Considerações finais

É mister que o Direito acompanhe a realidade social, fazendo valer os princípios constitucionais insculpidos na Carta Magnabrasileira. Não se estará vivendo em Estados Democráticos de Direito enquanto não for assegurado aos homossexuais a efetivação da sua cidadania, garantindo aos mesmos as mesmas oportunidades, liberdades e autonomia no exercício dos seus direitos, nomeadamente poder, legal e efetivamente, sem óbices, exercer o seu direito à parentalidade – neste caso, por meio da guarda compartilhada, após a ruptura do relacionamento.

Toda a normativa relativa à guarda compartilhada é aplicável às famílias homoafetivas, caso contrário estar-se-ia ferindo frontalmente os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da não-discriminação por razão de sexo e, de sobremaneira, a máxima da igualdade. E mais: há-de se ter em conta o princípio do melhor interesse da criança que, nestes casos, é continuar a manter relações habituais com suas mães ou seus pais.

Referências

BACHOF, Otto. Normas Constitucionais Inconstitucionais?/ José Manuel M. Cardoso da Costa (trad. e nota prévia). Coimbra: Almedina, 1994.

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo : Saraiva, 1996.

BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito/ Nello Morra (comp.); Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues (trad. e notas). São Paulo: Ícone, 2006.

______. Teoria do ordenamento jurídico. 4. ed. Brasília: Ed. UnB,1994.

______. Teoria geral do direito/ Denise Agostinetti (trad.); Silvana Cobucci Leite (revisão da tradução). 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2008.

BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. "O pluralismo no Direito de Família brasileiro: realidade social e reinvenção da família", em Direitos fundamentais do Direito de Família/ Belmiro Pedro Welter; Rolf Hanssen Madaleno (coords.). Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, p. 255-278, 2004.

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. 5ª reimp. Coimbra: Almedina, 2003.

CARLUCCI, Aída Kemelmajer de. "Derecho y Homossexualismo en el Derecho Comparado", em Homossexualidade: discussões jurídicas e psicológicas/ Instituto Intersdisciplinar de Direito de Família (coord.), 1ª ed. (ano 2001), 6ª tir. Curitiba: Juruá, p. 11-72, 2006.

CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada. São Paulo: Quartier Latin, 2006.

CHANAN, Guilherme Giacomelli. "As Entidades Familiares na Constituição Federal", em Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.9, n. 42, p. 45-74, Jun-Jul 2007.

CHAVES, Marianna. "Guarda Compartilhada", em Jornal O Liberal. Belém: 1º de Setembro de 2008, p. 15.

DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

_______. Manual de Direito das Famílias.4 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

______. Manual de Direito das Famílias.5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

______. "Milagre da ciência". Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=507 . Acesso em: 15/05/2009.

______.União homossexual: o preconceito & a justiça. 3. ed. rev., e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006.

FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiação e paternidade presumida. Porto Alegre: Fabris, 1992.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Princípios constitucionais de direito de família: guarda compartilhada à luz da lei n. 11.698/08: família, criança, adolescente e idoso. São Paulo: Atlas, 2008.

GIORGIS, José Carlos Teixeira,"A relação homoerótica e a partilha de bens", em Homossexualidade: discussões jurídicas e psicológicas/ Instituto Intersdisciplinar de Direito de Família (coord.), 1ª ed. (ano 2001), 6ª tir. Curitiba: Juruá, p. 115- 144, 2006.

GOUVEIA, Jorge Bacelar. Manual de direito constitucional. Vol I. Coimbra: Almedina, 2005.

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 4 ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009

GUSMÃO, Paulo Dourado de. Filosofia do direito. 8. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

IBIAS, Delma Silveira. "Aspectos jurídicos acerca da homossexualidade", em Homossexualidade: discussões jurídicas e psicológicas/ Instituto Intersdisciplinar de Direito de Família (coord.), 1ª ed. (ano 2001), 6ª tir. Curitiba: Juruá, p. 73-102, 2006.

KANT, Immanoel. Fundamentação da metafísica dos costumes/ Paulo Quintela (trad.). Lisboa: Edições 70, 1986.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. "Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus", em Família e cidadania: o novo CCB e a vacatio legis – Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família/ Rodrigo da Cunha Pereira (coord.). Belo Horizonte: Del Rey/ IBDFAM, p. 89-107, 2002.

______. Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008.

MACEDO, Daniele Cristina Alaniz; ALEXANDRE, Eliane Sobrinho. Uma visão jurídica e social da homossexualidade. Londrina: Eduel, 2003.

Assine a nossa newsletter! Seja o primeiro a receber nossas novidades exclusivas e recentes diretamente em sua caixa de entrada.

Inscrever

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito.12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992.

MEDEIROS, Jorge Luiz Ribeiro de. A constitucionalidade do casamento homossexual. São Paulo: LTr, 2008.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. 11ª tir. São Paulo: Malheiros, 2003.

MIRANDA, Jorge. Escritos Vários Sobre Direitos Fundamentais. Estoril: Principia, 2006.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. "Família, Direitos Humanos, Psicanálise e Inclusão Social", em Direito de Família e Psicanálise: rumo a uma Nova Epistemologia/ Giselle Câmara Groeninga; Rodrigo da Cunha Pereira (orgs.). Rio de Janeiro: Imago, p. 155-162, 2003.

______. Princípios fundamentais norteadores do direito de família. Belo Horizonte: Del Rey, 2005

PEREIRA, Tânia da Silva. "Famílias possíveis: novos paradigmas da convivência familiar", em Afeto, Ética e o novo Código Civil (Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família)/ Rodrigo da Cunha Pereira (org.). Belo Horizonte: Del Rey, p. 633-656, 2004.

REIS, Rafael Luís Vale e. O Direito ao Conhecimento das Origens Genéticas. Coimbra: Coimbra Editora, 2008.

RIOS, Roger Raupp. A Homossexualidade no Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2001.

______. O princípio da igualdade e a discriminação por orientação sexual: A homossexualidade no Direito brasileiro e norte-americano. Porto Alegre: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. "O princípio da dignidade humana e a exclusão social", em Anais da XVVI Conferência Nacional dos Advogados – Justiça: realidade e utopia. Brasília, OAB – Conselho Federal, v. I, p. 69-92, 2001.

SILVA, Ricardo José de Medeiros e. "Lei Maria da Penha e união homoafetiva", em Revista Jurídica do Ministério Público. Ano 1, n. 2, Jul/Dez. João Pessoa: MP/ PGJPB, CEAF, p. 286 – 296, 2007.

STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. 2. ed. São Paulo: DPJ Editora, 2006.

VANFRAUSSEN, Katrien; PONJAERT-KRISTOFFERSEN, Ingrid; BREWAEYS, Anne. "L´insemination artificielle dans les familles lesbiennes: grandir dans une famille non traditionnelle", em Homoparentalités, etát des lieux/ Martine Gross (éditeur). Toulouse: Éditions Érès, p. 241-250, 2005.

VELOSO, Zeno. Comentários à lei de introdução ao código civil – artigos 1º a 6º. 2. ed. rev. e aum. Belém: UNAMA, 2006.

______."Homossexualidade e Direito", em Jornal O Liberal. Belém: 22 de Maio de 1999.

VILLELA, João Baptista. "Desbiologização da paternidade", em Sep. da Revista de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, ano XXVII, n. 21, Maio, p. 400 – 419, 1979.

