A prova pericial é de extrema relevância em causas de benefícios previdenciários por incapacidade laboral, na medida em que, a partir da qualificação técnica e dos conhecimentos especializados do perito, ajuda a definir a verdade processual que irá embasar a decisão judicial que comporá o conflito de interesses.[1]
O trabalho pericial, naturalmente, deve ser desenvolvido sob as notas da imparcialidade e da ética, havendo a expectativa de que seja bem-feito e que o laudo, ao cabo, esteja calcado em conhecimento técnico-científico, na correta captação dos dados e no registro acertado das informações, de forma que venha a, convincentemente, elucidar os pontos ou aspectos indicados nos quesitos que foram apresentados ao profissional designado pelo juízo.
O perito não deve ter como objetivo produzir laudos favoráveis ou desfavoráveis aos autores das demandas, mas apresentar perante os juízes laudos que retratem, o tanto quanto possível, a realidade. O artigo 158 do Código de Processo Civil dispõe: “O perito que, por dolo ou culpa, prestar informações inverídicas responderá pelos prejuízos que causar à parte e ficará inabilitado para atuar em outras perícias no prazo de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, independentemente das demais sanções previstas em lei, devendo o juiz comunicar o fato ao respectivo órgão de classe para adoção das medidas que entender cabíveis”.
O exame pericial não deve ser realizado com rapidez, mas com prudência e zelo; deve durar um tempo razoável, suficiente para que a anamnese seja bem-feita, para que o histórico seja apurado com mais precisão e o exame clínico seja realizado adequadamente, de maneira a daí se extrair informações bastantes para embasar as respostas à quesitação e as conclusões sobre o caso.[2] É preciso, pois, calma e comprometimento para que quesitos sejam respondidos de forma adequada e suficiente, com embasamento técnico-científico. Isso decorre do seguinte dispositivo do CPC: “Art. 157. O perito tem o dever de cumprir o ofício no prazo que lhe designar o juiz, empregando toda sua diligência (...)”.
O laudo pericial, segundo o art. 473 do CPC, deverá conter: “I - a exposição do objeto da perícia; II - a análise técnica ou científica realizada pelo perito; III - a indicação do método utilizado, esclarecendo-o e demonstrando ser predominantemente aceito pelos especialistas da área do conhecimento da qual se originou; IV - resposta conclusiva a todos os quesitos apresentados pelo juiz, pelas partes e pelo órgão do Ministério Público”. Portanto, o laudo não pode ser elaborado às pressas. Esse trabalho deve ser feito com muito cuidado e de modo que inspire credibilidade e confiabilidade ao juiz e às partes. As respostas precisam ser tecnicamente consistentes e convincentes, amparadas na literatura e nos documentos médicos contidos nos autos (devem indicar os números das folhas em que se encontram ou o número do ID correspondente, no caso de autos digitais), assim como nos achados havidos no exame pericial. É necessário atenção e dedicação para que quesitos não sejam respondidos contraditória ou insuficientemente. Urge que se evitem falhas ao se apontar algum quesito como prejudicado.
Ao redigir as respostas, o perito deve mostrar seu conhecimento médico-científico, seu preparo intelectual e sua experiência. Deve responder de forma convincente, calcada nos elementos de convicção contidos no processo e naquilo que observou e que deve retratar no laudo que subscreverá. O profissional necessita apontar evidências que dão respaldo ao seu ponto de vista. Não pode se limitar a expressar uma convicção íntima, à luz apenas de sua consciência, mas precisa, ao responder os quesitos, enunciar racionalmente os motivos que dão suporte ao seu pensamento, de maneira que fique afastada a possibilidade de a parte sucumbente ver o trabalho pericial como fruto de um subjetivismo ou de um voluntarismo que ignora a realidade controversa que se almeja descortinar.[3] O perito deve procurar explicitar melhor e suficientemente seu entendimento, sua compreensão sobre o caso, de modo que atraia credibilidade, aceitação e confiabilidade para seu trabalho. As respostas e conclusões do expert devem ser claras, precisas e tecnicamente fundamentadas. Há de se ter em mente que o trabalho pericial será, conforme o caso, objeto de crítica pelo advogado, pelo procurador federal (INSS) e pelo magistrado, daí exsurgindo a necessidade de o laudo ser redigido com esmero.
