Operadoras de saúde suplementar x modismo jurídico

PALAVRAS-CHAVE: Saúde Suplementar, Pública, Modismo, Dano Moral.

KEYWORDS: Health Insurance, Public, Fad, Moral Damage.

RESUMO: O presente artigo visa elucidar a visão sobre um campo muito específico e não muito atual do direito, a Saúde Suplementar, regulamentada pela Lei n° 9.656/98, vigente desde 1° de Janeiro de 1999, ou seja, há 11 (onze) anos e que até o momento sofre muitas dificuldades de interpretação e aplicação pela maior parte do nosso Poder Judiciário. As normativas nessa área da iniciativa privada merecem maior atenção e cautelas em sua aplicação, evitando injustiças e prejuízos às operadoras de saúde privada, das quais é vedado investimento público no setor, de forma que a operadora de saúde é quem responde por suas próprias despesas.

ABSTRACT: This article aims to clarify the vision for a very specific field and not much current law, Health Insurance, regulated by Law No. 9.656/98, in force since 1 January 1999, 11 (eleven ) years and until now suffers many difficulties of interpretation and application by most of our Judicial Branch. The standards in this area of private sector deserve greater attention and caution in their implementation, avoiding injustice and injury to operators of private healthcare, which is forbidden in public sector investment, so that the health provider who is responsible for its own costs.

SUMÁRIO: 1. SAÚDE SUPLEMENTAR E SAÚDE PÚBLICA, UMA REGRA LEXICAL – 2. AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR – ANS – 3. DANO MORAL E A ATUAL JURISPRUDÊNCIA. 4. BIBLIOGRAFIA.

1. SAÚDE SUPLEMENTAR E SAÚDE PÚBLICA, UMA REGRA LEXICAL.

Inicio o presente tema dizendo que a saúde pública possui nível constitucional consagrado pela nossa Carta Magna como "direito de todos e dever do Estado" e ainda "acesso universal e igualitário", destacados do art. 196, in verbis.

E é nesse contexto que se insere a saúde complementar onde as "instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde" (art. 199, §1º, CF/88), em atuação restrita aos "termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle" (art. 197, CF/88).

Portanto, não é indiscreto o uso do recurso "negrito" quando se destaca a expressão "pública" e "complementar" abordando o tema saúde, deixando ao raciocínio do estimado leitor algumas importantíssimas questões.

1ª. O cidadão brasileiro ao contratar um plano de saúde suplementar perde seu direito constitucional de ser assistido pelo Estado?

A resposta, por óbvio é não.

2ª. O Estado ao criar o sistema de saúde suplementar transferiu completamente a sua obrigação para a iniciativa privada?

A resposta coincidentemente é a mesma, não. Coincidência porque o próprio nome do sistema é saúde suplementar e lexicamente o termo indica o conceito de acessório, adicional, subsidiário, auxiliar, etc.

Em continuidade ao singelo raciocínio aqui exposto na forma de um rumoroso esclarecimento que sirva de subsídio a todo o universo jurídico e cotidiano, o dever do Estado para com a saúde continua o mesmo, de forma que ocorre que alguns cidadãos por livre opção contratam um plano de saúde para incrementar seu atendimento obtendo uma personalização de serviços e só.

Não significa em hipótese alguma uma renúncia ao direito constitucional de receber atendimento pelo Estado!

Nesse sentido, o Poder Judiciário prestigiado por brilhantes decisões que confirmam o raciocínio aqui exposto, inclusive afasta do Estado a denunciação à lide das operadoras de saúde privada, onde o contrato firmado dispõe de forma clara e inequívoca a cobertura dos exames, de forma que se o beneficiário optou pela modalidade que melhor lhe convinha, leva-se em consideração tanto o serviço a ser prestado, quanto a contraprestação, uma vez que, quanto mais ampla a cobertura, maior o custo.

Destacando um exemplo muito peculiar que aprendi atuando neste específico ramo do direito, ilustrando a discussão sobre a saúde suplementar, façamos então uma comparação com a compra de um automóvel.

O consumidor vai a uma concessionária de carros, escolhe um carro popular de acordo com sua condição financeira, porém, ao retirar o veículo, discute a retirada de veículo em categoria superior, pois tinha entendido que obtivera o carro de seus sonhos, o "distraído" consumidor do exemplo buscava um Ford Fusion no financiamento de um Ford KA.

Sem desmerecer qualquer um dos veículos do exemplo. Para o azar de nosso elucidado consumidor, estará adquirindo seu carro popular e seguirá com aquilo que pagou.

Portanto, a cobertura não se justifica simplesmente pelo pagamento das mensalidades do beneficiário, o que é sua obrigação.

