Desde o julgamento da ADPF nº 572, o Supremo Tribunal Federal vem entendendo que as investigações conduzidas por si próprio são constitucionais. Eis a ementa do acórdão:
ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. ADPF. PORTARIA GP Nº 69 DE 2019. PRELIMINARES SUPERADAS. JULGAMENTO DE MEDIDA CAUTELAR CONVERTIDO NO MÉRITO. PROCESSO SUFICIENTEMENTE INSTRUÍDO. INCITAMENTO AO FECHAMENTO DO STF. AMEAÇA DE MORTE E PRISÃO DE SEUS MEMBROS. DESOBEDIÊNCIA. PEDIDO IMPROCEDENTE NAS ESPECÍFICAS E PRÓPRIAS CIRCUNSTÂNCIAS DE FATO EXCLUSIVAMENTE ENVOLVIDAS COM A PORTARIA IMPUGNADA. LIMITES. PEÇA INFORMATIVA. ACOMPANHAMENTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. SÚMULA VINCULANTE Nº 14. OBJETO LIMITADO A MANIFESTAÇÕES QUE DENOTEM RISCO EFETIVO À INDEPENDÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO. PROTEÇÃO DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO E DE IMPRENSA.
Ademais, a decisão supra, com mais de 300 páginas de discurso para justificar o seu cabimento, teve como fulcro o artigo 43 do RISTF[1].
Eis o que diz o artigo em destaque, verbis:
Art. 43. Ocorrendo infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal, o Presidente instaurará inquérito, se envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição, ou delegará esta atribuição a outro Ministro.
§ 1º Nos demais casos, o Presidente poderá proceder na forma deste artigo ou requisitar a instauração de inquérito à autoridade competente.
§ 2º O Ministro incumbido do inquérito designará escrivão dentre os servidores do Tribunal. (g. n.)
Com efeito, pela letra expressa do regimento interno do STF, somente quando houver infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal (o qual está situado na Praça da República, em Brasília-DF) seria possível a instauração de um inquérito judicial para apuração do caso.
Aliás, referido entendimento encontra guarida na Súmula 397 do STF[2], com fundamento na independência dos poderes propugnada no art. 2º da Constituição da República.
Nada obstante, a maior parte das supostas ofensas irrogadas a membros da Corte foi proferida pela rede mundial de computadores (internet), até porque dificilmente alguém teria coragem de fazê-lo presencialmente.
Portanto, de antemão, temos que como os supostos crimes não foram cometidos na sede ou dependência do sodalício, o Presidente da Corte deveria ter requisitado a instauração de inquérito à autoridade competente, que em princípio é o Delegado de Polícia, nos termos do art. 2º da Lei Federal nº 12.830/2013.
Além disso, a Constituição não deixa dúvidas quando assume que a função de polícia judiciária da União será exercida exclusivamente pela Polícia Federal, e que às Policias Civis cabem a função de polícia judiciária e a apuração de infrações penais (art. 144, §§ 1º e 4º).
Ressalta-se, que apenas excepcionalmente o Ministério Público deverá proceder à investigação por conta própria, quando houver alguma dificuldade por parte da Polícia Judiciária, conforme delineado pelo Tribunal Constitucional no RE nº 593.737-MG[3].
Contudo, temos que, dá forma como foi conduzido, o inquérito judicial das fake news fere de morte o sistema acusatório adotado pela Constituição Federal.
Nesse diapasão, conforme escreve um dos maiores processualistas do país, o Advogado Aury Lopes Júnior, sobre o sistema processual penal brasileiro,
Finalmente o cenário mudou e nossas críticas (junto com Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, Geraldo Prado, Alexandre Morais da Rosa, e tantos outros excelentes processualistas que criticavam a estrutura inquisitória brasileira) foram ouvidas. Compreenderam que a Constituição de 1988 define um processo penal acusatório, fundando no contraditório, na ampla defesa, na imparcialidade do juiz e nas demais regras do devido processo penal. Diante dos inúmeros traços inquisitórios do processo penal brasileiro, era necessário fazer uma filtragem constitucional dos dispositivos incompatíveis com o princípio acusatório (como os arts. 156, 385 etc.), pois são substancialmente inconstitucionais (e, agora, estão tacitamente revogados pelo art. 3º-A do CPP, com a redação da Lei n. 13.964). Assumido o problema estrutural do CPP, a luta passa a ser pela acoplagem constitucional e pela filtragem constitucional, expurgando de eficácia todos aqueles dispositivos que, alinhados ao núcleo inquisitório, são incompatíveis com a matriz constitucional acusatória e, principalmente, pela mudança de cultura, pelo abandono da cultura inquisitória e a assunção de uma postura acusatória por parte do juiz e de todos os atores judiciários. Agora, a estrutura acusatória está expressamente consagrada no CPP e não há mais espaço para o juiz-ator-inquisidor, que atue de oficio violando o ne procedat iudex ex officio, ou que produza prova de ofício, pilares do modelo acusatório[4]. (g. n.)