Para se definir quanto à existência ou não de incapacidade laboral, é preciso uma análise sistêmica do conjunto de circunstâncias que se apresentam no caso. Especialmente nas hipóteses em que se aponta incapacidade parcial e permanente, é preciso avaliar se, considerando as peculiaridades biopsicossociais (sexo, idade, grau de instrução etc.) do periciando, apresenta ele uma capacidade laboral residual suficiente para sua submissão [4] ao programa de reabilitação profissional voltada para uma atividade laboral que possa lhe garantir o sustento. Esse programa se constitui “num conjunto de procedimentos técnicos e administrativos, desenvolvidos por equipe multiprofissional específica, e que objetiva possibilitar a reinserção do trabalho na vida laboral, em atividade profissional compatível”.[5]
Segundo Paulo Afonso Brum Vaz [6], para que sejam válidos e realmente cumpram seu papel, os laudos periciais precisam:
“1. demonstrar que o médico perito realmente examinou o periciando, estudou o caso e envidou científicos esforços para chegar a um diagnóstico preciso de (in)capacidade; 2. estar subsidiados com os exames complementares necessários hoje disponíveis no mercado (laboratoriais, de imagem, etc.); 3. atentar para o histórico médico do periciando e sua vida pregressa espelhada em laudos particulares, atestados de afastamentos do trabalho e prescrições de tratamentos medicamentosos e fisioterapias; 4. apresentar fundamentação adequada e convincente, não se compadecendo com evasivas e respostas demasiadamente objetivas, do tipo “sim” ou “não”; 5. lançar um olhar mais holístico e compreensivo sobre as circunstâncias pessoais do periciando. Sobretudo, na projeção da incapacidade, levar em conta o trabalho habitual, a idade, a escolaridade e outros fatores que possam influenciar no normal desempenho do ofício do periciando”.
Há o entendimento de que “não se exige médico especialista para a realização de perícias judiciais, salvo casos excepcionais, a critério do juiz” (enunciado nº 112 do FONAJEF). De fato, assim deve ser, mormente nas localidades onde não existem profissionais disponíveis em determinadas especialidades médicas. Todavia, sendo possível, há de se optar pela designação de profissional da especialidade médica correlata ou afim à patologia indicada na inicial (ortopedia, cardiologia, psiquiatria etc.). Se o demandante padece de duas ou mais doenças, o exame pericial deve ser dirigido para o profissional da área cuja moléstia seja preponderante, também podendo se dirigir o munus para um clínico geral ou médico do trabalho. Nesse ponto, cabe registrar que as Turmas Recursais e os Juizados Especiais Federais do TRF da 3ª Região editaram o enunciado nº 56: “Em virtude da Lei nº 13.876, de 20/09/2019, cujo parágrafo 3º, do art. 1º, prevê o pagamento de apenas uma perícia médica por processo judicial, preferencialmente será credenciado perito médico capaz de avaliar a parte globalmente à luz da sua profissiografia, de modo que seja conclusivo acerca da (in)capacidade da parte”.
A referida limitação de apenas uma perícia por processo impõe que o perito deixe de sugerir nova perícia por profissional de outra especialidade quando houver elementos suficientes para concluir pela existência ou inexistência de incapacidade laborativa. De outro lado, vale lembrar que, segundo Flávia da Silva Xavier[7], “em não dispondo de conhecimentos para a realização da prova pericial, o profissional nomeado tem o dever de recusar o encargo. Não se trata, pois, de uma faculdade do perito nomeado, mas uma obrigação de comuniciar ao magistrado que o nomeou a eventual ausência de conhecimentos suficientes para assumir o encargo”.
Eventual atraso do periciando, quando não significativo, deverá ser tolerado. O perito deve analisar com atenção o documento pessoal apresentado pelo periciando, procurando identificá-lo com segurança. Já se noticia caso de pessoa que tentou se passar pelo autor da ação. Se nos autos do processo não houver documentos médicos suficientes (e a parte não comparecer à perícia munida de exames reputados indispensáveis), o correto é o perito consignar que não há incapacidade laboral, que não detectou incapacidade laborativa por falta de exames essenciais.
