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Decisões conflitantes causam insegurança jurídica

17/11/2023 às 18:24
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A falta de sintonia entre os julgamentos de instâncias administrativa e  judicial e entre as instâncias judiciais têm causado bastante insegurança jurídica aos contribuintes em geral.

A desarmonia entre as decisões de última instância administrativa (CARF) e as decisões de tribunais superiores é menos grave, porque a coisa julgada administrativa não se reveste de definitividade, pois ela pode ser revertida por decisão judicial em sentido contrário.

A dificuldade maior para os contribuintes está na dissintonia entre os julgados do STJ e do STF.

É claro que a decisão do STF prevalece sobre a proferida pelo STJ, mas leva-se um tempo muito grande para que o STJ se ajuste à decisão da Corte Suprema, principalmente, quando o STF altera a sua jurisprudência, repentinamente, como aconteceu com a incidência do IPI na revenda de produto importado.

O STJ estava decidindo inicialmente pela não incidência do IPI (EDiv em REsp nº 1.398.721, j. 11-6-2014), mas alterou sua jurisprudência em face da jurisprudência do STF em sentido contrário.

A alteração do entendimento da Corte Maior acerca da matéria levou o STJ a bater novamente pela não incidência do IPI na revenda. O STJ dança conforme o ritmo da musica tocada pelo STF!

Ao final, ambas as Cortes passaram a entender que o IPI é devido na revenda de produto industrializado importado em razão do princípio da isonomia (RE nº 946.648/SC-RG, DJe de 9-9-2020 e EDiv. no REsp nº 1.403.532/SC DJe de 18-12-2015).

Na verdade é exatamente essa dupla tributação do produto importado que ofende o princípio da isonomia, pois o produto similar nacional só paga uma vez.

Às vezes o STF, tribunal que fala por último, tem ingressado em matéria infraconstitucional avançando na esfera pertencente ao Tribunal da Cidadania. Isso aconteceu em relação a COFINS das sociedades de profissionais legalmente regulamentadas.

Como se sabe, a Lei Complementar nº 70/1991 instituiu a COFINS e ao mesmo tempo prescreveu o regime isencional das sociedades formadas por profissionais liberais (art. 6º, inciso II).

O art. 56 da Lei nº 9.430/96 veio dispor que as sociedades de profissões legalmente regulamentadas “passarão a contribuir para a seguridade social em base na receita bruta da prestação de serviços”.

O STJ que vinha aplicando a isenção prevista no art. 6º da LC nº 70/91 entendeu não revogada essa isenção pela Lei Complementar nº 9.430/96 e editou a Súmula 276 do seguinte teor:

“As sociedades civis de prestação de serviços profissionais são isentas da COFINS, irrelevante o regime tributário adotado”. 

Contudo, o STF que viu na controvérsia uma questão constitucional, que não conseguimos vislumbrar, validou a tributação das sociedades de profissionais liberais (RE nº 377.457-PR, DJe de 26-9-2008). Interposto embargos declaratórios pela OAB para pleitear a modulação de efeitos eles foram rejeitados, por maioria de votos, depois de decorridos quase uma década. (DJe de 24-10-2017) pegando a todos de surpresa.

Com isso o STJ teve que cancelar a  sua correta Súmula de nº 276.

Na realidade o verdadeiro fundamento da Súmula 276 do STJ, embora nenhum Ministro tenha feito referência a isso, reside no princípio inserto no § 2º, do art. 2º da LINDB, segundo a qual a lei geral não revoga a disposição a lei especial a menos que expressamente a revogue.

De fato, a Lei Complementar nº 70/91 é uma lei especial que veio à luz para instituir a COFINS e ao mesmo tempo prescrever o regime isencional  dessa contribuição social, ao passo que, a Lei nº 9.430/96 é lei ordinária geral que trata de tributos federais e processo administrativo de consulta em matéria tributária, inclusive, de procedimentos de fiscalização.

No caso, o STF, a meu ver, com a devida vênia, usurpou a competência privativa do STJ, porque não há matéria constitucional na questão de saber se a lei geral revoga ou não disposição de lei especial em face a LINDB.

 Neste artigo examinaremos a decisão do CARF em confronto com a jurisprudência tanto do STJ, como do STF.