NOTAS

1. Como afirma DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito & a justiça. 3. ed. rev., e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 19.
2. Como ter olhos verdes ou castanhos, ser canhoto ou destro, etc.
3. CARLUCCI, Aída Kemelmajer de. "Derecho y Homossexualismo en el Derecho Comparado", em Homossexualidade: discussões jurídicas e psicológicas/ Instituto Intersdisciplinar de Direito de Família (coord.), 1ª ed. (ano 2001), 6ª tir. Curitiba: Juruá, p. 11-72, 2006, p. 29.
4. FACHIN, Luiz Edson apud IBIAS, Delma Silveira. "Aspectos jurídicos acerca da homossexualidade", em Homossexualidade: discussões jurídicas e psicológicas/ Instituto Intersdisciplinar de Direito de Família (coord.), 1ª ed. (ano 2001), 6ª tir. Curitiba: Juruá, p. 73-102, 2006, p. 87.
5. Neste sentido, afirma Paulo Lôbo que "no caput do art. 226 operou-se a mais radical transformação, no tocante ao âmbito de vigência da tutela constitucional à família. Não há qualquer referência a determinado tipo de família, como ocorreu com as Constituições brasileiras anteriores. Ao suprimir a locução "constituída pelo casamento" (art. 175 da Constituição de 1967-1969), sem substituí-la por qualquer outra, pôs sob a tutela constitucional "a família", ou seja, qualquer família. A cláusula de exclusão desapareceu.". LÔBO, Paulo Luiz Netto. "Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus", em Família e cidadania: o novo CCB e a vacatio legis – Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família/ Rodrigo da Cunha Pereira (coord.). Belo Horizonte: Del Rey/ IBDFAM, p. 89-107, 2002, p. 94.
6. VELOSO, Zeno. "Homossexualidade e Direito", em Jornal O Liberal. Belém: 22 de Maio de 1999.
7. Complementa Paulo Lôbo que "as demais entidades familiares são tipos implícitos incluídos no âmbito de abrangência do conceito amplo e indeterminado de família indicado no caput. Como todo conceito indeterminado, depende da concretização dos tipos, na experiência da vida, conduzindo à tipicidade aberta, dotada de ductibilidade e adaptabilidade". LÔBO, Paulo Luiz Netto. "Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus", em Família e cidadania: o novo CCB e a vacatio legis, cit., p. 95. No mesmo sentido, considerando as uniões homoafetivas como entidades familiares implicitamente constitucionalizadas, se manifesta CHANAN, Guilherme Giacomelli. "As Entidades Familiares na Constituição Federal", em Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.9, n. 42, p. 45-74, Jun-Jul 2007, p. 67-68. Não é distinta a posição de Jorge de Medeiros, para quem o processo de releitura e re-significação da tradição leva à conclusão de existência de possibilidade de proteção, no âmbito do Direito das Famílias, de distintos projetos de compartilhamento íntimo de vida, nomeadamente as uniões entre pessoas do mesmo sexo. Afirma o autor que "a releitura do significado da idéia de família deve dialogar com a tradição, mas apenas no limite em que esse diálogo possa ajudar no conceito contemporâneo de família". MEDEIROS, Jorge Luiz Ribeiro de. A constitucionalidade do casamento homossexual. São Paulo: LTr, 2008, p. 65; Não é outro o entendimento de Tânia da Silva Pereira, que defende a inclusão no âmbito de proteção estatal de todas as formas de família, entre elas a homoafetiva. PEREIRA, Tânia da Silva. "Famílias possíveis: novos paradigmas da convivência familiar", em Afeto, Ética e o novo Código Civil (Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família)/ Rodrigo da Cunha Pereira (org.). Belo Horizonte: Del Rey, p. 633-656, 2004, p. 649.
8. Lei n. 11.340 , de 7 de Agosto de 2006.
9. Art. 5º  Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;

II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;

III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

Parágrafo único.  As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.

