Trata-se de consulta administrativa referente ao contrato de geração de energia.
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Eis o Relatório, passo ao parecer:
Verifica-se pelo edital que [...]
Quanto a previsão contratual e editalícia, cabe ressaltar que o Edital [...] prevê nos itens [...] que o descumprimento do cronograma físico apresentado à Agência reguladora implicará, além das penalidades previstas na regulamentação específica, a execução da Garantia de Fiel Cumprimento recolhida pelas VENDEDORAS, na forma descrita no item [...] mediante processo administrativo instaurado especialmente para este fim, assegurado o contraditório e a ampla defesa. Sendo que ficam ressalvados os casos de atraso comprovadamente provocados por atos do Poder Público e/ou os decorrentes de caso fortuito ou de força maior.
Ademais, o presente edital prevê nos itens [...] que os prejuízos decorrentes da não prestação do serviço contratado e da não comercialização de energia serão garantidos por meio da Garantia de Fiel Cumprimento até a totalidade do valor garantido, e caso a operação comercial não tenha ocorrido na data programada no cronograma físico original, deverá ser renovada no prazo máximo de 30 (trinta) dias antes do seu vencimento.
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Da simples comparação, observamos que um empreendimento similar foi vencedor de um leilão realizado 16 meses depois, com investimento projetado cerca de R$ 68 milhões superior ao projetado pela consulente, conseqüentemente, com tarifa de venda 45,7% maior. Podemos notar também que a receita fixa do empreendimento do Leilão Paradgma é similar à do empreendimento da consulente, a despeito desse empreendimento só ter comercializado 70% da sua Garantia Fixa, mantendo 30% como margem de segurança e para venda posterior no ambiente de livre contratação. Como a consulente comercializou 100% das suas garantias físicas fica demonstrada e aceita a inexequibilidade do projeto perante a Agencia reguladora haveria quatro caminhos possíveis de serem seguidos:
- Solicitar a repactuação do contrato com as 35 distribuidoras signatárias do contrato: Esse primeiro caminho é de baixa possibilidade de êxito, uma vez que dever-se-ia ajustar o contrato com a concordância das 35 distribuidoras e da agencia reguladora
- Solicitar a rescisão do contrato sem perda da garantia de fiel cumprimento das obrigações: Diante da nova posição da Agência Reguladora a respeito das rescisões do contrato por excludente de responsabilidade, tal solução possui uma baixa expectativa de sucesso.
- Venda do empreendimento para um outro empreendedor: Essa opção pode resultar em uma perda para o consulente inferior à perda da garantia de fiel cumprimento.
- Solicitar a rescisão do contrato com a perda da garantia de fiel cumprimento das obrigações: Essa é a solução mais plausível para a situação da consultante, uma vez que o prejuízo estimado pela execução do contrato com base no atual panorama econômico-financeiro e nos resultados do último leilão, é de cerca de R$ 70 milhões. Assim, a perda da garantia de fiel cumprimento no valor próximo a R$ 4 milhões seria uma melhor opção em termos econômicos.
Não obstante, entendemos que, apesar da baixa probabilidade de êxito, podemos auxiliar o consulente a trilhar os caminhos 1 e 2 acima, enquanto ele se decide entre a opção de venda do empreendimento, rescisão do contrato ou execução do empreendimento.
SMJ
Drª Cristiana Campos Mamede Maia