O perito deve sempre ter em mente que doença e incapacidade não se confundem. A incapacidade decorre de uma doença qualificada pela impossibilidade de continuidade da atividade laboral habitual – ou também de qualquer outra atividade – pela pessoa que está postulando a concessão do benefício previdenciário. Note-se que “o fato de o segurado estar trabalhando não significa que não esteja incapacitado no sentido previdenciário”.[8] O cidadão pode vivenciar um quadro de incapacidade previdenciária e ainda estar exercendo, no sacrifício, uma atividade laborativa remunerada.[9]
No que tange à fixação da data de início da incapacidade (DII): a) deve se indicar o dia, o mês e o ano, se possível; b) não se pautar apenas pelo relato do periciando; c) não se orientar pela data da entrada do requerimento administrativo (DER); d) não tomar em conta apenas a natureza da doença; e) orientar-se pelo conjunto de circunstâncias verificadas no caso: pela documentação apresentada, pela documentação constante dos autos, pelo exame clínico, pela natureza da doença, pela experiência profissional e pela literatura médica. “A fixação da DII, além de ser o ponto de partida para análise da qualidade de segurado e carência, também é determinante na fixação da data de início do benefício (DIB) e o consequente pagamento de valores retroativos”.[10]
A incapacidade temporária é a inaptidão, por mais de 15 dias, para o desempenho do ofício habitual por um período, mas com a possibilidade de recuperação (para o exercício da mesma atividade) após o repouso ou o tratamento médico. Noutras palavras, é o impedimento laboral que pode ser superado em um prazo previsível. Já a incapacidade permanente é a inaptidão de caráter definitivo, sem a possibilidade de recuperação num prazo previsível.[11] Por sua vez, a incapacidade parcial é aquela que impede ou prejudica o periciando de exercer certos tipos de trabalhos ou de praticar determinadas tarefas inerentes à atividade habitual, sem risco de vida ou de agravamento da doença ou lesão. Cabe lembrar que a Súmula 25 da AGU dispõe que: “Será concedido auxílio-doença ao segurado considerado temporariamente incapaz para o trabalho ou sua atividade habitual, de forma total ou parcial, atendidos os demais requisitos legais, entendendo-se por incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitação para outras atividades laborais.” Porém, quanto a esta parte final do enunciado sumular, impõe-e esclarecer que é “possível que haja incapacidade parcial e não seja necessária a reabilitação, caso possa o segurado se recuperar para o trabalho habitual”.[12] A incapacidade total impede o periciando de exercer toda e qualquer atividade laboral.
No caso de incapacidade laboral temporária, deverá ser indicado um período estimado de recuperação[13] (alta programável), a partir da data da perícia, já se tomando em conta a necessidade (ou não) de o periciando realizar o tratamento especializado e se esse tratamento necessariamente envolverá cirurgia ou transfusão de sangue. Nesse ponto, o perito precisa ser flexível e ponderado, de modo que o prazo fixado se revele mesmo suficiente para que a parte faça o tratamento de que necessita para recuperar a capacidade laboral.
A preocupação quanto à justeza/adequação da fixação da data de início da incapacidade laboral (DII) está ligada à necessidade de se averiguar se o caso não é de incapacidade preexistente, ou seja, de quadro incapacitante que precede à vinculação do paciente ao regime previdenciário. Muitas vezes, pela natureza da doença, pelo exame dos documentos médicos, pelas informações colhidas na entrevista e pelo histórico laboral e de contribuições do periciando, pode se constatar que ele ingressou ou reingressou no sistema previdenciário já vivenciando um quadro incapacitante, o que afasta o direito à obtenção do benefício almejado. O art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91 dispõe que não será concedido o benefício por incapacidade laboral, caso o indivíduo já seja portador da enfermidade incapacitante antes de sua filiação ao RGPS, “salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão”. Nessa mesma linha, a Súmula nº 53 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais (TNU) estabelece: “Não há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência Social”. Assim, “se o segurado filia-se já incapacitado, fica frustrada a ideia de seguro, de modo que a lei presume a fraude. Assim não será, porém, quando a doença for preexistente à filiação, mas não à incapacidade”..[14] Compreensão diversa levaria a crer que pessoas portadoras de alguma doença não poderiam se filiar ao sistema, olvidando-se que todos, agindo de boa-fé, têm o direito fundamental à proteção previdenciária, em respeito à dignidade da pessoa humana.[15]
Nessas ações, o empenho e o comprometimento do perito são essenciais para que do Poder Judiciário possa emanar uma solução legítima, justa e democrática, que ao mesmo tempo resguarde os jurisdicionados e o erário. É por isso que o art. 466 do Código de Processo Civil dispõe que “o perito cumprirá escrupulosamente o encargo que lhe foi cometido, independentemente de termo de compromisso”.