E mais à frente, o autor arremata dizendo que
Dessarte, não cabe mais esse agir de ofício, na busca de provas, por parte do juiz, seja na investigação, seja na fase processual de instrução e julgamento. Obviamente que não basta mudar a lei, é preciso mudar a cultura, e esse sempre será o maior desafio. Não tardarão em aparecer vozes no sentido de que o art. 156, I deve permanecer, cabendo o agir de ofício do juiz quando a prova for urgente e relevante. Tal postura constitui uma burla à mudança, mantendo hígida a estrutura inquisitória antiga. Afinal, basta questionar: o que é uma prova urgente e relevante? Aquela que o juiz quiser que seja. E a necessidade, adequação e proporcionalidade, quem afere? O mesmo juiz que determina sua produção. Essa é a circularidade inquisitória clássica, que se quer abandonar. Fica a advertência para o movimento contrarreformista ou o movimento da sabotagem inquisitória, como define Alexandre Morais da Rosa pois virá[5]. (g. n.)
Ora, as advertências elencadas pelo processualista recaem exatamente sobre um dos fundamentos do inquérito das notícias falsas, qual seja, a urgência e relevância de se produzir provas para assegurar a independência do Poder Judiciário e a segurança de seus membros.
Por outro lado, nos autos do Inquérito nº 4.878-DF, o STF entendeu carecer legitimidade na promoção de arquivamento pela Procuradoria-Geral da República, haja vista um dos investigados ser o Presidente da República, autoridade com foro por prerrogativa de função, nos termos do art. 102, inc. I, b, da Constituição Cidadã.
Um dos argumentos utilizados pelo Ministro Alexandre de Moraes para negar a promoção de arquivamento foi o de que o sistema acusatório de 1988 concedeu ao Ministério Público a privatividade da ação penal pública, porém não a estendeu às investigações criminais, mantendo, em regra, a presidência dos inquéritos policiais junto aos delegados de Polícia Judiciária. Além da ampla possibilidade de investigações criminais realizadas pela Polícia Judiciária, a legislação autoriza outras hipóteses de investigações pré-processuais; todas sem necessidade de qualquer autorização por parte do Ministério Público.
Nada obstante, qual o sentido de se defender a todo o custo a manutenção de uma investigação se o titular da ação penal já se manifestou pela sua imprestabilidade, como se o apuratório fosse um fim em si mesmo?
Nesse diapasão, o art. 129, inc. I, da Lei Maior elenca como função institucional do Parquet a promoção, privativamente, da ação penal pública. Logo, é dele a opinio delicti sobre a existência ou inexistência do suporte probatório mínimo para o oferecimento da denúncia, e não do julgador (art. 24, CPP).
Ademais, a Lei Federal nº 13.964/2019 incluiu no Código de Processo Penal, dentre outros, o artigo 3º-A, que apenas declara que o processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.
Quanto ao dispositivo, o Procurador de Justiça Norberto Avena faz uma interessante ponderação, pois é indefensável tanto um juiz-acusador quanto um juiz-defensor, em nome do princípio da paridade de armas[6]:
A despeito da literalidade do art. 3º-A, 1ª parte, que é evidentemente contemplativa do modelo acusatório, e do acerto de sua 2ª parte ao proibir qualquer iniciativa do juiz na fase investigativa, a verdade é que esse mesmo dispositivo, na sua parte final, contradiz os fundamentos daquele modelo. Perceba-se, pois, que a norma veda ao juiz a substituição da atuação probatória do órgão de acusação. Ora, interpretado contrario sensu este comando, infere-se que está possibilitando a substituição da atuação do probatória da defesa do réu, gerando situação anti-isonômica. E a isonomia processual, por força da própria Constituição Federal, é atributo inafastável do sistema acusatório. E mais: se o sistema acusatório se caracteriza, como dissemos antes (tópico 1.2.1 deste capítulo), pela distinção entre as funções de julgar, acusar e defender, como compreender possa o magistrado atuar em termos probatórios em benefício de uma das partes? Logo, afigura-se, paradoxalmente, inconstitucional a parte final do art. 3º-A, já que afronta o sistema acusatório tanto quanto o violaria caso fosse ao juiz facultado agir em benefício da acusação. Por essa razão, pensamos que há de prevalecer a interpretação segundo a qual, efetivamente, não pode o juiz substituir-se, vale dizer, fazer as vezes de órgão acusatório, assim como não pode, também, fazer as vezes do advogado de defesa. Em suma, não se pode contemplar, no bojo do processo criminal, nem um juiz-acusador, nem um juiz-defensor, cabendo-lhe nele oficiar com absoluta imparcialidade. (g. n.)