10. Neste sentido, vide DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 35.
11. Cfr. DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça, cit., 35; MEDEIROS, Jorge Luiz Ribeiro de. A constitucionalidade do casamento homossexual, cit., p. 69.
12. Nas palavras de SILVA, Ricardo José de Medeiros e. "Lei Maria da Penha e união homoafetiva", em Revista Jurídica do Ministério Público. Ano 1, n. 2, Jul/Dez. João Pessoa: MP/ PGJPB, CEAF, p. 286 – 296, 2007, p. 294.
13. Como bem assevera Maria Berenice Dias, "ainda que a Lei tenha por finalidade proteger a mulher, acabou por cunhar um novo conceito de família, independente do sexo dos parceiros. Assim, se família é a união entre duas mulheres, igualmente é família a união entre dois homens. Ainda que eles não se encontrem ao abrigo da Lei Maria da Penha, para todos os outros fins impõe-se este reconhecimento. Basta invocar o princípio da igualdade. (...) As uniões homoafetivas já galgaram o status de entidade familiar". DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça, cit., p. 37-38.
14. A Lei Fundamental alemã, p.e., estabelece no n. 1 do seu art. 1º: A dignidade da pessoa humana é inviolável. Toda autoridade pública terá o dever de respeitá-la e protegê-la. Tradução livre de: "Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt".
15. Cfr. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Princípios constitucionais de direito de família: guarda compartilhada à luz da lei n. 11.698/08: família, criança, adolescente e idoso. São Paulo: Atlas, 2008, p. 70-71.
16. Cfr., neste sentido, PEREIRA, Rodrigo da Cunha. "Família, Direitos Humanos, Psicanálise e Inclusão Social", em Direito de Família e Psicanálise: rumo a uma Nova Epistemologia/ Giselle Câmara Groeninga; Rodrigo da Cunha Pereira (orgs.). Rio de Janeiro: Imago, p. 155-162, 2003, p. 155.
17. ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. "O princípio da dignidade humana e a exclusão social", em Anais da XVVI Conferência Nacional dos Advogados – Justiça: realidade e utopia. Brasília, OAB – Conselho Federal, v. I, p. 69-92, 2001, p. 72.
18. Cfr. neste sentido RIOS, Roger Raupp. A Homossexualidade no Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2001, p.90.
19. KANT, Immanoel. Fundamentação da metafísica dos costumes/ Paulo Quintela (trad.). Lisboa: Edições 70, 1986, p. 70.
20. MIRANDA, Jorge. Escritos Vários Sobre Direitos Fundamentais. Estoril: Principia, 2006, p. 470.
21. RIOS, Roger Raupp. A Homossexualidade no Direito, cit., p.91.
22. Neste sentido, consultar RIOS, Roger Raupp. A Homossexualidade no Direito, cit., p.92.
23. GUSMÃO, Paulo Dourado de. Filosofia do direito. 8. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 127.
24. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias.4 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.61.
25. Corroborando este pensamento, afirma Rodrigo da Cunha Pereira que "as bases principiológicas dos Direitos Humanos pressupõem-se como sustentáculo da liberdade do sujeito. Entretanto, não é possível pensar em liberdade se as pessoas não puderem ser sujeitos da própria vida, destino e desejo. A verdadeira liberdade é aquela em que os Sujeitos de Direito não estejam assujeitados aos ordenamentos jurídicos excludentes das diferentes e diversas formas de constituição de famílias, ou nos ordenamentos jurídicos que sobrepõem a forma à essência e ainda não consideram o afeto como norteador e condutor da organização jurídica sobre a família. PEREIRA, Rodrigo da Cunha."Família, Direitos Humanos, Psicanálise e Inclusão Social", em Direito de Família e Psicanálise, cit., p. 161.
26. Neste sentido, consultar LÔBO, Paulo. Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 47.
27. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias (2007), cit., p. 61.
28. Como bem explicita Celso Antônio Bandeira de Mello, "não é qualquer diferença, conquanto real e logicamente explicável, que possui suficiência para discriminações legais. (...) Requer-se, demais disso, que o vínculo demonstrável seja constitucionalmente pertinente. É dizer: as vantagens calçadas em alguma peculiaridade distintiva hão de ser conferidas prestigiando situações conotadas positivamente ou, quando menos, compatíveis com os interesses acolhidos no sistema constitucional".MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. 11ª tir. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 41-42.
29. O mesmo entendimento é o de DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias (2007), cit., p. 62.
30. No mesmo sentido, cfr. RIOS, Roger Raupp. O princípio da igualdade e a discriminação por orientação sexual: A homossexualidade no Direito brasileiro e norte-americano. Porto Alegre: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 130.
31. CRP, art. 13º, 2: Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual.
32. Bem elucidativo o exemplo, sobre este aspecto, trazido à baila por Roger Raupp Rios: "Assim, Pedro sofrerá ou não discriminação por orientação sexual precisamente em virtude do sexo da pessoa para quem dirigir o seu desejo ou sua conduta sexual. Se orientar-se para Paulo, experimentará a discriminação; se dirigir-se para Maria, não suportará tal diferenciação. Os diferentes tratamentos, neste contexto, têm sua razão de ser no sexo de Paulo (igual ao de Pedro) ou de Maria (oposto ao de Pedro). Este exemplo ilustra com clareza como a discriminação por orientação sexual retrata uma hipótese de discriminação por motivo de sexo".

