Resumo: Casos de corrupção, lavagem de dinheiro, e crimes econômicos variados tem sido recorrente no Brasil. O presente artigo irá destacar como o estado combate os crimes de lavagem de dinheiro, e demais crimes econômicos, a efetividade da lei de lavagem de dinheiro e uma possível atualização. Por meio do método dedutivo, será demonstrado como o instituto do compliance pode ser um valioso aliado no combate à corrupção, por meio de uma estrutura sólida e preventiva, a fim de combater na origem as práticas corruptivas, evitando perdas de valores junto ao poder público. Por fim, demonstrar as vantagens em atualizar a lei de lavagem de dinheiro aliado a, no ato de um novo texto, trazer também um instituto em que se possa prevenir e reduzir consideravelmente os ilícitos, por meio de um programa sério e uma parceria público privada, sem interferência estatal, tornando o sistema o mais transparente possível.
Palavra-Chave: Compliance. Prevenção. Administração Pública. Crimes Econômicos. Compliance no Poder Público.
Sumário: 1. Introdução 2. Conceito De Lavagem De Dinheiro E Origem De Seu Processo Legislativo 2.1. A Lei Nº 9.613, De 3 De Março De 1998 - 2.2 Fiscalização, Responsabilidade E Tipificação Legal - 3. Dos Crimes Econômicos Cometidos por Agentes Públicos e Privados 3.1. Da Necessidade de Revisão da Lei de Lavagem de Dinheiro 3.2. Ideias que Contribuem no Combate aos Crimes Contra a Ordem Econômica 4. Compliance e como Ajudar no Combate à Lavagem de Dinheiro no Setor Público. 4.1. Vantagens da Esfera Pública em Aderir ao Compliance 4.2. Delegação de Competência como Forma de Minimizar os Riscos 5. Conclusão Referências Bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO
O Brasil tem enfrentado escândalos de corrupção, lavagem de dinheiro, e crimes econômicos variados nos últimos anos, os quais foram desvendados pela forte força tarefa da polícia federal que desmontou vários dos esquemas de corrupção dentro do poder público.
O presente artigo destacará essas mazelas, que cercam a atual e principal lei de combate a corrupção, que é a Lei de lavagem de dinheiro, sua atualização no ano de 2012, e como, ainda sim, o Brasil aumentou os níveis de crimes desse feitio.
Com uma metodologia indutiva, traremos ao final, uma ideia de implementação do sistema de programa denominado de compliance, tanto sobre a óptica empresarial, quanto adequado ao setor público, pautando-se no objetivo central do programa, que seria a prevenção e o monitoramento constante, para evitar que os servidores públicos, em qualquer nível de ocupação, cometam atos ilícitos, principalmente os voltados à área corruptiva.
As ideias de implementação do compliance à administração pública também serviriam para uma atualização à lei de lavagem de dinheiro, que, mesmo atualizada em 2012, não fora suficiente para impedir os desvios ocorridos até então.
Destacaremos ao leitor as vantagens em atualizar a lei de lavagem de dinheiro aliado a, no ato de um novo texto, trazer também um instituto em que se possa prevenir e reduzir consideravelmente os ilícitos cometidos pela administração pública como um todo, bem como todas as esferas de poder, por meio de um programa sério e uma parceria público privada, sem interferência estatal, tornando o sistema o mais transparente possível.
2. CONCEITO DE LAVAGEM DE DINHEIRO E ORIGEM DE SEU PROCESSO LEGISLATIVO.
A lavagem de dinheiro se enquadra no rol de crimes de direito penal econômico, apesar de esta não estar expressamente prevista no código penal, foram geradas leis complementares que trataram de tipificar as condutas envolvendo ilícitos econômicos.
Contudo, não se tem ao certo uma definição usual de conceito acerca dessa matéria. Entretanto, podemos definir como como conceito de lavagem de dinheiro, que se trata de crime contra a atividade econômica de livre mercado. Em síntese, o direito penal econômico protege os atos afrontosos que causam desequilíbrio à ordem econômica, e nesses atos se encontram o crime de lavagem de dinheiro.
Em regra, tem-se por lavagem de dinheiro, os atos praticados por pessoas, que geram algum tipo de lucro econômico, por meio de atos ilícitos, que posteriormente serão integrados ao sistema financeiro, mascarando sua origem.