Como senão bastassem, os pedidos são muitos, que variam de cirurgias plásticas estéticas e tentativas de cobertura de parto em período de carência sob o argumento de que foi um "chamado da natureza".

A limitação para cobertura é prevista contratualmente, devendo ser minuciosamente analisada ao caso concreto, não se podendo ampliar seu alcance sob pena de ofensa ao ato jurídico perfeito e conseqüente quebra do equilíbrio contratual.

Nesse sentido, já observamos julgados em nosso Poder Judiciário onde restou consignado que é de suma importância para o deslinde das questões argüidas, que se observe o princípio da força vinculante dos contratos no presente caso.

Tal princípio é extraído da doutrina de SILVIO RODRIGUES (in Dos Contratos e das Declarações Unilaterais da Vontade Direito Civil, Ed. Saraiva, vol. 03, p. 18), como:

"O princípio da força vinculante das convenções consagra a idéia de que o contrato, uma vez obedecidos os requisitos legais, se torna obrigatório entre as partes, que dele não se podem desligar por outra avença, em tal sentido. Isto é, o contrato vai constituir uma espécie de lei privada entre as partes, adquirindo força vinculante igual a do preceito legislativo, pois vem munido de uma sanção que decorre da norma legal, representada pela possibilidade de execução patrimonial do devedor. Pacta sunt servanda".

Ainda nesse sentido, o beneficiário tem por dever, analisar o contrato antes de realizar o procedimento cirúrgico não coberto pelo plano de saúde.

Quando digo análise dou início a uma série de polêmicas judiciais com uma infinidade de demandas ajuizadas que merecem um olhar muito atento de nosso Poder Judiciário.

Em lugares especiais de meu arquivo estão ainda entendimentos firmados por magistrados que em minuciosa análise confirmar também que quando se trata de cirurgia estética não basta apenas alegar meros desconfortos visto que a satisfação psíquica ou psicológica quanto ao aspecto físico ainda que tenha algum relevo não justifica desconsideração da cláusula contratual inibidora de cobertura.

Nosso Poder Judiciário também já entendeu em diversos julgados que ao contratar um plano de saúde que não previa cobertura, não pode, agora, reclamar procedimento expressamente excluído, pois caso contrário, estar-se-ia violando o princípio da equivalência das prestações, frente a ato jurídico perfeito.

Adiante, esclarecerei brevemente sobre a Agência Reguladora criada pela Administração Indireta voltada à fiscalização das operadoras de saúde privada.

2. AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR – ANS

Em atentos e rígidos olhares fiscalizadores do setor da saúde suplementar, em nome do Estado, ao que determina nossa Carta Magna, está presente a referida agência fiscalizadora da Administração Indireta, a qual é controlada e fiscalizada pelo Ministério da Saúde.

Após a edição e vigência da Lei dos Planos de Saúde, como é conhecida, não pode a Operadora Privada de Plano de Saúde, escolher por seu bel-prazer a cobertura oferecida, o que já é matéria de enorme divulgação na mídia quando se fala no tão famoso "Rol da ANS".

Em detalhes, a ANS, periodicamente expede o referido rol de procedimentos os quais terão cobertura OBRIGATÓRIA das operadoras de saúde suplementar, as quais passarão a conceder cobertura mediante contraprestação pecuniária, com toda certeza!

A própria Agência Nacional de Saúde Suplementar explica em seu site ^[01]:

A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) tem, dentre as atribuições estabelecidas em sua Lei de criação (Lei nº 9.961, de 28/01/2000), a elaboração de uma lista contendo os procedimentos de cobertura obrigatória nos planos de saúde comercializados a partir da vigência da Lei nº 9.656/98.

Essa lista, denominada Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, é a referência de cobertura mínima obrigatória para cada segmentação de planos de saúde (ambulatorial, hospitalar com ou sem obstetrícia e plano referência), contratados pelos consumidores a partir de 02 de janeiro de 1999. Assim, o rol define para cada procedimento as segmentações de planos de saúde que devem ou não cobri-lo. O rol define também a cobertura obrigatória para os procedimentos odontológicos e os procedimentos classificados como de alta complexidade que, ao lado dos procedimentos cirúrgicos, são passíveis de carência temporária de até 24 meses quando indicados no tratamento de doenças que o contratante do plano saiba ser portador quando da assinatura do contrato.

O conteúdo do rol deve atender à exigência da Lei nº 9.656/98, ou seja, garantir que a assistência prestada pelos planos de saúde compreenda todas as ações necessárias à prevenção da doença e à recuperação, manutenção e reabilitação da saúde.

Sendo assim, esperando a essa altura do presente artigo já ter esclarecido tais pontos polêmicos denominados no título do presente como "modismo jurídico", a cobertura a procedimentos médicos em geral não é universal, mas corresponde ao contrato entabulado entre a operadora e o beneficiário, à contraprestação pecuniária, observando principalmente as disposições legais pertinentes à época do contrato firmado.

