Resumo: Pretende-se traçar linhas gerais sobre a evolução do instituto de processo civil relativo ao uso da certidão de averbação premonitória prevista pelo art. 828 do CPC/2015 e as implicações legais que o exercício indiscriminado de tal instrumento trariam ao exequente.
Palavras Chave: Processo Civil; Direito Imobiliário; Direito Civil; averbação premonitória; excesso de averbação; limites ao direito de averbar; incidente de excesso de indenização premonitória.
Sumário: 1. Introdução; 2.O Histórico da Certidão de Averbação da Execução; 3. A Axiologia do Uso das Certidões de Averbação da Execução; 4. A Evolução do Instituto 5. Do Dever de Lealdade Processual do Exequente; 6. Do Dever de Lealdade Processual do Exequente; 7. O Direito Objetivo a Ser Invocado; 8. Conclusão
1. Introdução
A lei de execuções[1] que passou a vigorar no ano de 2006 ampliou as faculdades processuais do exequente quanto à averbação da existência do processo no assentamento dos bens do executado. A principal inovação do instituto foi a de tutelar de forma semelhante a execução de natureza cível ao da execução fiscal.
O art. 53 da Lei nº 8.212/91 já previa que no âmbito das execuções fiscais era possível a indicação de bens a penhora antes da citação do executado. Contudo, em meio ao processo civil, em execuções ajuizadas por ente privado[2], tal medida só era possível via pedido específico de arresto em procedimento cautelar específico, que dependia ainda da comprovação da necessidade e utilidade do pedido. Por vezes o pedido do exequente era indeferido com base na inexistência de elementos a tempo presente capazes de justificar a cautela pretendida. Em muitos casos o início do esvaziamento patrimonial só era verificado quando já era tarde.
A execução é um campo fértil para operações de natureza societária e imobiliária de reestruturação do ativo com vista a impedir a realização do passivo. Fundos de investimento, aumento de capital com uso de instrumentos fiduciários não ortodoxos, sucateamento, blindagem patrimonial, telecach empresarial, payback time de ações e instrumentos financeiros, swap de títulos, enfim, são inúmeros os instrumentos voltados a fraudar a execução e não havia, até então, uma medida preventiva para as execuções de natureza civil até a promulgação da Lei de Reforma a Execução no ano de 2006.
Como será visto ao longo do presente ensaio, foi a Lei 11.382/06 que inovou no sistema processual civil ao trazer a possibilidade do uso da certidão de averbação da execução. O novo Código de Processo Civil surgiu em meio a necessidade do aperfeiçoamento do instituto, que passou a ser objeto de abuso também por parte dos exequentes.
Ao atribuir ao exequente a possibilidade de escolher os bens do executado de forma indistinta já era de se imaginar as consequências de tal medida para o executado. Ao deixar de forma solta ou relegar a doutrina e a jurisprudência aspectos subjetivos como o tempo e os limites da averbação o legislador em 2006 perdeu a oportunidade de regulamentar de forma satisfatória a matéria.
Em diversos casos, quando era verificado, já era tarde demais, pois o exequente já havia prejudicado suficientemente o executado com o congelamento dos seus bens. Na dúvida ou já em manifesta má-fé, imbuído não do espírito de garantir publicidade a execução, mas o de coagir o executado; o exequente providenciava a averbação em todos os bens do executado, não importando a natureza da sua operação e o valor da execução. Por dias, meses e até anos o executado passava a praticamente ser insolvente, mesmo tendo sendo o valor da execução um décimo das implicações patrimoniais.
A premente necessidade de coagir o executado a satisfazer a execução, não pela execução em si, que deveria ser sua motivação, mas pelo temor causado ao devedor pelo uso indevido de instrumentos como da averbação premonitória, fez com que se tornasse ainda mais necessária a resposta legislativa por uma sanção eficaz pelo uso indevido do instrumento da certidão de averbação premonitória.