Complementa ainda o autor que "contra este raciocínio, pode-se objetar que a proteção constitucional em face da discriminação sexual não alcança a orientação sexual; que o discrímen não se define pelo sexo de Paulo ou de Maria, mas pela coincidência sexual entre os partícipes da relação sexual, tanto que homens e mulheres, nesta situação são igualmente discriminados. Este argumento, todavia, não subsiste a um exame mais apurado. Isto porque é impossível a definição da orientação sexual sem a consideração do sexo dos envolvidos na relação verificada; ao contrário, é essencial para a caracterização de uma ou outra orientação sexual levar-se em conta o sexo, tanto que é o sexo de Paulo ou de Maria que ensejará ou não o juízo discriminatório diante de Pedro. Ou seja, o sexo da pessoa envolvida em relação ao sexo de Pedro é que vai qualificar a orientação sexual como causa de eventual tratamento diferenciado". RIOS, Roger Raupp. A Homossexualidade no Direito, cit., p. 72-73.

33. Neste sentido, cfr. RIOS, Roger Raupp. O princípio da igualdade e a discriminação por orientação sexual, cit., p. 132.
34. Neste sentido, cfr. BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. "O pluralismo no Direito de Família brasileiro: realidade social e reinvenção da família", em Direitos fundamentais do Direito de Família/ Belmiro Pedro Welter; Rolf Hanssen Madaleno (coords.). Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, p. 255-278, 2004, p. 259.
35. LÔBO, Paulo. Famílias, cit., p. 59.
36. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 28.
37. APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre dois homens de forma pública e ininterrupta pelo período de nove anos. A homossexualidade é um fato social que se perpetuou através dos séculos, não podendo o judiciário se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de gêneros. E, antes disso, é o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de privação do direito à vida, bem como viola os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. AUSÊNCIA DE REGRAMENTO ESPECÍFICO. UTILIZAÇÃO DE ANALOGIA E DOS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO. A ausência de lei específica sobre o tema não implica ausência de direito, pois existem mecanismos para suprir as lacunas legais, aplicando-se aos casos concretos a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, em consonância com os preceitos constitucionais (art. 4º da LICC). Negado provimento ao apelo. (TJRS, 7ª C. Cível, AC 70009550070, Rel. Desa. Maria Berenice Dias, j. 17/11/2004).

APELAÇÃO. UNIÃO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. A união homossexual merece proteção jurídica, porquanto traz em sua essência o afeto entre dois seres humanos com o intuito relacional. Uma vez presentes os pressupostos constitutivos, de rigor o reconhecimento da união estável homoafetiva, em face dos princípios constitucionais vigentes, centrados na valorização do ser humano. Via de conseqüência, as repercussões jurídicas, verificadas na união homossexual, em face do princípio da isonomia, são as mesmas que decorrem da união heterossexual. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO, POR MAIORIA. (TJRS, 8ª C. Cível, AC 70021085691, Rel. Des. Rui Portanova, j. em 04/10/2007)