Apesar da prática ser extremamente antiga, idealizada pelos chefões da máfia, foi somente criminalizada internacionalmente em 1988 com o Tratado de Viena, no Brasil, chegou somente em 1998, com 10 anos de atraso, através do projeto de lei 2688/1996, por iniciativa do executivo a época, com intuito de institucionalizar a criminalidade desse tipo de atos praticados pelo crime organizado.
Assim, sob a visão doutrinária de Márcia Monassi e Edilson Bonfim:
Independentemente da definição adotada, a doutrina aponta as seguintes características comuns no processo de lavagem de dinheiro:
1) a lavagem é um processo em que somente a partida é perfeitamente identificável, não o ponto final;
2) a finalidade desse processo não é somente ocultar ou dissimular a origem delitiva dos bens, direitos e valores, mas igualmente conseguir que eles, já lavados, possam ser utilizados na economia legal.
2.1. A LEI Nº 9.613, DE 3 DE MARÇO DE 1998.
Apesar de curta, a lei representou um grande avanço contra as organizações criminosas ou infratores simples os quais tiravam vantagem de pequenos delitos com objetivo de haver um retorno financeiro. Contudo, a versão inicial do recente texto legislativo, previa como lavagem de dinheiro apenas a ocultação de bens, direitos e valores, provenientes de um rol taxativo de crimes, ou seja, abria brechas para que outros atos infracionais fora do rol, pudessem ser usados para a pratica de lavagem de dinheiro de uma forma mais segura.
Recentemente, no ano de 2012, a lei acima passou por uma atualização, que abrangeu os delitos por lavagem de dinheiro, bem como reformou a redação, podendo ser considerada um avanço para o combate ao crime organizado e a lavagem de dinheiro.
Modificada pela lei 12.683/12, o crime de lavagem de dinheiro não mais passou a operar em caráter taxativo, mas sim em caráter geral. Essa evolução se mostrou necessária uma vez que a tecnologia facilitou o uso da internet e da globalização em favor do crime organizado, que usufruíam de meios tecnológicos para o branqueamento de bens e valores. Segundo brilhante posicionamento doutrinários de Luis Regis Prado (PRADO, 2016, p. 516):
Em se abrindo e se internacionalizando, o sistema financeiro oferece ao dinheiro de origem ilícita lugares mais secretos, circuitos mais rápidos, rendimentos mais atrativos. A ausência de intermediação financeira e a facilidade crescente oferecida às empresas para criar filiais offshore[3], a expansão para paraísos fiscais, as sociedades fantasmas ou de fachada, as dificuldades operacionais redirecionadas aos proprietários reais de algumas empresas que utilizam todas as possibilidades jurídicas para protegerem sua identidade e ativos, a concorrência entre estabelecimentos financeiros, os avanços tecnológicos no campo de telecomunicações e as transferências eletrônicas de fundos são igualmente alguns dos fatores que concorrem para a expansão da lavagem de dinheiro.
Sem dúvida, a hodierna realidade comercial e econômica internacional tem dado lugar a inúmeros efeitos nocivos ou perversos, dentre os quais se encontra o delito de lavagem de dinheiro, (...), potencializados e sem controle, desestabilizam países e continentes (...),
Com isso, toda e qualquer pratica delitiva que envolva situações de branqueamento de bens e valores, principalmente ocultação fora da jurisdição nacional (como em offshores fora do país) que dificultem o rastreio, passa a ser caracterizada como crime de lavagem de dinheiro.
2.2 FISCALIZAÇÃO, RESPONSABILIDADE E TIPIFICAÇÃO LEGAL.
O artigo primeiro da lei 9.613/1998, com redação da lei 12.683/2012, tipifica o delito, senão vejamos:
Art. 1o Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.
Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa.
§ 1o Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal:
I - os converte em ativos lícitos;
II - os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere;
III - importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros.
§ 2o Incorre, ainda, na mesma pena quem:
I - utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes de infração penal;
II - participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos nesta Lei.
§ 3º A tentativa é punida nos termos do parágrafo único do art. 14 do Código Penal.
§ 4o A pena será aumentada de um a dois terços, se os crimes definidos nesta Lei forem cometidos de forma reiterada ou por intermédio de organização criminosa.
§ 5o A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.
§ 6º Para a apuração do crime de que trata este artigo, admite-se a utilização da ação controlada e da infiltração de agentes.
A lei trata de proteger e tutelar um importante bem jurídico, que se trata dos valores e bens econômicos, que poderiam ser taxados pelo estado, se fossem declarados de forma lícita.