Sobre o modismo jurídico que aqui se combate na defesa das operadoras de plano de saúde diante da infinidade de demandas ajuizadas, colabora com o presente raciocínio o louvável Ministro LUIZ FUX – com homenagens à sua honrada participação no Novo Código de Processo Civil em elaboração – in TUTELA ANTECIPADA E PLANO PRIVADO DE SAÚDE, vejamos:

Os casos acima referidos e o grau de acolhimento das pretensões advertem-nos para o risco de ressurgimento de corrente exegética de outrora, de efêmera passagem no cenário jurídico, DENOMINADA DE "JURISPRUDÊNCIA SENTIMENTAL", cujo primeiro surto desta "escola do direito livre" foi protagonizado pelo "bom juiz Magnaud", que IMBUÍDO DE ESPÍRITO HUMANITÁRIO variava na aplicação da lei segundo a classe, a mentalidade e as convicções religiosas dos jurisdicionados submetidos à sua pena. Um verdadeiro vidente, apóstolo, evangelizador temerário, que teve como admiradores os teóricos da anarquia.

Destarte, a estes cabe aplicar as regras jurídicas atendendo aos fins sociais das leis e às exigências do bem comum. Portanto, quando se aduz à JURISPRUDÊNCIA SENTIMENTAL, o que se quer apontar são ERRORES IN JUDICANDO, que deslegitimam as soluções, porquanto fazem da lei apenas "uma referência".

O PAPEL DO MAGISTRADO NÃO O AUTORIZA A GUIAR-SE PELO SENTIMENTALISMO, mas antes manter o equilíbrio dos interesses, distinguindo dentre estes o legítimo e o ilegítimo, POSTO NÃO SE PODER CRIAR SOLUÇÕES JUSTAS CONTRA LEGEM, consoante percuciente lição de Carlos Maximiliano, o mais genial dos hermeneutas do nosso continente.

Portanto, para fins de consulta, desde 02 de Abril de 2008 encontra-se vigente o a Resolução Normativa nº 167 de 09/01/2007, que dispõe o presente rol de procedimentos com cobertura obrigatória a serem observados pelas operadoras de saúde privada e suplementar.

Ainda para fins de informação e consulta dos nobres leitores que devem continuar informados a respeito do tema, do site da ANS, extrai-se, que em breve, mais precisamente 07 de junho de 2010 passou a valer um novo rol de procedimentos, regidos pela Resolução Normativa nº 211/2010. Do endereço eletrônico da ANS ^[02] temos o seguinte:

Em 07 de junho de 2010, entra em vigor a nova versão do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde. A partir dessa data, todos os planos novos (contratados após 1º de janeiro de 1999) devem cumprir a Resolução Normativa nº 211, publicada em 12 de janeiro de 2010. O Rol 2010 amplia a cobertura mínima obrigatória para os beneficiários de planos de saúde e passa a listar, a um só tempo, tanto os procedimentos médicos quanto os odontológicos. Dentre as alterações previstas, destacam-se a inclusão de cobertura obrigatória para:

- diversas cirurgias torácicas realizadas por vídeo;

- novas tecnologias, como implante de marcapasso multissítio e pet-scan oncológico para determinadas indicações;

- transplante alogênico de medula óssea;

- número maior de sessões de fonoaudiologia, terapia ocupacional, psicologia e nutricionista para determinadas patologias e coroa unitária e bloco, no caso de segmentação odontológica.

(GRIFEI)

Logo, não há cobertura total a todo e qualquer pedido do inconformado beneficiário, bem como é um desprestígio aos estudiosos magistrados dizer que é "entendimento pacificado a abusividade das operadoras de saúde privada" e ainda que há uma suposta "tendência em condenações", de forma que estariam as operadoras de saúde "apresentando negativas sabendo que serão condenadas judicialmente".

Portanto, o denominado modismo jurídico e a busca de direitos inexistentes no contrato dos beneficiários é que acaba por "afogar" os Fóruns das Comarcas de nosso Poder Judiciário que há anos já vem trazendo consigo enorme quantidade de serviço a qual até mesmo o CNJ já estipulou "metas" para julgamento de tamanha demanda.

Entretanto, infelizmente ainda nos vemos repletos de jurisprudência sentimental, como denominou o citado venerável Des. Luiz Fux já citado, cujos pedidos de condenações judiciais dos requerentes em sua vultosa maioria incluem o também famoso DANO MORAL, que é merecedor do tópico que finaliza o presente artigo.