38. Cfr. por todos MACEDO, Daniele Cristina Alaniz; ALEXANDRE, Eliane Sobrinho. Uma visão jurídica e social da homossexualidade. Londrina: Eduel, 2003, p. 14-15.
39. O que não é o caso, vendo-se o posicionamento da maior parte da doutrina hodierna e dos Tribunais brasileiros.
40. Em virtude do princípio da unidade da Constituição, a Lei Maior deve ser sempre interpretada em sua globalidade como um todo e, dessa forma, as aparentes antinomias deverão ser apartadas. Cfr. neste sentido, LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 72.
41. A tese das normas constitucionais inconstitucionais é rejeitada com fundamento no entendimento de que apenas é cabível a declaração de inconstitucionalidade das normas constitucionais oriundas do Poder Constituinte Derivado e do Legislador Ordinário. Sobre as questões que a teoria das normas constitucionais inconstitucionais podem suscitar, consultar CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. 5ª reimp. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1232-1233. Para um estudo mais aprofundado da tese das normas constitucionais inconstitucionais, consultar BACHOF, Otto. Normas Constitucionais Inconstitucionais?/ José Manuel M. Cardoso da Costa (trad. e nota prévia). Coimbra: Almedina, 1994, em especial p. 41, onde o autor discorre sobre a provável falibilidade do poder constituinte originário e também sobre a existência de limites ao poder constituinte originário mediante um direito supralegal (Direito Natural).
42. GOUVEIA, Jorge Bacelar. Manual de direito constitucional. Vol I. Coimbra: Almedina, 2005, p. 759.
43. Ou antinomia normativa, que é a tese adotada pela doutrina constitucionalista brasileira. Segundo Luís Roberto Barroso, "o fundamento subjacente a toda a idéia de unidade hierárquico-normativa da Constituição é o de que as antinomias eventualmente detectadas serão sempre aparentes e, ipso facto, solucionáveis pela busca de um equilíbrio entre as normas, ou pela exclusão da incidência de alguma delas sobre dada hipótese, por haver o constituinte disposto neste sentido". BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo : Saraiva, 1996, p. 196.
44. Ou, nas palavras do jurista italiano Norberto Bobbio, "a visão da floresta, não da árvore isolada de seu contexto todo". BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 4. ed. Brasília: Ed. UnB, 1994, p. 20. Seguindo o raciocínio de que deve haver uma interpretação do "conjunto da obra", assevera Carlos Maximiliano que "o processo sistemático encontra fundamento na lei da solidariedade entre os fenômenos existentes. Não se encontra um princípio isolado em ciência alguma; acha-se cada um em conexão íntima com outros. O direito objetivo não é um conglomerado caótico de preceitos; constitui vasta unidade, organismo regular, sistema, conjunto harmônico de normas coordenadas, em interdependência metódica, embora fixada cada uma em seu lugar próprio. De princípios jurídicos mais ou menos gerais deduzem corolários; uns e outros se condicionam e restringem reciprocamente, embora se desenvolvam de um modo que constituem elementos autônomos operando em campos diversos. Cada preceito, portanto, é membro de um grande todo; por isso do exame em conjunto resulta bastante luz para o caso em apreço". MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito.12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 128.
45. Neste sentido se manifesta DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito & a justiça (2006), cit., p. 91.
46. Como parece ser o caso do art. 226, § 3º, da Carta Magna brasileira.
47. BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito/ Denise Agostinetti (trad.); Silvana Cobucci Leite (revisão da tradução). 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2008., p. 223 – 224. A leitura feita do dispositivo em questão pode ser classificada como literal, além de simplista e excludente, sem razão para tal. Como bem explicita Zeno Veloso, "se a expressão verbal leva ao extremo rigorismo, à dureza injusta, o juiz deve buscar no espírito da lei, na ratio legis a solução que se concilie com as atuais e melhores aspirações e expectativas da sociedade". VELOSO, Zeno. Comentários à lei de introdução ao código civil – artigos 1º a 6º. 2. ed. rev. e aum. Belém: UNAMA, 2006, p. 87.
48. Há quem diga que o legislador brasileiro foi bem explícito e volitivamente restringiu a união estável ao homem e à mulher. Seja como for, se existisse um desajuste entre a vontade expressa e a vontade presumida do legislador, estar-se-ia novamente diante de um caso de recurso à analogia e aos princípios gerais de Direito, o que Norberto Bobbio denomina de auto-integração do Direito. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito/ Nello Morra (comp.); Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues (trad. e notas). São Paulo: Ícone, 2006, p. 210.
