O Direito Concorrencial, ramo do Direito Econômico, analisa, sob as óticas econômica e legal, práticas competitivas e o comportamento de pessoas que atuam em um determinado mercado. Nesse cenário, buscando inibir condutas desviantes, surge o antitruste[1], isto é, conjunto de medidas destinadas ao combate de ações anticompetitivas, tendo por fim resguardar a ordem econômica, definida na doutrina como:
o conjunto de normas e princípios constitucionais que caracterizam basicamente a organização econômica, determinam as principais regras do seu funcionamento, delimitam a esfera de ação dos diferentes sujeitos econômicos, prescrevem os grandes objetivos da política econômica, enfim, constituem as bases fundamentais da ordem jurídico-política da economia.[2]
Nesse mister, o Poder Constituinte Originário atribuiu maior proteção à garantia da ordem econômica, fato evidenciado pela concessão do status de direito fundamental a ela deferido. Por possuir notório valor diferenciado, a tutela jurídica no Brasil é tida como concepção de Estado Democrático e Social de Direito. E, por isso, a Constituição Federal de 1988 procurou proteger de forma singular a complexa questão da livre concorrência, sobretudo por ser requisito indispensável para a garantia de uma vida digna, conforme disposto em seu artigo 170, inciso IV[3].
Trata-se, portanto, de um bem jurídico dentre os mais importantes, cuja ofensa produz efeitos extensivos diante do seu caráter macrossocial. Com isso, sanções para as agressões praticadas são necessárias, conforme mandamento constitucional expresso nos §§ 4º e 5º do artigo 173 da Lei Maior[4], quando a tutela jurídica acaba por abranger as ordens tributárias, financeira, monetária, relações de consumo etc; fazendo uso, inclusive, do direito penal. Corroborantes são os dizeres trazidos no magistério do professor Renato Brasileiro de Lima:
Para fins de tutela jurídica, esse conceito de ordem econômica costuma ser expresso de forma estrita e ampla. Na primeira, entende-se por ordem econômica a regulação jurídica da intervenção do Estado na economia. Na segunda, mais abrangente, a ordem econômica é tida como a regulação jurídica da produção, distribuição e consumo de bens e serviços. Para fins de proteção penal, parece-nos adequada a noção de ordem econômica lato sensu, compreendida como ordem econômica do Estado, abrangendo a intervenção estatal na economia, a organização, o desenvolvimento e a conservação dos bens econômicos, bem como sua produção, circulação, distribuição e consumo. [5]
Visando a inibir o abuso do poder econômico e preservar a livre concorrência, o legislador fez uso do direito penal para proteger de forma relevante e necessária a manutenção pacífica da sociedade, com o instituto da tipificação de crimes e da cominação de penas privativas de liberdade.
O legislador infraconstitucional, por sua vez, realizando verdadeiro controle social, definiu os crimes contra a ordem econômica nos artigos 4º, 5º e 6º da Lei 8.137/90. Posteriormente, a Lei 12.529/11 reformulou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e revogou os incisos III a VII do artigo 4º, bem como os artigos 5º e 6º da Lei 8.137/90, além de dar nova redação ao inciso I do seu artigo 4º, que teve todas as suas alíneas revogadas. Restando ao artigo 4º, incisos I e II da Lei 8.137/90, definir os crimes contra a ordem econômica. Contudo, não de forma exclusiva, porquanto é possível visualizar crimes da mesma natureza em outras leis especiais, por exemplo: a) Lei n. 1.521/51 (crimes contra a economia popular); b) Lei n. 8.176/91 (crimes contra a ordem econômica relacionados aos derivados de petróleo, gás natural e outros combustíveis, além de prever delitos contra o patrimônio, na modalidade de usurpação, e criar o Sistema de Estoques de Combustíveis).
Ressalta-se que coube ao direito penal, não isoladamente, disciplinar sobre o exercício irregular do poder econômico, controlando e reprimindo modalidades ameaçadoras e/ou passíveis de ameaçar as estruturas do livre mercado, tais como: o domínio de mercados e a eliminação da concorrência. Isso porque a possibilidade de buscar a responsabilização dos ilícitos concorrenciais ocorre, também, na esfera cível e administrativa especializada[6].
Para tanto, no âmbito cível, existem os possíveis inquérito civil e a ação civil na defesa da concorrência (art. 1º, inciso V, da Lei nº 7.347/1985). Na esfera administrativa especializada, há a possibilidade da aplicação de sanções, consoante previsão expressa do artigo 20 da Lei nº 12.529/2016[7], que trata da estrutura do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.