Contudo, curiosamente (ou propositalmente), referido dispositivo está suspenso por força de decisão liminar na ADI nº 6.298-DF[7], a qual visava afastar apenas o juiz das garantias, cuja implantação demanda enormes investimentos em infraestrutura, já muito combalida no Poder Judiciário.
Nesse sentido, o ex-Procurador da República Eugênio Pacelli assinala que[8]
Assim, reputamos equivocada a suspensão do novo art. 3º-A do CPP, que, apesar de se localizar topograficamente na seção de juiz das garantias da Lei 13.964/19, extrapola em muito o âmbito daquela figura, delineando os contornos da estrutura acusatória que o legislador desejou imprimir ao processo penal brasileiro. Portanto, o fundamento utilizado para suspender as normas referentes ao juiz das garantias não seria aplicável a este artigo específico. (g. n.)
E comentando sobre o modelo brasileiro de sistema processual, Pacelli assevera que[9]
De outra parte, somente quando (se) a investigação fosse realizada diretamente perante o juízo (como ocorre no Juizado de Instrução francês, por exemplo) seria possível vislumbrar contaminação do sistema, e, mais ainda, e, sobretudo quando ao mesmo juiz da fase de investigação se reservasse a função de julgamento. Não é esse o caso brasileiro. A atuação judicial na fase de inquérito há de ser para fins exclusivos de tutela das liberdades públicas. (g. n.)
Por sua vez, o magistrado Guilherme de Souza Nucci considerava que o sistema acusatório adotado no país era o misto. Contudo, após a reforma processual, aduz que o sistema é o acusatório, porém mitigado[10]:
O sistema adotado no Brasil era o misto; hoje, após a reforma realizada pela Lei 13.964/2019, é o acusatório mitigado. Na Constituição Federal de 1988, foram delineados vários princípios processuais penais, que apontam para um sistema acusatório; entretanto, como mencionado, indicam um sistema acusatório, mas não o impõem, pois quem cria, realmente, as regras processuais penais a seguir é o Código de Processo Penal. De outra parte, encontram-se na Constituição as normas prevendo a existência da polícia judiciária, encarregada da investigação criminal. Para essa fase, por óbvio, os postulados acusatórios não se aplicam. (g. n.)
Com efeito, para o nobre Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, na fase da investigação criminal sequer cabe falar-se de sistema acusatório, o que fulmina a pretensão dos Delegados de Polícia de fazerem parte de um contexto de independência em relação ao Ministério Público nessa etapa.
De outra banda, o Procurador de Justiça Victor Eduardo Rios Gonçalves obtempera que o sistema adotado no Brasil é o acusatório não puro, admitindo uma participação complementar do juiz na produção das provas.[11]
No Brasil é atualmente adotado o sistema acusatório, pois há clara separação entre a função acusatória do Ministério Público nos crimes de ação pública e a julgadora. É preciso, entretanto, salientar que não se trata do sistema acusatório puro, uma vez que, apesar de a regra ser a de que as partes devam produzir suas provas, admitem-se exceções em que o próprio juiz pode determinar, de ofício, sua produção de forma suplementar. (g. n.)
Nessa senda, o artigo 28-A, também incluído pela Lei nº 13.964/2019 no CPP, estipula que ordenado o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza, o órgão do Ministério Público comunicará à vítima, ao investigado e à autoridade policial e encaminhará os autos para a instância de revisão ministerial para fins de homologação, na forma da lei.
Destarte, referido dispositivo prescreve que o arquivamento das investigações, sejam do inquérito policial, sejam de outro caderno investigativo, será promovido pelo Ministério Público, o qual, se não for o caso de competência originária, encaminhará para instância de revisão interna para fins de homologação, num exercício de controle interno de legalidade.
Portanto, aqui já podemos vislumbrar a importância do artigo 28-A do CPP no contexto das investigações conduzidas pela autoridade judiciária (se a considerarmos conforme a Constituição), a qual seria obrigada a acatar a promoção de arquivamento da PGR, sob pena de correição parcial, salvo manifesta ilegalidade ou propósito de favorecimento de terceiro.
