma plena Constituição ( PINHO, 2010. p. 26).
Nos escólios de Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco:
A Constituição assume a missão de organizar racionalmente a sociedade, especialmente na sua feição política. É o estatuto do poder e o instrumento jurídico com que a sociedade se presume contra a tendência imemorial de abuso dos governantes. É também o lugar em que se expressam as reivindicações últimas da vida em coletividade e se retratam os princípios que devem servir de guia normativo para a descoberta e a construção do bem comum (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 43).
O Brasil teve, ao todo, oito constituições escritas, incluída a Emenda Constitucional nº 1 de 1969, considerada também uma Constituição tendo em vista ser considerada um novo poder constituinte originário quando de sua introdução no ordenamento jurídico brasileiro. Todas as Constituições brasileiras contiveram enunciados de direitos individuais.
A Constituição de 1988 inova ao dispor sobre os direitos fundamentais antes de tratar da organização do próprio Estado, bem como ao incorporar junto à proteção dos direitos individuais e sociais a tutela dos direitos difusos e coletivos (PINHO, 2010. p. 101). Os princípios democráticos e a defesa dos direitos individuais e coletivo dos cidadãos estão consolidados no texto, consagrando direitos fundamentais de maneira inédita (LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 125).
2 DIREITOS INDIVIDUAIS
A Constituição da República Federativa de 1988, em seu Título II, classifica o gênero direitos e garantias fundamentais em importantes capítulos, a saber: I – “Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”; II – “Dos Direitos Sociais”; III – “Dos Direitos da Nacionalidade”; IV – “Dos Direitos Políticos”; e V – “Dos Partidos Políticos”.
Para George Marmelstein, em sua obra Curso de Direitos Fundamentais:
Os direitos fundamentais são normas jurídicas, intimamente ligadas à ideia de dignidade da pessoa humana e de limitação do poder, positivadas no plano constitucional de determinado Estado Democrático de Direito, que, por sua importância axiológica, fundamentam e legitimam todo o ordenamento jurídico (MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 20).
Os direitos fundamentais apresentam as seguintes características: historicidade, inalienabilidade, imprescritibilidade, irrenunciabilidade, universalidade e limitabilidade (PINHO, 2010. p. 97). Pedro Lenza traz, ainda, a concorrência, como uma característica aos direitos fundamentais (LENZA, 2011. p. 864).
Modernamente, a doutrina apresenta a classificação de direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira gerações, baseando-se na ordem histórica cronológica em que passaram a ser constitucionalmente reconhecidos (MORAES, 2008. p. 31).
Como destaca Celso de Mello:
Enquanto os direitos de primeira geração (civis e políticos) – que compreendem as liberdade clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identificam com as liberdade positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva, atribuídos genericamente a todas as informações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. STF Pleno. MS nº 22.164/SP. Rel. Min. Celso de Mello. Diário da Justiça, Seção I, 17 nov. 1995. p. 39.206).
Paulo Bonavides acrescenta ainda uma quarta geração de direitos fundamentais. Observa que, ao lado do processo de globalização econômica, com o consequente afrouxamento da soberania do Estado Nacional, decorrente da ideologia neoliberal em voga nos tempos atuais em todo o mundo, existe uma tendência de globalização dos direitos fundamentais, a única que realmente interessaria aos povos da periferia. O renomado autor aponta os seguintes direitos de quarta geração: direito à democracia, à informação e ao pluralismo (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 571).
Em que pese doutrinadores enquadrarem os direitos humanos de quinta geração como sendo os que envolvem a cibernética e a informática, Paulo Bonavides vê na quinta geração o espaço para o direito à paz (BONAVIDES, 2010. p. 584).
A afirmação dos direitos fundamentais do homem na Constituição de um Estado reveste-se de magna importância, mas não basta que um direito seja reconhecido e positivado, é necessário garanti-lo, porque haverá momentos em que eles serão discutidos e até mesmo violados.
Ruy Barbosa, citado por José Afonso da Silva, já dizia que:
Uma coisa são os direitos, outras as garantias, pois devemos separar, no texto da lei fundamental, as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias: ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia, com a declaração do direito (BARBOSA, Ruy. República: teoria e prática (textos doutrinários sobre direitos humanos e políticos consagrados na primeira Constituição da República). Brasília: Câmara dos Deputados, 1978. p.121-124. apud SILVA, 2010. p. 186).
Assim, os direitos são bens e vantagens definidos na norma constitucional, ao passo que as garantias são instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos referidos direitos ou prontamente se os repara, caso sejam violados.
Direitos fundamentais, como visto anteriormente, são direitos constitucionais na medida em que se inserem no texto de uma constituição cuja eficácia e aplicabilidade dependem muito de seu próprio enunciado, uma vez que a Constituição Federal faz depender de legislação ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais, enquadrados entre os fundamentais (MORAES, 2008. p. 32).
Como acontece com a maioria dos grandes temas do direito constitucional, foram a jurisprudência e a doutrina constitucional norte-americana que conceberam e elaboraram a classificação das normas constitucionais, do ponto de vista de sua aplicabilidade, em self-executing provisions e not self-executing provisions, que os autores divulgaram, pela tradução, respectivamente, de disposições auto-aplicáveis ou auto-executáveis, ou aplicáveis por si mesmas, ou, ainda, bastantes em si, e disposições não auto-aplicáveis, ou não auto-executáveis, ou não auto-executáveis por si mesmas, ou, ainda, não-bastantes em si (SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 73).