3. DANO MORAL E A ATUAL JURISPRUDÊNCIA

Por todos os argumentos aqui expostos, é com toda a certeza que afirmo que "a recusa do plano de saúde em autorizar cobertura não dá ensejo à indenização por dano moral" e não faço tal afirmação apoiado em vagos argumentos ou buscando convencer ao beneficiário que neste momento reflete sobre a distribuição de sua ação judicial contra a operadora de plano de saúde que negou sua solicitação, muito menos buscando uma pequena "guerra de transcrição de ementas".

A afirmação é pautada em precedentes jurisprudênciais da grande maioria de nossos Egrégios Tribunais de Justiça e diversas instâncias, as quais confirmam massivamente o tão datilografado argumento de que "dissabores e percalços do cotidiano não caracterizam dano moral".

Como dito, evitando uma enorme e desnecessária transcrição de diversas ementas e precedentes jurisprudenciais, faço apenas a alusão a alguns deles, são eles:

Do STJ o Recurso Especial 3381162/MG, Rel.Min.Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 18.02.2002.

Do TJRJ as Apelações Cíveis: 2006.001.66103, da Décima Terceira Câmara Cível, Relª Desª Nametala Machado Jorge, julgada em 14/02/2007; 2006.001.64839, da Segunda Câmara Cível, Relª Desª Elisabete Filizzola Assuncao, julgada em 28/02/2007.

Do TJMS a Apelação Cível n° 2009.023740-8, Rel. Des. Rubens Bergonzi Bossay, julgado pela Terceira Turma Recursal em 05/10/2009 e publicado na data de 07/10/2009.

Do TJDFT, a Apelação Cível n° 20050710243156APC, pela 4ª Turma Cível, Relator Desembargador CRUZ MACEDO, Acórdão Nº 349.881, julgado em 11/03/2009.

Como dito, poderia preencher páginas desse artigo com jurisprudência, mas não é essa a pretensão, mas simplesmente combater modismos jurídicos gerados por argumentação genérica de que "a operadora de saúde privada sempre é condenada!"

Em publicação da Editora Consulex, no exemplar nº 189, 30/11/ 2004, foi publicada matéria de capa para o assunto intitulado "A INDÚSTRIA DO DANO MORAL", a qual merece destaque, principalmente pela seguinte citação que faz.

"O juiz José Tadeu Picolo Zanoni, QUE COMPARA OS DANOS ÀS BATATAS FRITAS, explica que a popularização, e, em muitos casos, a banalização desse direito distorcem o conceito.

Não poderia ser mais feliz a alcunha dada pelo magistrado: AS BATATAS FRITAS SÃO ACOMPANHAMENTOS GASTRONÔMICOS QUE EM GERAL SÃO SOLICITADOS MUITO MAIS POR GULA DO QUE PROPRIAMENTE POR FOME. Até onde vai a fome e a partir de onde começa a gula é difícil dizer. Se é que existe alguma fronteira entre o necessário e o agradável, no caso das batatas como no dos danos morais ela deve esta situada em zona gris. Como se vê, o fast food banalizou o direito de ação.

Uma das nossas sugestões para frear a tendência perversa é a de se exigir prova do sofrimento.

À primeira vista pode parecer impossível provar algo imaterial como o sentimento, mas juridicamente se admite a prova de um fato direta ou indiretamente (prova do sofrimento: antídoto à industrialização dos danos morrais, disponível na internet).

A corrente jurisprudencial dominante, que entende presumível o sofrimento a partir das circunstâncias objetivas do caso concreto (algo como a vetusta teoria do homem médio), só faz tornar ainda mais fácil o caminho daqueles que pretendem fazer do processo um concurso de prognósticos...

Tudo para alcançar o enriquecimento sem causa, e quanto mais polpuda a indenização tanto melhor, o que leva os autores dessas demandas e, na melhor das hipóteses, ‘pintar o diabo mais feio que ele é’. BATATAS FRITAS, enfim".

É crível lembrar que a já mencionada busca de direitos inexistentes, exigência que vão além do contrato firmado, jurisprudências sentimentais e modismo jurídico, somados, acabam por interferir em todo um equilíbrio econômico da operadora de saúde privada, isso sem sombra de dúvidas e por conseqüência afeta não só a operadora, mas todos os seus beneficiários.

Por fim, destaco novamente, como consagrado em nossa Lei Maior, a Constituição Federal de 1988, que a saúde públicaé "direito de todos e dever do Estado" e seu acesso é "universal e igualitário".

Esperando, com esse singelo artigo ter esclarecido grande parte da polêmica que circunda a "avalanche" de ações ajuizadas em desfavor das operadoras de saúde suplementar, fica registrado manifesto protesto pelo ajuizamento de demandas seguindo ao modismo jurídico, que, a meu ver, abarrota de maneira excessiva as repartições públicas de nosso Poder Judiciário!