Ao longo do período de aproximadamente dez anos da experiência forense com o uso da certidão de averbação premonitória, não raras as vezes fomos testemunhas de excessos por parte do exequente. Por vezes a referida certidão era requerida e averbada em todos os bens passíveis de averbação: imóveis, embarcações, aeronaves e tantos outros. O remédio do exequente oferecido pelo código passou a ser um veneno para o executado de doses múltiplas.
Não que a situação do executado que não oferecia bens a penhora fosse confortável. Tal situação conferia ao exequente indicar qual bem preferencialmente caberia a satisfação do seu crédito. Contudo, não além do valor da execução ou dos bens passíveis de penhora.
Por mais que o uso da certidão de averbação premonitória do antigo art. 615-A tivesse de guardar os limites da execução ao atribuir ao exequente a faculdade de escolher os bens comumente escolhia todos. As averbações tornavam o patrimônio do executado congelado. Muitas vezes o reduzia a insolvência pois não poderia sequer alienar parte dele para fazer jus a execução. Por mais que se diga que a prenotação da existência de execução não retirasse o direito do executado/proprietário de dispor do bem na prática sempre funcionou como uma espécie de indisponibilidade. Raros são os casos que terceiros adquiririam um bem com tal gravame.
Em outro giro, a sanção processual pelo mal uso do referido instrumento sempre foi objeto de respostas brandas. O próprio código não permitia de forma clara o direito do executado ser indenizado. Quando era verificado ato de má-fé ou manifestamente excessivo por parte do exequente lhe era cominada a pena de litigância de má-fé. Tais casos diuturnamente ocorriam e permanecem ocorrendo.
A reposta para tal situação não foi banir o uso da certidão de averbação já que sempre foi um instrumento útil equiparado até ao arresto fiscal já utilizado há décadas pela Fazenda nas execuções fiscais. A saída do Novo Código Processo Civil, Lei 13.105/15 foi criar os limites para o exercício da referida faculdade processual pelo exequente cominando sanção civil/indenizatória ao exequente que se excede.
O novo Código de Processo Civil de 2015 pode ser visto como uma ponte voltada ao reequilíbrio de forças das partes, impondo limites aos atores do processo de execução. A faculdade do exequente em levar a registro a existência da execução em meio aos bens do executado foi mantida desde que respeitado certos limites impostos pelo novo diploma de forma inovadora.
2. O Histórico da Certidão de Averbação da Execução
A faculdade processual do exequente em averbar a existência da execução foi fruto de um processo histórico pautado na experiência dos tribunais. A própria reforma anterior trouxe importantes inovações ao processo de execução, algumas sem precedentes, como a alínea a ao Código de Processo Civil de 1973:
Art. 615-A. O exequente poderá, no ato da distribuição, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto.
§ 1º O exequente deverá comunicar ao juízo as averbações efetivadas, no prazo de 10 (dez) dias de sua concretização.
§ 2º Formalizada penhora sobre bens suficientes para cobrir o valor da dívida, será determinado o cancelamento das averbações de que trata este artigo relativas àqueles que não tenham sido penhorados.
§ 3º Presume-se em fraude à execução a alienação ou oneração de bens efetuada após a averbação (art. 593).
§ 4º O exequente que promover averbação manifestamente indevida indenizará a parte contrária, nos termos do § 2º do art. 18 desta Lei, processando-se o incidente em autos apartados.
§ 5º Os tribunais poderão expedir instruções sobre o cumprimento deste artigo.
A experiência de mais de uma década da aplicação dos novos institutos trazidos pela mais profunda reforma da lei de execuções é sintetizada no Novo Código de Processo Civil - Lei 13.105/15. Foram eliminas certas lacunas tornando pari passu mais claro o limite e consequência da atuação processual das partes. Um exemplo notório de que o avanço lastreado de dentro do processo para fora é o imperativo de que o uso da certidão mencionada pelo art. 615-A, do código anterior, deveria se dar em conduta compatível com o direito pleiteado e dentro de limites pré-estabelecidos, como assim estabelece o art. 828 da Lei 13.105/15:
Art. 828. O exequente poderá obter certidão de que a execução foi admitida pelo juiz, com identificação das partes e do valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, de veículos ou de outros bens sujeitos a penhora, arresto ou indisponibilidade.