Se o laudo pericial contiver omissões, incongruências ou contradições, é direito das partes e dever do juiz solicitar esclarecimentos ao perito.[16] O expert tem o dever de prestar tais esclarecimentos, suprindo lacunas, sanando falhas no documento e que comprometam o descobrimento da verdade e a tomada da decisão mais justa. A segunda perícia só se faz necessária quando o laudo “apresenta falhas incorrigíveis por meio de simples esclarecimentos, quando o trabalho pericial se mostre mesmo imprestável ao fim a que se destinou”.[17] Ainda, a simples divergência entre laudos não é motivo suficiente para autorizar a realização da segunda perícia, devendo o magistrado avaliar e valorar os elementos constantes dos autos para julgar a lide. “A nova perícia, pelo retardamento e pelos custos que gera, é exceção, devendo ficar reservada para situações em que realmente se revele imprescindível”.[18]
Brum Vaz [19] assevera que “um vício dos mais graves das perícias está em referir o perito que ‘no momento da perícia o segurado não apresentou sintomas que pudessem induzir à incapacidade’. Quando assim age, o perito culmina por congelar o quadro (em uma fotografia!), como se as doenças não tivessem “antes”, “durante” e “depois” (passado, presente e futuro)”. Como bem pontuou o desembargador do TRF da 4ª Região, “essa atitude apaga o passado, celebra o presente e mata o futuro. Com efeito, a perícia é muito mais uma anamnese qualificada e um estudo da patologia desde o seu início (instalação), progressão e projeção para o futuro (perspectiva de cura, estabilização ou avanço da doença). Perícias incompletas, vai-se repetir à exaustão, ao invés de ajudarem, tornam a decisão judicial mais complicada e, às vezes, impossível”.
Ainda, é preciso atenção para não haver uso da quesitação de benefício por incapacidade no lugar da de benefício assistencial à pessoa com deficiência. A deficiência para fins de concessão de BPC é distinta da incapacidade laborativa para fins previdenciários, sendo necessário o uso dos quesitos específicos para avaliação médica pericial judicial, levando em conta os critérios do artigo 20, § 2º, da Lei nº 8.742/1993. Nesse sentido a TNU fixou a seguinte tese no tema 175: “Para fins de concessão do benefício assistencial de prestação continuada, o conceito de pessoa com deficiência, que não se confunde necessariamente com situação de incapacidade laborativa, exige a configuração de impedimento de longo prazo com duração mínima de 2 (dois) anos, a ser aferido no caso concreto, desde o início do impedimento até a data prevista para a sua cessação”.
No que toca ao auxílio-acidente, benefício previdenciário de caráter indenizatório a ser concedido ao segurado, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, se tiverem resultado sequela(s) que gere(m) redução da capacidade para o exercício da atividade laboral habitual. Não raro, na via administrativa ou na via judicial, o INSS defende que tal benefício só é devido se a(s) sequela(s) se enquadrar(em) em alguma das situações discriminadas no Anexo III do Decreto 3.048/1999. Entretanto, tal rol é exemplificativo[20], devendo ensejar a concessão do benefício em casos de situações equivalentes às que lá estão listadas. Tão importante quanto essa compreensão é a existência de um quesito que indague se a(s) sequela(s) constatada(s) é(são) equivalente(s) às listadas no aludido decreto.
Nessa perspectiva, é imperioso que o trabalho pericial seja desenvolvido de uma forma correta, séria, que permita chegar “a um juízo mais próximo da verdade”, mesmo que se tenha consciência de que, às vezes, “aquilo que está provado pode ser falso; e o que não foi provado pode ser verdadeiro”.[21] Como salientou Knijnik, “é preciso que o sistema e, principalmente, o aplicador estejam sempre voltados à prevenção do erro”[22], mesmo se sabendo que, ante as limitações humanas, nem sempre é possível descortinar, com precisão, a “verdade verdadeira” confinada nos fatos que estão na base da disputa.
Cabe também assinalar que, como recorda Wladimir Novaes Martinez [23], “o laudo pericial judicial é documento com grande poder de convencimento administrativo e judicial”, mas o julgador a ele não deve ficar atado quando outros elementos ou circunstâncias contidos nos autos apontarem para solução mais justa em sentido diverso. O importante é que, entendendo ser o caso de se afastar da conclusão pericial, o magistrado o faça de maneira motivada, apontando os elementos de convicção contidos nos autos que dão respaldo à sua tomada decisão. Ele não deve desconsiderar o trabalho pericial se não dispuser de outros elementos técnicos (trazidos ou não pelas partes) que dêem suporte a sua compreensão.
Enfim, as partes e os magistrados esperam que os peritos busquem constante aprimoramento profissional e atualização técnico-científica, sendo bem-vindos os cursos recentemente idealizados pelo Conselho Nacional de Justiça com esse objetivo.[24] Para que os quesitos sejam respondidos de forma satisfatória, os peritos precisam observar com atenção os documentos contidos nos autos, devem se orientar pela literatura médica e por sua experiência pessoal.[25] São a seriedade, a consistência e a coerência das respostas oferecidas pelos peritos que irão garantir a confiança do Juízo e ensejar, também, o reconhecimento e a aceitação do resultado da perícia.