José Afonso da Silva, portanto, divide as normas constitucionais, quanto à eficácia e aplicabilidade, achando mais adequado considerá-las sob a tríplice característica, em três categorias: normas constitucionais de eficácia plena, normas constitucionais de eficácia contida e normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida. Esta classificação é definida pelo autor da seguinte forma:
Na primeira categoria incluem-se todas as normas que, desde a entrada em vigor da constituição, produzem todos os seus efeitos essenciais (ou têm a possibilidade de produzi-los), todos os objetivos visados pelo legislador constituinte, porque este criou, desde logo, uma normatividade para isso suficiente, incidindo direta e imediatamente sobre a matéria que lhe constitui o objeto. O segundo grupo também se constitui de normas que incidem imediatamente e produzem (ou podem produzir) todos os efeitos requeridos, mas preveem meios ou conceitos que permitem manter sua eficácia contida em certos limites, dadas certas circunstâncias. Ao contrário, as normas do terceiro grupo são todas as que não produzem, com a simples entrada em vigor, todos os seus efeitos essenciais, porque o legislador constituinte, por qualquer motivo, não estabeleceu, sobre a matéria, uma normatividade bastante para isso, deixando essa tarefa a legislador ordinário ou a outro órgão do Estado (SILVA, 2007. p. 82-83.
Em regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia e aplicabilidade imediata. É o que prevê a Carta Magna, em seu artigo 5º, parágrafo 1º.
Significa dizer, portanto, que a norma é de aplicabilidade imediata quando a condição de seu mandamento não possui lacuna, e quando esse mandamento é claro e determinado. Do contrário ela é não-executável pela natureza das coisas (FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. 4. ed. São Paulo: Saraiva,2000. p. 100).
2.1 Liberdade de Informação
A Constituição de 1988 traz diversas normas sobre o tema das liberdades de informação, de expressão e de imprensa. Sobre as duas primeiras, de forma geral, podem ser destacados os seguintes dispositivos:
Art. 5º. [...]
IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
[...]
V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral, ou à imagem;
[...]
IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica ou de comunicação, independentemente de censura ou licença;
[...]
XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;”
Para tratar dos meios de comunicação social e da liberdade de imprensa, a Constituição empregou artigo próprio, que confere àqueles tratamento privilegiado, nos seguintes termos:
Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.
§ 1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.
§ 2º É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística. (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988).
Depreende-se que a liberdade de expressão é direito genérico que finda por abarcar um sem-número de formas e direitos conexos e que não pode ser restringido a um singelo externar sensações ou intuições, com a ausência da elementar atividade intelectual, na medida em que a compreende. Dentre os direitos conexos presentes no gênero liberdade de expressão podem ser mencionados, aqui, os seguintes: liberdade de manifestação de pensamento; de comunicação; de informação; de acesso à informação, de opinião, de imprensa, de mídia, de divulgação e de radiodifusão (TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 48. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 620-621).
Pedro Lenza, ao tratar da liberdade de informação, afirma que:
É assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional. Trata-se do direito de informar e ser informado. Completando tal direito fundamental, o art. 5.º, XXXIII, estabelece que todos têm direito de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (LENZA, 2011. p. 893).
A liberdade de informar só existe diante de fatos cujo conhecimento seja importante para que o indivíduo possa participar do mundo em que vive, não se incluindo, portanto, os fatos sem importância, geralmente relacionados à vida íntima de uma pessoa (CHIMENTI et al., 2007. p. 85).
2.2 Direito à Privacidade
A Constituição da República Federativa do Brasil declara invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, em seu artigo 5º, inciso X. Portanto, erigiu, expressamente, esses valores humanos à condição de direito individual, mas não o fez constar do caput do artigo. Por isso, considera-se um direito conexo ao da vida. Assim, ele figura no caput como reflexo ou manifestação deste (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 33.ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 205-206).
A intimidade se caracteriza como a esfera secreta da vida do indivíduo no qual este tem o poder legal de evitar os demais. É definida como o modo de ser da pessoa que consiste na exclusão do conhecimento de outrem de quanto se refira à pessoa mesma. Abrange, nesse sentido mais restrito, a inviolabilidade do domicílio, o sigilo da correspondência, o segredo profissional (SILVA, 2010. p. 206-207).
É, também, inviolável a vida privada. Não é fácil distinguir vida privada de intimidade. Segundo José Afonso da Silva:
Aquela, em última análise, integra a esfera íntima da pessoa, porque é repositório de segredos e particularidades do foro moral e íntimo do indivíduo. Mas a Constituição não considerou assim. Deu destaque ao conceito, para que seja mais abrangente, como conjunto de modo de ser e viver, como direito de o indivíduo viver sua própria vida.
Parte da constatação de que a vida das pessoas compreende dois aspectos: um voltado para o exterior e outro para o interior. A vida exterior, que envolve a pessoa nas relações sociais e nas atividades públicas, pode ser objeto das pesquisas e das divulgações de terceiros, porque é pública. A vida interior, que se debruça sobre a mesma pessoa, sobre os membros de sua família, sobre seus amigos, é a que integra o conceito de vida privada, inviolável nos termos da Constituição (SILVA, 2010. p. 208).
O mesmo dispositivo em análise declara invioláveis a honra e a imagem das pessoas. A honra é o conjunto de qualidades que caracterizam a dignidade da pessoa humana, o respeito dos concidadãos, o bom nome, a reputação. É direito fundamental da pessoa resguardar esses qualidades. A inviolabilidade da imagem da pessoa consiste na tutela do aspecto físico, como é perceptível visivelmente (SILVA, 2010. p. 209).
Por outro lado, essa proteção constitucional em relação àqueles que exercem atividade política ou artística em geral deve ser interpretada de forma mais restrita.