Com efeito, a CSRF do CARF afastou a atualização pela Selic  no pedido de restituição de benefício fiscal, conforme ementa abaixo: 

“Caso trata da atualização de valores em pedido de restituição no âmbito do Programa de Desenvolvimento Tecnológico Industrial. Por cinco votos a três, a 2ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) afastou a possibilidade de atualizar pela taxa Selic os valores em pedido de restituição do contribuinte que se beneficia do Programa de Desenvolvimento Tecnológico Industrial (PDTI). O programa permite a devolução de percentual de montantes pagos a título de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) em operações de pagamento de royalties ao exterior.”           

Ora, essa decisão administrativa está em confronto com a jurisprudência do STJ que determina a inclusão da taxa Selic na base de cálculo do PIS/COFINS.

De fato, se há essa determinação de inclusão na base de cálculo é porque, por óbvio,  houve aplicação da taxa Selic na repetição de indébito.

Para clareza transcrevamos a ementa do V. Acórdão. 

“EMENTA

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO (TAXA SELIC). INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA962/STF.

1.      Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n.3/2016/STJ.

2.      O Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário 1.063.187/SC, após o reconhecimento da repercussão geral, fixou tese segundo a qual "é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário" (Tema 962/STF). Na ocasião, o STF, por votação unânime, concluiu que a remuneração pela taxa Selic é espécie de dano emergente, afastando a tese de que seria lucro cessante, e, por isso, não representaria acréscimo patrimonial.

3. Não obstante a tese definida pelo Supremo Tribunal Federal, não há ilegalidade na incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre os valores derivados da aplicação da taxa Selic, no cálculo da repetição de indébito, mesmo se considerada a natureza de dano emergente, na medida em que a respectiva parcela é espécie de receita e não há autorização legal para excluí-la das bases de cálculo dessas contribuições.

4. Nessa linha intelectiva, este Tribunal Superior firmou pacífica orientação jurisprudencial no sentido da legalidade da incidência da contribuição do PIS e da COFINS sobre os valores originados da aplicação da taxa Selic, nasaçõesderepetiçãodeindébito.

Precedentes.

5. Agravo interno não provido.” (AgInt. no REsp nº 2048559/RS, DJede 6/9/2023)

De igual modo decidiu o STF pela exclusão do Imposto de Renda e da CSLL sobre a taxa Selic recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário, conforme ementa abaixo: 

“Decisão: O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 962 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, dando interpretação conforme à Constituição Federal ao § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, ao art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77 e ao art. 43. inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), de modo a excluir do âmbito de aplicação desses dispositivos a incidência do imposto de renda e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário, nos termos do voto do Relator. Os Ministros Gilmar Mendes e Nunes Marques, inicialmente, não conheciam do recurso e, vencidos acompanharam o Relator, para negar provimento ao recurso extraordinário da União, pelas razões e ressalvas indicadas. Foi fixada a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”. (RE nº 1063187, DJede 16-12-2021).           

Ora, se existia decisão do STF proferida em sede de repercussão geral, portanto, com eficácia erga omnes, torna-se incompreensível a recente decisão do CARF em sentido contrário.

Nem se argumente que as decisões judiciais do STF e do STJ não focaram exatamente acerca da incidência ou não da taxa Selic na repetição de indébito.

Mas, em sã consciência, não é dado negar essa incidência se o STJ determina a inclusão da taxa Selic recebida na repetição na base de cálculo do PIS/COFINS e o STF determina a exclusão do IR/CSLL sobre os valores da taxa Selic recebidos nas restituições de indébito.

Tampouco não se sustenta eventual argumentação no sentido de que o CARF excluiu a taxa Selic no pedido administrativo de restituição, pois a repetição comporta a via judicial e a via administrativa (art. 169 do CTN), sendo que a repetição pressupõe valor atualizado com incidência de juros e atualização monetária que a jurisprudência os substituiu pela taxa Selic.

Não se sabe, se é por desconhecimento ou se por teimosia que o CARF vem julgando contra a jurisprudência das Cortes Superiores, prolongando o tempo da demanda que, ao final, será favorável ao contribuinte.

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Sobre o autor
Kiyoshi Harada

Jurista, com 26 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

HARADA, Kiyoshi. Decisões conflitantes causam insegurança jurídica. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 28, n. 7443, 17 nov. 2023. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/107120. Acesso em: 22 jun. 2024.

Mais informações

Texto publicado no Migalhas, edição nº 5.708 de 17-10-2023.

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