§ 1º No prazo de 10 (dez) dias de sua concretização, o exequente deverá comunicar ao juízo as averbações efetivadas.
§ 2ºo Formalizada penhora sobre bens suficientes para cobrir o valor da dívida, o exequente providenciará, no prazo de 10 (dez) dias, o cancelamento das averbações relativas àqueles não penhorados.
§ 3ºO juiz determinará o cancelamento das averbações, de ofício ou a requerimento, caso o exequente não o faça no prazo.
§ 4º Presume-se em fraude à execução a alienação ou a oneração de bens efetuada após a averbação.
§ 5º O exequente que promover averbação manifestamente indevida ou não cancelar as averbações nos termos do § 2º indenizará a parte contrária, processando-se o incidente em autos apartados.
O Novo Código ainda trouxe advertência aos adquirentes de bens registrados com a referida averbação de pendência do processo de execução, cessando as discussões doutrinárias quanto aos aspectos subjetivos da aquisição de bens:
Art. 792. A alienação ou a oneração de bem é considerada fraude à execução:
II - quando tiver sido averbada, no registro do bem, a pendência do processo de execução, na forma do art. 828;
Ademais, a situação era de descompasso com o Código Civil de 1916 Bevilacqua, que já previa hipótese de anulação de negócios jurídicos voltados a fraudar os interesses dos credores. O Código Civil de 2002 aprofundou ainda mais a matéria, teria que a lei adjetiva acompanhar a evolução do direito objetivo empregando instrumentos mais eficazes para assegurar o cumprimento da tutela executiva.
Antes da reforma da lei de execuções a anulação de negócios jurídicos eivados de má-fé ou suscetíveis de nulidades dependiam da análise de elementos subjetivos e, nos casos em que haviam alienações sucessivas, a má-fé dos adquirentes posteriores não poderia ser presumida pois a certidão de distribuição do vendedor não era fruto da relação mantida entre executado e exequente, mas de um terceiro.
Para termos a devida dimensão histórica do instituto e a revolução proporcionada pela Lei 11.382/06, recorremos a análise do texto original do Código Buzaid[3] que oferecia limitados instrumentos para a salvaguarda da higidez da execução em face de eventual esvaziamento patrimonial do devedor:
Art. 615. Cumpre ainda ao credor:
I - indicar a espécie de execução que prefere, quando por mais de um modo pode ser efetuada;
II - requerer a intimação do credor pignoratício, hipotecário, ou anticrético, ou usufrutuário, quando a penhora recair sobre bens gravados por penhor, hipoteca, anticrese ou usufruto;
III - pleitear medidas acautelatórias urgentes;
IV - provar que adimpliu a contraprestação, que lhe corresponde, ou que lhe assegura o cumprimento, se o executado não for obrigado a satisfazer a sua prestação senão mediante a contraprestação do credor.
O exequente antes da reforma da lei de execuções de 2006 não possuía instrumentos processuais suficientes para resguardar o resultado útil da execução e de eventuais manobras de esvaziamento patrimonial. A tutela dos interesses do credor que deveria guardar sintonia com o direito civil aplicável à espécie, dependia ainda do poder geral de cautela do juízo e da sua mais ampla discricionariedade.
3. A Axiologia do Uso das Certidões de Averbação da Execução
Pelos efeitos do decurso do tempo e do campo fértil que é a execução para o devedor, traziam para o exequente o que podemos chamar de vulnerabilidade instrumental - que pode se conceituar como uma lacuna do ordenamento processual em não confere instrumentos para satisfazer sua posição jurídica de vantagem.
A impossibilidade de adoção de medidas a fim de impedir eventual conduta maliciosa do devedor a execução, por muitas vezes, representava para o exequente uma encenação teatral. Quase sempre as operações de blindagem e sucateamento eram verificadas a posteriori de forma repressiva e não preventiva, por meio de ações paulianas ou nos casos mais graves reivindicatórias.