Entretanto, ainda que supracitado dispositivo esteja com sua eficácia suspensa, entendemos que a autoridade judicial deve aprovar o requerimento do órgão ministerial, sob pena de crime de responsabilidade, a ser julgado perante o Senado Federal, nos termos do art. 52, inc. II, da Lex Legum.
Dessa forma, o Promotor de Justiça Renato Brasileiro sintetiza que não basta a mera separação das funções de acusar e julgar para a caracterização do sistema acusatório, porquanto a imparcialidade do magistrado não estará resguardada enquanto o juiz não for estranho à atividade investigatória e instrutória. Com efeito, de nada adianta a existência de pessoas diversas no exercício das funções do magistrado e do órgão estatal de acusação se, na prática, há, por parte daquele, uma usurpação das atribuições deste, explícita ou implicitamente, a exemplo do que ocorre quando o magistrado requisita a instauração de um inquérito policial, dá início a um processo penal de ofício (processo judicialiforme), produz provas e decreta prisões cautelares sem requerimento das partes.[12]
De outro vértice, o procedimento conduzido por qualquer dos Ministros para apurar fatos contra si mesmos praticados encontra barreira no art. 252, inc. IV, do Código de Processo Penal, segundo o qual o juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que for parte ou diretamente interessado no feito.
Ora, de um só tempo, o Supremo Tribunal tem renegado não só o sistema acusatório, como também o princípio do devido processo legal, o qual tem como uma de suas vertentes a imparcialidade do julgador, certamente não presente nas hipóteses de impedimento do juiz, caracterizadas por serem de natureza objetiva.
Destarte, o que temos demonstrado até aqui, é e o que dá o título ao trabalho, é que as premissas que tem embasado os inquéritos conduzidos pela Excelsa Corte não possuem amparo constitucional, pois exercidos fora de um Estado de Crise Constitucional.
Finalmente, uma observação de extrema acuidade foi exposta por Deonísio Koch em artigo publicado no JusNavigandi, a qual colocamos em destaque:
Ressalvadas as ameaças, calúnias ou difamações criminosas, que devem sofrer o peso da sanção legal, o STF deve, por outro lado, saber que está sujeito sim a críticas, enquanto órgão público que é, a serviço do povo. Não é demais registrar que o Poder Judiciário, em especial o STF, tem se demonstrado muito sensível com relação às críticas que lhe são dirigidas, reagindo a elas de forma desproporcional, colocando-se num pedestal superior, refratário às manifestações de desaprovação da sociedade. Por vezes, as críticas mais contundentes e agressivas são havidas como atos de ameaça à Corte, com consequente quebra na estabilidade institucional. Se o Presidente da República é chamado de fascista, golpista, miliciano, tudo sem prova, nada acontece; mas se as acusações do mesmo tom forem direcionadas ao STF, a reação se eleva, sempre com o argumento de ameaça à democracia. É claro que há de se preservar o respeito aos três Poderes, sem ameaças e sem agressões, mas as críticas devem ser aceitas e assimiladas como um sinal negativo sobre a atuação da instituição alvo da manifestação negativa. Cabe ao Judiciário fazer uma autocrítica para tentar identificar as razões do grau de desaprovação popular. A soberba demonstrada por alguns membros do Judiciário, com o menosprezo aos jurisdicionados, a quem devem prestar serviços, o ativismo judicial exacerbado, bem como a jurisprudência vacilante, são causas que, certamente, contribuem para esta insatisfação popular. As críticas devem impulsionar uma revisão de postura da instituição e, não somente, acionar o seu mecanismo de defesa. (g. n.)
Portanto, é imperioso que o tribunal máximo, em atividade de autocontenção (self-restraint), remeta essas apurações que tem conduzido à Polícia Investigativa, a qual, sob o controle externo do Ministério Público, a dirigirá com a devida imparcialidade, sob pena de subversão da ordem constitucional por aquele que deveria ser o seu guardião.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AVENA, Norberto. Processo Penal. 12ª ed. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2020.
KOCH, Deonísio . A inconstitucionalidade do inquérito das fake news. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 25 , n. 6197, 19 jun. 2020. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/83288. Acesso em: 10 ago. 2022.
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 8ª Ed. - Salvador: JusPodivm, 2020.
LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. 17ª Ed. São Paulo: Saraiva. 2020.
NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de direito processual penal. 17ª ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2020.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 25ª ed. - São Paulo: Atlas, 2021.
REIS, Alexandre Cebrian Araújo. GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito processual penal. 10ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021. (Coleção Esquematizado ®)