Ementa: EMPRESA PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO. PODER POTESTATIVO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 247 DA SBDI-1 DO TST. PACIFICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DE SER POSSÍVEL A DESPEDIDA IMOTIVADA DE SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA CONCURSADO DE EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. A EXIGÊNCIA DO CONCURSO PÚBLICO A QUE SE REPORTA O ARTIGO 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DIZ RESPEITO, APENAS, AO REQUISITO INDISPENSÁVEL PARA INGRESSO DO TRABALHADOR NA EMPRESA, NÃO SE TRATANDO DE ESTABILIDADE.
1. Relatório
Trata-se de pedido de analise quanto à possibilidade de demissão de empregado da CETTRANS – COMPANHIA DE ENGENHARIA DE TRANSPORTE E TRÂNSITO admitido por concurso público, sem motivação dos atos administrativos, nos termos do artigo 37, caput, da Constituição Federal, mas com fundamento no artigo 173, § 1º da Constituição, eis que se trata de empresa pública de direito privado, portanto equiparada a empregador privado.
2. Fundamentação
A CETTRANS é empresa pública de direito privado criada pela Lei Municipal nº 2.360, de 8 de março de 1993, sob a denominação de TRANSCOL, cuja finalidade, à época era a de gerenciar os transportes coletivos e afins bem como já previa o artigo 5º, V, da referida lei a “engenharia de tráfego”.
A Lei Municipal nº 2.374, de 03 de junho de 1993, por sua vez, dá nova denominação à TRANSCOL que passa se denominar COMPANHIA CASCAVELENSE DE TRANSPORTE E TRÁFEGO-CCTT.
O Decreto nº 3.775, de 20 de agosto de 1993 aprovou o Estatuto da CCTT mantendo no seu Art. 5º, V, entre suas finalidades o desempenho de serviços públicos municipais de peculiar interesse do Município de Cascavel entre eles o da “engenharia de tráfego”.
O Decreto nº 4.169, de 24 de agosto de 1995 alterou a redação do Estatuto da CCTT mantendo-se suas finalidades.
A Lei Municipal nº 3.261, de 01 de junho de 2001 estabeleceu a CCTT como Órgão Municipal de Trânsito autorizando-a a implantar a estrutura necessária para a integração do Município de Cascavel no Sistema Nacional de Trânsito, conforme disposto no Artigo 24, VI, da Lei nº 9.503/97:
Art. 24. Compete aos órgãos e entidades executivos de trânsito dos Municípios, no âmbito de sua circunscrição:
VI - executar a fiscalização de trânsito, autuar e aplicar as medidas administrativas cabíveis, por infrações de circulação, estacionamento e parada previstas neste Código, no exercício regular do Poder de Polícia de Trânsito;
A Lei Municipal nº 4.351, de 30 de agosto de 2006, alterou a denominação da CCTT passando a mesma a denominar-se CETTRANS - COMPANHIA DE ENGENHARIA DE TRANSPORTE E TRÂNSITO, mantendo-se suas finalidades.
Finalmente, a Lei Municipal nº 6.067, de 22 de junho de 2012 determinou a reestruturação da CETTRANS através de segunda alteração estatutária, mantendo-se sua finalidade.
O Decreto Municipal nº 11.127, de 22 de janeiro de 2013, aprovou a segunda alteração estatutária.
A Constituição Federal de 1988 prevê em seu artigo 173, § 1º, o seguinte:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º - A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias.
Quanto às motivações trazidas pela Constituição Federal de 1988 verifica-se no artigo 37, I e II, o seguinte:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
A Orientação Jurisprudencial nº 247 da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho pacificou o entendimento de ser possível a despedida imotivada de servidor público celetista concursado de empresa pública ou sociedade de economia mista, conforme se constata:
247. SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE (alterada – Res. nº 143/2007) - DJ 13.11.2007
I - A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade;
II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.
Item I
ERR 382607/1997 - Min. Milton de Moura França
DJ 27.09.2002 - Decisão unânime
ERR 427090/1998 - Min. José Luiz Vasconcellos
DJ 06.10.2000 - Decisão unânime
ROAR 322980/1996 - Juiz Conv. Domingos Spina
DJ 12.11.1999 - Decisão unânime
ERR 274517/1996 - Min. Milton de Moura França
DJ 08.10.1999 - Decisão unânime
ROAR 322980/1996, SDI-Plena - Juiz Conv. Domingos Spina
Julgado em 16.09.1999 - Decisão por maioria
ERR 45463/1992, Ac. 5018/1995 - Min. Afonso Celso
DJ 09.02.1996 - Decisão unânime
ERR 45241/1992, Ac. 3329/1995 - Red. Min. Ursulino Santos
DJ 03.11.1995 - Decisão por maioria
Item II
ERR 1138/2003-041-03-00.6, TP - Min. Aloysio Corrêa da Veiga
Julgado em 06.09.2007 - Decisão unânime
Histórico:
Redação original - Inserida em 20.06.2001
247. Servidor público. Celetista concursado. Despedida imotivada. Empresa pública ou sociedade de economia mista. Possibilidade.