Vale ressaltar que, no Brasil, a autarquia Federal CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econômica instrui os processos administrativos de apuração de infrações à ordem econômica, bem como os processos de análise de atos de concentração[8] Em retomada ao aspecto criminal, destacam-se os crimes previstos no artigo 4º, incisos I (abuso do poder econômico) e II (fenômeno descrito como cartel) da Lei n. 8.137/90:
O chamado crime de cartel não encontra essa denominação jurídica, seja na seara criminal, seja na área administrativa, O que se incrimina, no art. 4º da Lei nº 8.137/1990, é (inc. I) o abuso do poder econômico dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas; ou (inc. II) o formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: a) fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; ou c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. A expressão cartel, portanto, vem sendo utilizada para nominar acontecimentos diversos, inclusive a criminalidade organizada violenta, a exemplo dos denominados Cartel do Vale do Norte, na Colômbia, e Cartel de Sinaloa, no México, como forma de identificar o domínio, por grupos armados, da produção e comercialização de substâncias entorpecentes (drogas).[9]
O gênero Cartel possui como espécies as condutas descritas nas alíneas de a a c do inciso II, do artigo 4ª da Lei 8.137/90. Trata-se de um crime formal. Isto é, não exige a existência de um resultado naturalístico para sua concretização. Consome-se, portanto, com a simples formação de um acordo visando à dominação do mercado ou à eliminação da concorrência; incorrendo na prática de uma das condutas descritas nas referidas alíneas. Nesse sentido, em plena congruência de entendimento, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ) destaca:
O crime contra a ordem econômica disposto no art. 4º, II, da Lei n. 8.137/90 é formal, ou seja, consuma-se com a simples formação de um acordo visando à dominação do mercado ou à eliminação da concorrência através da prática de uma das condutas descritas em suas alíneas.[10]
Esclarece-se, ainda, que o bem jurídico tutelado pelo tipo penal é a ordem econômico-financeira, mais precisamente a livre iniciativa e a livre concorrência. Cuida-se de um crime comum - praticado por qualquer pessoa, desde que respeitados os princípios da responsabilidade penal subjetiva, culpabilidade e da pessoalidade da pena; além dos demais conceitos dogmáticos típicos do direito penal. Observa-se, nesse contexto, que inexiste determinação expressa relacionada às jurisdições estadual (de interesse local) ou federal (de interesse nacional)[11].
O sujeito passivo do crime é a coletividade. Subsidiariamente, são sujeitos passivos, também: os empresários prejudicados no seu direito de livre competição econômica, em virtude do abuso do poder econômico ou do controle de mercado; e, em alguns casos, os próprios consumidores e a Administração Pública, que suportarão os efeitos malignos da concentração do mercado e/ou ausência de concorrência. Exemplos de casos emblemáticos no Brasil/2021: Cade e Polícia Federal realizam busca e apreensão para investigar cartel em licitações no mercado de coleta e destinação de resíduos[12]; [13] e Cade investiga cartel internacional de empresas farmacêuticas.[14]
Para melhor compreensão do inciso II do artigo 4ª da Lei 8.137/90, vale destacar que acordo, convênio, ajuste e aliança são expressões relacionadas e compreendidas como uma coligação feita entre pessoas diversas com fins idênticos. O ofertante é definido como aquele que oferece bens ou serviços no mercado por determinado preço e em determinado período de tempo, tendo como especial fim de agir:
a) fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas (finalidade: dominar ou eliminar a concorrência);
b) controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas (finalidade: impedir o surgimento de novos concorrentes) e
c) controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores (finalidade: prejudicar a livre competição ou disputa que deve existir na seara comercial, industrial ou econômica, prejudicando a livre iniciativa).
O tipo penal do artigo 4º, II da Lei n. 8.137/90 - fenômeno cartel - exige farto acervo probatório como substrato para sua materialização. Logo, no campo das provas, é interessante observar a existência de um padrão bem peculiar para demonstração da sua ocorrência, visto que os envolvidos na prática delitiva procuram eliminar os rastros da conduta de outro, porque A padronização de preços ou quantidades vendidas ou produzidas, de per si, não é suficiente para a caracterização desse crime. Para além disso, é necessário comprovar a existência de um efetivo acordo entre os agentes empresariais visando à supressão da concorrência;[15]. Portanto, demonstrar que o comportamento dos agentes econômicos não foi espontâneo, mas sim criminoso, é imprescindível. Por oportuno, importante frisar que prova pode ser conceituada como:
O termo prova origina-se do latim probatio -, que significa ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação ou confirmação. Dele deriva o verbo provar probare -, significando ensaiar, verificar, examinar, reconhecer por experiência, aprovar, estar satisfeito com algo, persuadir alguém a alguma coisa ou demonstrar. Entretanto no plano jurídico, cuida-se, particularmente, da demonstração evidente da veracidade ou autenticidade de algo. Vincula-se, por óbvio, à ação de provar, cujo objetivo é tornar claro e nítido ao juiz a realidade de um fato, de um acontecimento ou de um episódio. A prova vincula-se à verdade e à certeza, que se ligam à realidade, todas voltadas, entretanto, à convicção de seres humanos. O universo no qual estão inseridos tais juízos do espírito ou valorações sensíveis da mente humana precisa ser analisado tal como ele pode ser e não como efetivamente é (NUCCI, 2011c, p. 15).
