4 A APLICAÇÃO DA TEORIA HORIZONTAL NO CONFLITO ENTRE A LIBERDADE DE INFORMAÇÃO E O DIREITO À PRIVACIDADE
Observe-se que os direitos fundamentais, na qualidade de princípios constitucionais, e por força do princípio da unidade do ordenamento jurídico, devem ser aplicados relativamente a toda ordem jurídica, inclusive privada, sem desconsiderar que, em face de sua eficácia irradiante, todo o ordenamento jurídico está sob seu manto.
Em verdade, deve ser avaliado, no caso concreto, qual dos princípios em colisão tem maior peso, segundo as circunstâncias e condições da situação, qual dos direitos deve ser efetivado, em uma relação de precedência condicionada. Fica conferido ao Judiciário o dever de examinar a situação concreta e decidir se o direito efetivado não afrontou um direito que deveria prevalecer naquele caso, precedendo ao direito respaldado. É dever do juiz, analisando as circunstâncias, ponderar acerca da proporcionalidade da restrição ao direito dos cidadãos, contrastando os resultados obtidos com a restrição efetuada, se razoáveis ou desproporcionados (CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. A resolução das colisões entre princípios constitucionais. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 62, 1 fev. 2003. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/3682>. Acesso em: 8 out. 2012).
A ponderação de bens é o método que consiste em adotar uma decisão de preferência entre os direitos ou bens em conflito; o método que determinará qual o direito ou bem, e em que medida, prevalecerá, solucionando a colisão. Para a aplicação da ponderação são necessários alguns pressupostos: a colisão de direitos fundamentais e bens constitucionalmente protegidos; e a inexistência de uma hierarquia entre os direitos em colisão (STEINMETZ, Wilson Antônio. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 141-142).
É o que se observa em um conflito entre o direito à liberdade de informação e o direito à privacidade. Há colisão de direitos fundamentais e ambos são expressamente previstos como direitos individuais pela Constituição. Ademais, não há que falar em hierarquia, razão pela qual há a referida colisão dos princípios citados, uma vez que os direitos fundamentais se expressam por meio de princípios.
Assim, para resolver o grande dilema da interpretação constitucional, representado pelo conflito entre princípios constitucionais, aos quais se deve igual obediência, por ser a mesma a posição que ocupam na hierarquia normativa, preconiza-se o recurso a um “princípio dos princípios”, ou seja, o princípio da proporcionalidade, que determina a busca de uma solução de compromisso, na qual se respeita mais, em determinada situação, um dos princípios em conflito, procurando desrespeitar o mínimo possível os outros princípios e seu núcleo essencial, onde se acha insculpida a dignidade da pessoa humana (RITT, Leila Eliana Hoffmann. O princípio da proporcionalidade como instrumento de solução de conflitos entre princípios constitucionais e efetivação dos direitos fundamentais. Disponível em: <http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/principio.pdf>. Acesso em: 11 out. 2012).
Diante de todo o exposto a respeito de direitos fundamentais individuais e princípios constitucionais, é evidente que a liberdade de informação não é direito absoluto, encontrando limites na própria Constituição. É possível lembrar dos próprios direitos da personalidade já referidos, como a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem (artigo 5º, X).
Luís Roberto Barroso fala, ainda, de um limite genérico à liberdade de informação que consistiria no interesse público:
É preciso, no entanto, certo cuidado com essa espécie de cláusula genérica que, historicamente, tem sido empregada, com grande dissimulação, para a prática de variadas formas de arbítrio no cerceamento das liberdades individuais, na imposição de censura e de discursos oficiais de matizes variados. Mesmo porque, vale lembrar que o pleno exercício das liberdades de informação e de expressão constitui um interesse público em si mesmo, a despeito dos eventuais conteúdos que veiculem.
Quando se faz referência à necessidade de se atender ao requisito do interesse público no exercício da liberdade de informação e de expressão, na verdade se está cuidando do conteúdo veiculado pelo agente. Isto é: procura-se fazer um juízo de valor sobre o interesse na divulgação de determinada informação ou de determinada opinião. Ocorre, porém, que há um interesse público da maior relevância no próprio instrumento em si, isto é, na própria liberdade, independentemente de qualquer conteúdo. Não custa lembrar que é sobre essa liberdade que repousa o conhecimento dos cidadãos acerca do que ocorre à sua volta; é sobre essa liberdade, ao menos em Estados plurais, que se deve construir a confiança nas instituições e na democracia. O Estado que censura o programa televisivo de má qualidade pode, com o mesmo instrumental, censurar matérias jornalísticas ‘inconvenientes’, sem que o público exerça qualquer controle sobre o filtro que lhe é imposto (BARROSO, 2012).
A conclusão a que se chega, portanto, é a de que o interesse público na divulgação de informações – reiterando-se a ressalva sobre o conceito já pressupor a satisfação do requisito da verdade subjetiva – é presumido. A superação dessa presunção, por algum outro interesse, público ou privado, somente poderá ocorrer, legitimamente, nas situações-limite, excepcionalíssimas, de quase ruptura do sistema. Como regra geral, não se admitirá a limitação de liberdade de expressão e de informação, tendo-se em conta a já mencionada posição de preferência de que essas garantias gozam (BARROSO, 2012).