Era evidente a zona cinzenta que as sucessivas aquisições de bens poderiam criar junto a terceiros e os riscos que o sentimento de imprestabilidade da execução poderiam causar par a sociedade. Como exemplo, antes da Lei 11.382/06, ou seja, sem a possibilidade do uso da certidão de averbação da execução, em meio a operações imobiliárias, a primeira aquisição do bem seria a única que poderia ser anulada: a má-fé só poderia ser oponível ao primeiro adquirente e aos sucessores apenas se fosse remotamente comprovada a má fé algo de extrema dificuldade pois envolve um aspecto subjetivo. Ademais, não se justificaria em hipótese alguma exigir que os adquirentes e órgãos registrais fossem demandados a verificar o teor das certidões de distribuição dos proprietários anteriores a fim de buscar se haveria algum risco. Caso a solução para a garantia da segurança jurídica tivesse que partir pela reforma da Lei de Registros Públicos se instauraria um caos inadmissível e ilógico ao sistema.
Diante de tal hiato e dos sucessivos casos que se verificou as consequências desta lacuna o STJ editou em 2009 a Súmula 375 que definiu que o reconhecimento da fraude de execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente. Ainda assim a exigência dependia ainda da averbação da penhora que poderia demorar um tempo indefinido tornando ainda mais perigosa a posição do exequente aos efeitos do tempo e dos mecanismos de blindagem patrimonial ilícita.
Humberto Theodoro Júnior (2016; pág 226) aborda os efeitos que transcendem a relação processual mantida apenas entre o devedor originário e o credor opina no sentido de que terceiros adquirentes do bem se sujeitam também a anulação do negócio:
Os bens afetados pela averbação não poderão ser livremente alienados pelo devedor. Não que ele perca o poder de dispor, mas porque sua alienação pode frustrar a execução proposta. Trata-se de instituir um mecanismo de ineficácia relativa. A eventual alienação será válida entre as partes do negócio, mas não poderá ser oposta à execução, por configurar hipótese de fraude nos termos do art. 593, como prevê o §3º do art. 615-A. Não obstante a alienação subsistirá a responsabilidade sobre o bem, mesmo tendo sido transferido para o patrimônio de terceiro
Com o crescimento econômico e em meio a uma economia cada vez mais volátil fez-se necessário o aperfeiçoamento dos sistemas voltados a tutelar o interesse não só do exequente, mas também do executado. Por muitas vezes o próprio uso das certidões de averbação de execuções eram utilizadas de forma arbitrária pelo exequente que pelo verniz de apenas dar publicidade a futuros adquirentes, utilizavam-na como evidente instrumento de coação pelo congelamento por inúmeras vezes total do patrimônio do executado sob o pretexto do exercício regular de um direito.
As sanções para o uso indevido ou excessivo do direito de averbar eram brandas e por muitas vezes sequer eram aplicadas. Não foram poucos os casos que após anos da constatação dos excessos cometidos pelo exequente o tribunal se limitava a apenas determinar o levantamento das penhoras ou, quando muito, aplicar pena de litigância de má-fé uma rara indenização de difícil e rara aplicação pois não se compreendia bem o que seria averbação indevida indenizável.
Inclusive, ainda há que se considerar que o próprio credor acabava por impedir que o devedor realizasse parte do seu patrimônio para remir a execução uma faculdade prevista no próprio ordenamento processual. Os juros e consectários da mora permaneciam sendo exigíveis mesmo quando se observava tal fato oponível apenas ao credor e nada era feito contra ele. O desequilíbrio e a impunidade quanto ao uso indevido das certidões premonitórias era recorrente. Contudo, ainda assim tal instrumento permanecia como uma saída para tornar operativa e eficaz a execução arvorada.