A CETTRANS é empresa pública de direito privado, ou seja, possui capital público, atendendo todas as regras do direito privado e seus empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, estando sob regulamentação do art. 173, §1º, da Constituição Federal, razão pela qual goza do direito potestativo de resilição unilateral do contrato de trabalho, o que aliás encontra-se pacificado na forma das Orientações Jurisprudenciais 229 e 247, da SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho.
A exigência do concurso público a que se reporta o artigo 37 da Constituição diz respeito, apenas, ao requisito indispensável para ingresso do trabalhador na empresa, não tratando de estabilidade.
Não altera, portanto, o sentido e o alcance da norma do art. 173 da Constituição, nem é capaz de sugerir a ideia de ter sido abolida a possibilidade de resilição imotivada no cotejo com o art. 7º, inciso I, da mesma Constituição.
Isso porque, além de o art. 173 ser enfático ao equiparar as empresas públicas às pessoas jurídicas de Direito Privado no que concerne à aplicação do Direito do Trabalho, o art. 7º, inciso I, optou por dar prioridade à indenização compensatória em detrimento da estabilidade como forma de proteção da relação de emprego.
Desse modo, o art. 41 da Constituição Federal, que cuidava da estabilidade no serviço após dois anos de estágio probatório, não se aplica à CETTRANS que é empresa pública de direito privado, mas somente aos poderes centrais da administração direta, autarquias e fundações públicas, conforme tipificação dada pela própria Constituição nos artigos 39 a 41.
Nesse sentido é a Orientação Jurisprudencial nº 247 da SBDI-1 do TST que pacificou o entendimento de ser possível a despedida imotivada de servidor público celetista concursado de empresa pública ou sociedade de economia mista.
Em setembro de 2007, o Pleno do TST, fundamentado no fato de o STF ter assegurado privilégios inerentes à Fazenda Pública, decidiu-se alterar a Orientação Jurisprudencial n° 247 da SDI-l, nos seguintes termos:
SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE.
1. A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade;
2.omissis.
Da mesma forma a Súmula n. 390/TST, estabelece:
Súmula nº 390 do TST
ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.2000)
II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
As relações de trabalho podem ser regidas tanto pelo Direito Administrativo como pelo Direito do Trabalho. Neste último, a relação é disciplinada pela Consolidação das Leis do Trabalho.
Celso Antônio Bandeira de Mello, em sua obra: “Curso de Direito Administrativo”, Editora Malheiros, São Paulo, 1999, pp. 126 e 127) faz referência a essa duplicidade de vínculos laborais, existente entre o servidor público e a Administração, determinando que a Constituição Brasileira, em diversas passagens, menciona cargos ou empregos públicos. Com isso, o jurista especificou doutrinariamente a diferença entre cargo público e emprego público nos seguintes termos:
“Cargo público - cargos são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de direito público e criados por lei.
Os servidores titulares de cargos públicos submetem-se a um regime especificamente concebido para reger esta categoria de agentes. Tal regime é estatutário ou institucional; logo, de índole não contratual.
Emprego Público - Empregos púbicos são núcleos de encargos de trabalho a serem preenchidos por ocupantes contratados para desempenhá-los, sob relação trabalhista.
Sujeitam-se a uma disciplina jurídica que, embora sofra algumas inevitáveis influencias advindas da natureza governamental da entidade contratante, basicamente, é a que se aplica aos contratos trabalhistas em geral; portanto, a prevista na Consolidação das Leis do Trabalho”
Daí que o ocupante de emprego público da CETTRANS tem um vínculo contratual, sob a regência da CLT.
Pelo que consta no art. 37, incisos I e II da CF/88, podemos perceber a diferenciação que o legislador faz com relação a cargo e emprego público. No citado artigo há a alusão expressa aos dois institutos, diferenciando um do outro de forma clara, enquanto no artigo 41 da CF, há a menção apenas a cargo, nada se referindo ao emprego público. Sendo assim, caso fosse intenção de assegurar a estabilidade tanto ao servidor ocupante de cargo público como ao ocupante de emprego público, deveria haver referência expressa nesse sentido, como assim o fez o artigo 37 em seus incisos I e lI.
O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que o disposto no artigo 41 da CF, que disciplina a estabilidade dos servidores públicos civis, não se aplica aos empregados de sociedades de economia mista afastando, assim, a alegação de que os empregados da administração pública indireta, contratados mediante concurso público, somente poderiam ser dispensado por justo motivo (AgR n° 245.235, 1ª Turma, ReI. Min. Moreira Alves, julg. em 26/1 0/99).
Com relação a esse posicionamento, Carvalho Filho afirma que
“conquanto destinado a empregados de entidades da Administração indireta, a decisão se aplica aos servidores trabalhistas da Administração Direta, indicando que não lhes aplica o instituto da estabilidade, peculiar aos servidores estatutário, ainda que o ingresso no serviço público tenha sido precedido de aprovação em concurso público. Em outras palavras, a aprovação em concurso público não rende ensejo a aquisição do direito à estabilidade” (José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo, 19" ed., RJ: Lumen Júris, 2008, pág. 604).