Contudo, a evolução da lei trouxe uma questão a ser interpretada, como qual o bem jurídico protegido pela lei. Anterior à atualização, o bem jurídico protegido e tutelado era bem claro, que era combater o tráfico ilícito de entorpecentes. Atualmente, existem três vertentes a serem consideradas no combate ao crime de lavagem de dinheiro, segundo Márcia Dresch e Douglas da Silva (2017, p. 183)[4]:
A doutrina não chegou a um consenso. Atualmente três vertentes têm sido defendidas, o crime de lavagem de dinheiro como: i) protetor do bem jurídico do crime antecedente; ii) protetor da administração da justiça; e iii) protetor da ordem econômica. Apesar de parecer como um simples debate acadêmico, a definição precisa do bem jurídico penal do crime de branqueamento de capitais se apresenta como crucial, inclusive, à definição do seu momento consumativo.
Entretanto, o mais usualmente aceito hoje seria a de proteção da ordem econômica, visto a necessidade de se combater o desvio de dinheiro, e no Brasil, principalmente os oriundos de verbas públicas, dada a necessidade de que tais recursos poderiam ser investidos no país.
Em suma, o tipo penal visa, sobretudo, impedir que, condutas praticadas no sentido de reintegrar os proveitos do crime à economia, possam por em xeque toda a segurança do sistema, desestabilizando-o. Tais condutas, aliás, poderiam impedir o próprio desenvolvimento econômico de um país, visto que seriam formas de desarticular o interesse de investimento em determinada região por parte dos detentores do capital.[5]
Qualquer pessoa pode praticar o crime de lavagem de dinheiro, por se tratar de crime comum, pode ser praticado tanto por particulares, quanto por agentes públicos, além de ser observados as questões de coautoria do crime, onde, usualmente falando, trata-se dos laranjas que servem como fachada para a realização do delito.
Assim sendo, o sujeito ativo do crime é todo aquele que pratica delito no intuito de ocultar bens e valores para, posteriormente, ingressá-los de forma lícita na ordem econômica nacional, sendo a origem do dinheiro vinda de atos ilícitos, criminosos, e corruptos, e o sujeito passivo deste crime, se trata do Estado Democrático de direito, sendo este tendo sua ordem econômica extremamente violada, e a sociedade coletiva, que se vê refém de atos criminosos.
3. DOS CRIMES ECONÔMICOS COMETIDOS POR AGENTES PÚBLICOS E PRIVADOS.
São vários os delitos que podem ser cometidos contra a ordem econômica, cometidos tanto por agentes públicos tanto quanto por agentes privados, e citar todos iria trazer uma extensão indesejada a este texto.
Apesar da lei de lavagem de dinheiro vir com o viés de proteger a ordem econômica, posicionamento aceito pela maioria doutrinaria, existem outras leis e outras esferas que protegem o mesmo bem, que se trata da ordem econômica, como por exemplo, a lei 7.492/1986, que tipifica os delitos contra o sistema financeiro nacional, e a lei 8.137/1990, que trata dos delitos de descaminho e contrabando (contra a ordem tributária).
O que ambas têm em comum, a proteção ao sistema econômico e ao estado democrático de direito, como demonstraremos a seguir.
- CRIMES COMETIDOS POR AGENTES PÚBLICOS: Os mais comuns são os contra a administração pública, previstos no código penal, dentre esses os quais só podem ser cometidos por servidores, não são todos que se enquadrariam também como delito econômico. O código penal, por exemplo, traz o crime de corrupção passiva (ou ativa) como forma de crime contra a administração pública, mas este pode ser considerado também um crime econômico praticado por um agente público, vejamos:
Um fiscal sanitário tem o dever de emitir um alvará de funcionamento para que determinada empresa funcione, contudo, o mesmo alvará pode levar meses a ser expedido, então o dono da determinada empresa fornece a ele uma quantidade volumosa em dinheiro em espécie para que o alvará esteja pronto em um dia. Apesar da possível licitude da origem do dinheiro, o mesmo se deu por ato ilícito, através de corrupção do agente público, e este por sua vez irá colocar o dinheiro novamente na economia nacional após o processo de branqueamento e lavagem.
Apesar do simples exemplo acima citado, existem outras inúmeras formas do branqueamento de bens e valores serem feitos pelos agentes públicos, e não somente os concursados, mas principalmente aqueles com cargos eletivo, de confiança e/ou até mesmo os comissionados.