Ao se debruçar sobre o tema, Araken de Assis registra, inclusive, que, em meio à arredia conjuntura econômica atual, a esfera patrimonial das pessoas se desvaneceu, adquirindo escassa transparência, e acrescenta que os bens de raiz deram lugar a depósitos anônimos em paraísos fiscais, não havendo meios técnicos disponíveis [...] para se adaptar a esta nova realidade[4].
Em excelente trabalho monográfico de conclusão do curso de graduação da Universidade Federal de Santa Catarina, Lucas Rocha Mendes lança importantes questionamentos quanto a dificuldade que o exequente enfrentaria caso tivesse que combater eventual planejamento voltado a blindagem patrimonial perpetrado pelo executado no curso da execução:
O levantamento de bens se mostra ainda mais anêmico quando analisadas as ferramentas pelas quais se realiza essa busca. Para a localização de imóveis de propriedade do devedor em Santa Catarina, por exemplo, é necessário o requerimento e recolhimento de custas para cada um dos Ofícios de Registro de Imóveis, espalhados pelas 111 (cento e onze) Comarcas instaladas no Estado. Considerando que em diversas Comarcas existe mais de um Ofício competente, resta evidente a impossibilidade de um completo levantamento nesse território. Verifica-se, ainda, que muitos registradores levam até 3 (três) dias úteis para disponibilizar cópias das matrículas atualizadas dos imóveis encontrados e, na maioria das ocasiões, não as concedem por meio eletrônico, restando ao solicitante aguardar o envio pelo sistema postal que melhor aprouver ao registrador. A situação não difere quando se almeja levantar os veículos registrados em nome do devedor. Em que pese o sistema do Departamento Estadual de Trânsito de Santa Catarina (DETRAN/SC) unificar a pesquisa para todos os Municípios do Estado, o órgão exige que o interessado faça pessoalmente o requerimento de busca e, não fosse suficiente tal entrave, ainda estabelece que o resultado pode ser disponibilizado em até 5 (cinco) dias úteis. Ora, se após a assinatura do Certificado de Registro do Veículo (CRV) este mesmo Departamento, por vezes, transfere a titularidade de um automóvel no mesmo dia, significa dizer que o devedor que assim desejar, dispõe de amplas possibilidades de ocultamento patrimonial.
O mesmo autor ainda cita a falha técnica de se requerer já na inicial a expedição da referida certidão (2015; pág. 19):
Na literalidade do seu texto, portanto, a certidão passará a ser referir à admissão da execução pelo juízo daí porque denominada certidão de admissão , e não mais ao seu ajuizamento. Tal aspecto remete a uma substancial mudança procedimental: não será mais no momento do protocolo que se realizará o pedido de expedição da certidão, mas tão somente após o despacho inicial do juízo. Além disso, a forma de requerimento também poderá sofrer alteração, a depender do posicionamento dos Tribunais. Afinal, se a certidão se referirá à admissão da execução, poderá ser exigido o requerimento expresso na petição inicial, para que no despacho de recebimento o juízo ordene ao cartório a disponibilização do documento.
Não pode o ator processual na posição de exequente proceder a averbações excessivas sob o pretexto de pretender dar publicidade a terceiros da existência da execução ou até a avaliação dos bens, sob o pretexto de que não teria como avalia-los e etc. Deve o exequente se municiar de informações mínimas do preço de mercado do bem que pretende que passe a constar a existência da execução a alegação de ingenuidade ou desconhecimento não se coaduna com sua posição de credor e nem pode socorrer a sua eventual má-fé.
Não estamos defendendo que o executado não esteja sujeito a excussão do seu patrimônio, mas o mesmo tem o direito de que o seja por meio do devido processo legal. Cabe ao magistrado, não obstante o quão cansativo seja sua posição de diretor de um processo de execução, a condução do processo em fiel observância aos interesses juridicamente tutelados de todas as partes. A tão frágil posição do exequente não pode ser motivo para a decretação da sua morte civil e alijamento de todo o seu patrimônio disponível. Pode e deve ser respeitada a reserva de patrimônio do devedor e a preservação da sua parte disponível.