O ponto central da questão está na expressão cargo de provimento efetivo, contida no art. 41 da CF/88, como já exposto, tal expressão destina-se ao servidor público cuja relação jurídica com a Administração Pública é regida por estatuto, isto é, é destinado à servidor estatutário.
Esse dispositivo não faz menção nenhuma a emprego público, que é aquele destinado aos servidores cuja relação é regida pelas normas da CLT (celetista), ou seja, aos empregados da CETTRANS, vez que os contratos de trabalho que celebrarem com servidores desse regime estarão sujeitos às regras da CLT, nas quais não se encontra o direito à estabilidade, nada impedindo, por conseguinte, apesar de algumas vozes em contrário, que se valha, a CETTRANS, do direito de rescisão unilateral do contrato de trabalho quando necessário ao interesse público.
Quanto à impossibilidade de estabilidade provisória aos empregados da CETTRANS, o Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Cascavel, em sentença recente nos Autos nº 10014-39.2012.5.09.0069, decidiu que:
“De plano, registra-se que compartilha este Juiz do entendimento jurisprudencial consolidado no inciso II da Súmula 390 do C.TST, o qual segue abaixo:
“TST, Súmula 390, inciso II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988”
Registra-se ainda ser fato incontroverso que a empregadora-reclamada consiste em empresa pública municipal e, portanto, tendo um regime híbrido, meio público, meio privado, conforme dispõe o artigo 37, “caput” e §§ c/c artigo 173, § 1º, ambos da CRFB/1988, pois, embora esteja obrigada ao sistema de concurso público de provas ou de provas e títulos para ingresso de pessoas em seu quadro funcional, não há direito à estabilidade provisória no emprego prevista no artigo 41 da Lei Maior para mero ocupante de emprego público celetista, como era o caso do obreiro-reclamante.
Dessa forma, ainda que venha a ser reconhecida a nulidade da justa causa aplicada pela empregadora-reclamada ao obreiro-reclamante em 06.01.2011, isto não implicará no deferimento de sua reintegração ao serviço com o pagamento dos salários vencidos e vincendos até a efetivação da reintegração, pois, quando muito, eventual reconhecimento da nulidade da justa causa implicará em simples convolação da dispensa para a modalidade imotivada, isto com o consequente pagamento complementar das verbas rescisórias decorrentes da conversão de dispensa motivada para dispensa imotivada, tão somente, mas mantida a extinção do pacto laboral em 06.01.2011.
Rejeitam-se, desde já, integralmente os pleitos de estabilidade provisória no emprego e reintegração no quadro funcional com pagamento de salários vencidos e vincendos assim formulados no item 2.1 da peça exordial, já que, ainda que prevaleça a nulidade da dispensa motivada, o que será apreciado no item 3 deste julgado, ainda assim isto não implicará na reintegração ao serviço por inexistente estabilidade provisória.”
Pelo fato de ser a CETTRANS uma empresa pública municipal da administração indireta, sob a forma de sociedade civil de fins econômicos, de direito privado, com patrimônio próprio, e, por norma legal, conforme já acima exposto, estando os seus empregados regidos pelo regime celetário, letra “f” do art. 16 e letra “d” do art. 17, ambos do Decreto n.º 3.775/93, Súmula 390, II e Orientação Jurisprudencial nº 247 da SDI-I, do TST, não há direito à estabilidade, excepcionados aqueles que a legislação celetista protege, como nos casos de estabilidade provisória decorrente da organização sindical, cipeiro, gestante, por acidente de trabalho ou outras específicas.
3. Conclusão
Pelo exposto e nessa linha de intelecção, respondendo aos questionamentos formulados na consulta, opino no sentido de SER POSSÍVEL A DEMISSÃO IMOTIVADA DE EMPREGADO CONCURSADO DA CETTRANS PELA INEXISTÊNCIA DE ESTABILIDADE, excepcionados aqueles que a legislação celetista protege, como nos casos de estabilidade provisória decorrente da organização sindical, cipeiro, gestante, por acidente de trabalho ou outras específicas, amparando-se, para tanto, na regulamentação do art. 173, §1º, da Constituição Federal, razão pela qual goza, a CETTRANS, do direito potestativo de resilição unilateral do contrato de trabalho, sendo certo que a exigência do concurso público a que se reporta o artigo 37 da Constituição Federal diz respeito, apenas, ao requisito indispensável para ingresso do trabalhador na empresa, não se tratando de estabilidade.
Ao proceder a demissão do empregado a CETTRANS deve atender o artigo 7º, I, da Constituição Federal que determina que deve se dar prioridade à indenização compensatória em detrimento da estabilidade como forma de proteção da relação de emprego, resultando no pagamento de todas as verbas rescisórias a que faz jus o empregado.
É o parecer, sub censura.
À elevada consideração superior.