- CRIMES COMETIDOS POR AGENTES PRIVADOS: Com relação a esta modalidade, qualquer pessoa pode ser imputada a pratica, inclusive agentes públicos, desde que os atos aqui exemplificados não tenham relação com seu cargo profissional. Por exemplo, a falsificação de moeda, o contrabando e o descaminho, sonegação de impostos e vantagens indevidas recebidas por meio de obras federais, como o superfaturamento de bens e serviços que são usados nas obras.
Dentre os crimes acima citados, o que mais se torna difícil de se identificar é o ato delitivo de superfaturamento das obras: o Governo (seja ele federal, estadual, municipal ou distrital) para a realização de obras, deve ser feita uma licitação, onde a empresa vencedora irá realizar, pelo menor custo, a obra em desejo. Contudo, no final, as obras acabam custando consideravelmente mais aos cofres públicos, resultantes do superfaturamento, que tem como principal objetivo, repassar determinados valores aos corruptos que se beneficiam com tal ato, em seu exemplo mais famoso, podemos citar a Odebrecht.
Mas o que todos esses exemplos citados tem em comum? Simples, o objetivo final a todas essas engenharias criminosas é o branqueamento de bens e valores, lavagem de capitais, que serão enviados para fora do país, e posteriormente trazidos de volta de maneira lícita para serem implementados no mercado nacional. Conforme o tempo passa e a tecnologia evolui, novas formas e mecanismos relacionados à lavagem de dinheiro são postos em prática, tornando assim a lei que protege a Ordem Econômica ultrapassada.
3.1. DA NECESSIDADE DE REVISÃO DA LEI DE LAVAGEM DE DINHEIRO.
Atualmente, a lei de lavagem de dinheiro (a partir da recente reforma de 2012), traz consigo a tipicidade da conduta criminosa, onde têm-se o fato de ocultar ou dissimular a natureza, origem, disposição, localização e propriedade de bens, valores provenientes, direta ou indiretamente de infração penal. [6]
Por se tratar de uma abrangência que pode ocorrer tanto na esfera pública, quanto na esfera privada, e em certos casos em conjunto, no crime de lavagem de dinheiro o sujeito ativo é indiferente, portanto, basta apenas ocultar, ou impossibilitar o conhecimento da situação do bem jurídico em questão, visando mascarar sua origem ilícita (tráfico de drogas, contrabando, corrupção etc.).
Todo esse trabalho é obrigatoriamente ligado à tentativa de dissimulação dos bens oriundos de infração penal, e esse requisito é obrigatório para que se configure lavagem de dinheiro. De certo, a atualização da lei 9.613/98 através da lei 12.683/12 retirou o rol taxativo do que poderia ser considerado lavagem de dinheiro, o que contribuíra bastante no combate a corrupção, sendo que o crime de corrupção não elencava o rol taxativo dos crimes previstos originalmente na lei 9.613/98.
Como inovação no combate à corrupção, a lei 12.683/12 trouxe uma novidade, trata-se da cooperação público privada, onde determinados órgãos privados, pessoas físicas ou jurídicas tem o dever de avisar ao governo, através do COAF, sobre possíveis movimentações suspeitas por determinado suspeito.
Camila R. Farigo, em artigo sobre o Criminal Compliance (apud Badaró e Bottini):[7]
No tocante à Lei de Lavagem de Dinheiro, o instrumento estabeleceu regras de cooperação privada, instituindo obrigações às pessoas e instituições que atuem em setores considerados sensíveis ao crime. Todas as pessoas físicas e jurídicas que exerçam, em caráter permanente ou eventual, uma das atividades listadas no artigo 9º da Lei deverão cumprir com as obrigações relacionadas nos artigos 10 e 11. Dentre as pessoas que se sujeitam a essas obrigações podem ser citadas aquelas que atuam nas seguintes áreas: captação, intermediação e aplicação de recursos financeiros de terceiros; compra e venda de moeda estrangeira ou ouro; bolsas de valores, bolsas de mercadorias e os sistemas de negociação do mercado de balcão organizado; sociedades que efetuem distribuição de dinheiro ou quaisquer bens móveis, imóveis, mercadorias, serviços ou, ainda, concedam descontos na sua aquisição; pessoas físicas ou jurídicas que comercializem bens de luxo ou de alto valor, que intermedeiem a sua comercialização ou exerçam atividades que envolvam grande volume de recursos em espécie; juntas comerciais e os registros públicos, entre outras listadas no artigo 9º da Lei. Essas entidades, nos termos do artigo 10, devem armazenar informações e registros sobre seus clientes, bem como criar e manter cadastros e registros das transações que ultrapassem os limites fixados pela autoridade competente, impondo-se a elas o dever de comunicar as autoridades das atividades suspeitas de lavagem. Esse artigo, ao determinar a adoção de políticas, procedimentos e controles internos compatíveis com seu porte e volume de operações, impõe o dever de compliance às entidades e pessoas obrigadas. O artigo 11, por sua vez, impõe a obrigação de comunicação ao COAF das movimentações que ultrapassem os limites fixados e as transações efetuadas ou propostas que constituam sérios indícios de lavagem de dinheiro. Essas comunicações têm por finalidade a sistematização de informações, a produção de análises de risco e a tomada de providências cabíveis por parte dos órgãos de controle e fiscalização.