Ademais, a jurisprudência ainda é escassa em todo o país, no tocante a aplicação expressa da teoria da eficácia dos direitos fundamentais no conflito entre a liberdade de informação e o direito à privacidade. Há, todavia, algumas decisões que trazem, timidamente, em seu corpo, a teoria direta envolvendo tais direitos individuais. Veja-se:
EMENTA: DIREITO CIVIL. ASSOCIAÇÃO DE MAÇONS. EDIÇÃO DE ATO PUNITIVO EM INOBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE, DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. INVALIDADE DO ATO. DIVULGAÇÃO DE PUNIÇÃO PERANTE A COMUNIDADE MAÇÔNICA. DANO MORAL CONFIGURADO.
I. Os direitos fundamentais têm eficácia horizontal, ou seja, impõem-se, também, aos particulares, os quais, no trato da vida civil, devem observar regras mínimas de respeito à dignidade da pessoa humana.
II. Verificado que o recorrente foi punido com fundamento em regra criada posteriormente à suposta infração cometida, imperioso reconhecer-se a invalidade do ato que formalizou a sua punição, mormente quando sua aplicação se deu sem observância ao devido processo legal, subtraindo-se o direito de ampla defesa e contraditório do recorrente.
III. Configura dano moral a aplicação e divulgação da penalidade aplicada ao recorrente, considerado injustamente como "pessoa indesejável" perante a comunidade maçônica (BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Apelação Cível no Juizado Especial n. 20060710239707. Relator: Des. Hector Valverde Santana, Julgado em: 14 ago. 2007, Publicado em: 05 set. 2007).
Destaca-se, sobretudo, que quanto à veiculação de notícias, matérias jornalísticas, informações em geral, quando se tratar de figuras públicas, ocupantes de cargos públicos ou ex-ocupantes, não se pode exigir do informante ou da imprensa o mesmo rigor ou cuidado que se exige quando se trata da vida particular das pessoas em geral.
No Supremo Tribunal Federal, a expressa menção à teoria da eficácia direta ainda é mínima conforme se observa:
EMENTA: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO.
I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados.
II. [...] (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 201819, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, Julgado em: 11 out. 2005, Publicado em: 27 out. 2006).
Verifica-se que apenas um precedente jurisprudencial traz em seu texto a expressa aplicação direta dos direitos fundamentais em um caso concreto, embora em outros se possa notar a presença de tal teoria. Ao solucionar conflitos entre o direito à privacidade e a liberdade de informação, o Supremo Tribunal se manifesta adepto a referida teoria, sem excluir princípios, apenas aplicando o princípio da proporcionalidade a fim de sopesar direitos.
Nesta seara, pode-se concluir que a autonomia privada, cujas limitações encontram-se na ordem jurídica, não pode ser exercida com prejuízo aos direitos e garantias de outros entes, mormente aqueles positivados em sede constitucional, vez que a autonomia de vontade não adjudica aos indivíduos, no âmbito de seu encontro e desempenho, a faculdade de violar ou ignorar as restrições impostas pela Carta Política, cuja eficácia e força normativa igualmente se impõem, aos entes privados, no domínio de suas relações particulares, em sede de liberdades fundamentais (FIGUEIREDO, Fernanda Mendonça dos Santos. Direitos fundamentais aplicam-se a relações privadas, 05 fev. 2009. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2009-fev-05/stf-reconhece-aplicacao-direta-direitos-fundamentais-relacoes-p.... Acesso em: 12 out. 2012).
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Os direitos da personalidade, aqui considerado o direito à privacidade como gênero das espécies intimidade, vida privada, honra e imagem, qualificam-se como direitos extrapatrimoniais, de caráter personalíssimo, por proteger o interesse que tem a pessoa de opor-se à divulgação dessa privacidade, direito esse resguardado constitucionalmente.
De igual amparo constitucional, está o direito à informação, que tem o seu alicerce na liberdade de expressão, que se subdivide em direito de informar, se informar e ser informado.
Ocorre o abuso do exercício do direito quando, dentre as prerrogativas concedidas pelo ordenamento jurídico, o agente atua sem preocupar-se ou sem considerar as verdadeiras finalidades para as quais foram criados, ou seja, o bem estar social. E quando isso ocorre causa dano a terceiro, seja material ou moral. Praticado o excesso, resta o dever de indenizar e o consequente direito a ser indenizado pelo agente infrator.
Diante disto, infere-se que há a necessidade de se fazer vigorar nas relações privadas os princípios e normas constitucionais no que tange aos direitos fundamentais, não podendo prevalecer a excessiva autonomia dos particulares, posto que tais direitos são muito abrangentes e possuem uma eficácia irradiante que atinge todas as direções, e não apenas ao Estado.
Quando da colisão entre dois ou mais princípios constitucionais reconhecidamente válidos em nosso sistema normativo, deve-se dar prevalência ao princípio de maior peso, levando-se em conta as circunstâncias do caso concreto, em detrimento dos demais, mas jamais excluindo-os. A dificuldade reside em fixar critérios capazes de nortear a decisão pela precedência do princípio constitucional que deve ser aplicado.
Abordando o tema da eficácia horizontal dos direitos fundamentais como um meio de solução do conflito entre direitos fundamentais individuais que, em última análise, são princípios, verificou-se que não há uma regra básica e absoluta para a solução do mesmo, o que há são diretrizes norteadoras que ajudam na pacificação da colisão de princípios no caso concreto, no sentido de que se deve analisar os direitos envolvidos e ponderá-los a fim de se encontrar a máxima da proporcionalidade e a preservação do núcleo essencial dos direitos em questão.