A legislação objetiva viabilizar a reunião de elementos de prova aptos a demonstrar a prática de cartel, utilizando-se de uma série de instrumentos e técnicas especiais de investigação, como: (I) interceptações telefônicas; (II) afastamento do sigilo de dados de comunicações telefônicas; (III) captação ambiental; (IV) expedição de mandados de busca e apreensão de mídias e dispositivos eletrônicos de comunicação e armazenamento de dados (celulares, computadores pessoais, laptops, tablets, pen drives, HDs etc), anotações, documentos, bem como busca e apreensão pessoal, veicular e domiciliar, com o consequente afastamento do sigilo de dados e comunicações armazenadas em todos os dispositivos eletrônicos arrecadados; (V) informações obtidas a partir de acordos de leniência; (VI) cooperação interinstitucional (por exemplo, atuação conjunta: Cade e Polícia Federal); (VII) cooperação internacional[16]; e (VIII) ação controlada, fazendo importante destacar que os grupos criminosos comumente fazem uso de uma ORCRIM - Organização Criminosa, na busca por maiores lucros entre seus pares, fazendo incidir as possibilidades de produção de elementos de prova, por meio de técnicas especiais, conforme previsto na Lei n. 12.850/2013.
Por fim, infere-se que a não existência de uma fórmula predefinida para produção da prova no crime de cartel, mas sim premissas que devem ser consideradas como modelos a serem seguidos, tais como: a uniformidade de preços como um start; provas da existência da participação/coautoria através de técnicas especiais de investigação (delações); utilização de tecnologia de ponta na captação de prova digitais e a busca por elementos capazes de demonstrar conluio ilícito entre os agentes econômicos (sócio, conselheiro, diretor, gerente ou preposto) participantes das atividades do cartel.
Em remate, quadra, neste momento, a reafirmação de que a ordem econômica é um bem jurídico importantíssimo, de caráter metaindividual, e, por tudo isso, necessita de maior proteção. Por tal razão, utiliza-se do direito penal em apoio ao antitruste, protegendo, uma vez mais, a sociedade contra o abuso do poder econômico e contra uma livre concorrência maculada. E, para isso, são definidos crimes e cominações de penas privativas de liberdade aos ofensores do livre exercício da atividade econômica.
Dentre os diversos tipos penais existentes no ordenamento jurídico brasileiro, primando pela especificidade, restou analisado o chamado crime de cartel e o padrão de captação da prova penal no referido delito que tem por escopo assegurar a ordem econômico-financeira, mais precisamente a livre iniciativa e a livre concorrência.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm, acessado em 18/12/2021.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12529.htm, acessado em 18/12/2021.
https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/livro-50-anos/livro-defesa-da-concorrencia-no-brasil-50-anos.pdf, acessado em 18/12/2021.
https://www.mpdft.mp.br/portal/pdf/nucleos/gaeco/denuncia_publica_operacao_Dubai_Gaeco_MPDFT_julho_2018.pdf, acessado em 18/12/2021.
https://www.gov.br/cade/pt-br/assuntos/noticias/cade-e-policia-federal-realizamgoobusca-e-apreensao-para-investigar-cartel-em-licitacoes-no-mercado-de-coleta-e-destinacao-de-residuos, acessado em 18/12/2021.
https://www.gov.br/cade/pt-br/assuntos/noticias, acessado em 18/12/2021.
https://g1.globo.com/economia/noticia/2021/11/22/cade-investiga-cartel-internacional-de-empresas-farmaceuticas.ghtml, acessado em 18/12/2021.
https://cdn.cade.gov.br/Portal/acesso-a-informacao/convenios-e-transferencias/acordos-internacionais/Memorando%20de%20Entendimento%20CADE%20COFECE%202021%20assinado%20-%20PT.pdf, acessado em 18/12/2021.
https://www.gov.br/cade/pt-br/assuntos/noticias/cade-e-autoridade-antitruste-do-mexico-renovam-memorando-de-entendimentos, acessado em 18/12/2021.
Salomão Filho, Calixto, y "Uma perspectiva jurídica neo-estruturalista para a análise do poder econômico." Revista Direito e Práxis, vol. 7, no. 4, 2016, pp.447-482. Redalyc, https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=350950139015, acessado em 18/12/2021.
GOMES CANOTILHO; VITAL MOREIRA. Constituição da República Portuguesa anotada. 3ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1993.
LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação especial criminal comentada: volume único / Renato Brasileiro de Lima- 8ª ed. rev., atual. e ampl.- Salvador: JusPODIVM, 2020.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral : parte especial. 7.ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.