Apesar de todo o mecanismo montado de cooperação entre setor público e privado para o combate ao crime, necessita-se de um combate mais rígido, uma vez que o país atingiu recentemente sua pior colocação no ranking dos países mais perceptíveis a corrupção (35 pontos, 106ª posição)[8]
Por fim, Farigo ainda destaca que deve haver urgência da fixação de medidas de combate a esses ilícitos, sendo graves as consequências geradas por eles. A criminalidade econômica constitui uma concorrência injusta e prejudicial ao pleno desenvolvimento da economia, resultando em obstáculos para prosperidade do mercado financeiro, levando a sensação de insegurança jurídica e pública quanto ao funcionamento das atividades. Essas imposições e incentivos legais à colaboração do particular na prevenção da criminalidade econômica, vale ressaltar, não representa uma medida isolada na política criminal, mas integram um fenômeno mais amplo, conhecido como autorregulação regulada.[9]
3.2. IDEIAS QUE CONTRIBUEM NO COMBATE AOS CRIMES CONTRA A ORDEM ECONÔMICA
Recentemente, muito tem se falada em compliance empresarial, e em como este modelo de gestão e autorregulamentação tem sido efetivo para o crescimento das empresas. A era do compliance no Brasil, tomou notoriedade após a ampla divulgação da operação lava-jato, que desarticulou uma série de esquemas de corrupção e lavagem de dinheiro que prejudicavam o Estado, os cofres públicos.
A corrupção e a Lavagem de dinheiro andam praticamente de mãos dadas, tendo em vista que uma depende da outra. No Brasil ainda, a situação é pior, segundo a revista IstoÉ, o Brasil perde cerca de 200 bilhões de reais por ano[10] com corrupção, sendo a Petrobrás responsável por quase 20% desse montante, lembrando que o país, com relação ao PIB de 6,6 trilhões de reais[11], constatasse que o custo da corrupção no Brasil foi referente a cerca de 3,03% do PIB, o que representa uma alta se comparado ao estudo realizado pela Fiesp em 2010 (dados referentes ao ano de 2017).
Em razão disso, o país se encontra em posições tão baixa se comparado com os demais países da américa do Sul, quando se trata de combate à corrupção. Em que pese a lei 12.683/12 tenha representado um avanço no combate ao crime organizado e a lavagem de dinheiro, os dados mostram que não tem sido muito eficaz.
O compliance em si representa uma evolução em se tratando de autogestão e autorregulamentação. Com a transferência dessa responsabilidade (que antes era ignorada) a um grupo de pessoas, ou a uma pessoa somente, o responsável ficaria habilitado para fiscalizar, internamente, todas as diretrizes internas da empresa/escritório do qual fizesse parte, bem como verificar o alinhamento junto à normativa legal nacional e internacional, uma vez que a existência de quaisquer infrações tanto interna quanto externa, representaria uma perda de credibilidade na empresa que aderiu ao conceito.
A ideia de boa governança, trazida pelo compliance demonstra a capacidade de levar confiança e credibilidade aos parceiros de negócios e à própria sociedade. Nas palavras de Cláudio Carneiro (2019, p. 49):
A concepção de Boa Governança, nos dias atuais, deve ser tratada como verdadeiro direito fundamental, e não como mera recomendação ao administrador, seja ele público ou privado, pois o mau governo, seja por escolhas indevidas por seus administradores ou simplesmente por atos de corrupção ou suborno, acaba por comprometer direitos assegurados nas Cartas Constitucionais e, com isso, andar na contramão da evolução do Constitucionalismo Contemporâneo.
A possibilidade de unir esse conceito em ser aplicado ao poder público não só aumentaria a credibilidade e o combate a corrupção, como também faria o país ser mais transparente com seus recursos, além da possibilidade iminente de aprovação popular e internacional, por entenderem que o país combate seriamente a corrupção, e consequentemente o crime de lavagem de dinheiro.