49. Como adverte Zeno Veloso, observando a lei, o magistrado sentencia com "interpretação teleológica, progressista, evolutiva", tendo como inspiração os princípios fundamentais oriundos da Lei Fundamental, levando a cabo uma interpretação conforme a Constituição, nominada na doutrina alemã "Verfassungskonforme Auslelung" e seguindo a trilha indicada pelo art. 5º da LICC, não necessitando, entretanto, "obedecer servilmente ao texto lógico-formal do preceito, muitas vezes ultrapassado, desatualizado". VELOSO, Zeno. Comentários à lei de introdução ao código civil, cit., p. 89.
50. DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito & a justiça (2006), cit., p. 94.
51. Cfr. GIORGIS, José Carlos Teixeira,"A relação homoerótica e a partilha de bens", em Homossexualidade: discussões jurídicas e psicológicas/ Instituto Intersdisciplinar de Direito de Família (coord.), 1ª ed. (ano 2001), 6ª tir. Curitiba: Juruá, p. 115- 144, 2006, p. 143.
52. VILLELA, João Baptista. "Desbiologização da paternidade", em Sep. da Revista de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, ano XXVII, n. 21, Maio, p. 400 – 419, 1979, p. 409.
53. Neste sentido se manifesta VILLELA, João Baptista. "Desbiologização da paternidade", cit., p. 415-417.
54. Sobre a posse de estado de filho, assevera Luiz Edson Fachin, em uma das suas mais célebres obras, que "apresentando no universo dos fatos, à posse de estado de filho liga-se à finalidade de trazer para o mundo jurídico uma verdade social. Aproxima-se assim, a regra jurídica da realidade. Em regra, as qualidades que se exigem estejam presentes na posse de estado são: publicidade, continuidade e ausência de equívoco. A notoriedade se mostra na objetiva visibilidade da posse de estado no ambiente social; esse fato deve ser contínuo, e essa continuidade, que nem sempre exige atualidade, deve apresentar uma certa duração que revele estabilidade. Os fatos, enfim, dos quais se extrai a existência da posse de estado não devem causar dúvida ou equívoco". FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiação e paternidade presumida. Porto Alegre: Fabris, 1992, p. 157-158.
55. Cfr. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do direito de família. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 85.
56. Note-se que existe, atualmente, uma crescente corrente jurisprudencial no sentido de conceder a adoção conjunta ao casal homossexual.
57. E, neste caso, pode-se afirmar que está presente não só a afinidade, no sentido de compatibilidade, relação, mas do próprio parentesco por afinidade, tendo em conta que muitos tribunais brasileiros vêm reconhecendo as uniões homoafetivas como uniões estáveis, consequentemente caracterizando os partícipes da relação como "companheiros", que estão ligados ao filho do outro pelo parentesco por afinidade.
58. Cfr. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias (2007), cit., p. 335.
59. Cfr. CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p.99.
60. STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. 2. ed. São Paulo: DPJ Editora, 2006, p. 21.
61. Cfr.STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. cit., p. 23.
62. Cfr. CHAVES, Marianna. "Guarda Compartilhada", em Jornal O Liberal. Belém: 1º de Setembro de 2008, p. 15.
63. Sobre a questão, assevera Waldyr Grisard Filho que "o exercício compartilhado da guarda obrigará os pais a conciliar e harmonizar suas atitudes pessoais a favor do bem-estar dos filhos, afirmando a co-parentalidade e o direito de serem criados e educados por ambos os pais em condições de plena igualdade e com eles manter relações pessoais e estreito contato direto. Para os filhos, a estabilidade mais importante é a emocional, na medida em que percebem que ambos os pais continuam por eles responsáveis. O envolvimento dos dois pais na criação dos filhos garante a eles uma forte estabilidade psicológica". GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 4 ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 193.
64. Neste sentido se manifesta REIS, Rafael Luís Vale e. O Direito ao Conhecimento das Origens Genéticas. Coimbra: Coimbra Editora, 2008, p. 482.
65. Os óvulos de Munira foram fertilizados com o material de um doador anônimo e, posteriormente, implantados em Adriana, que deu à luz aos gêmeos Ana Luíza e Eduardo. A filiação está apenas estabelecida em relação a Adriana, não obstante Munira seja a mãe genética das crianças – fato facilmente comprovável por meio de um exame de DNA – e o projeto parental pertença a ambas.
66. Para uma análise detida do caso, consultar DIAS, Maria Berenice. "Milagre da ciência". Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=507 . Acesso em: 15/05/2009.
67. Art. 1.626. A adoção atribui a situação de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes consangüíneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento.

Parágrafo único. Se um dos cônjuges ou companheiros adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou companheiro do adotante e os respectivos parentes.

68. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias.5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 340.
69. 1ª Vara da Infância e da Juventude do RJ, Proc. 97.103710-8, Juiz Siro Darlan de Oliveira, j. 20/07/1998.
70. ADOÇÃO CUMULADA COM DESTITUIÇÃO DO PÁTRIO PODER. ALEGAÇÃO DE SER HOMOSSEXUAL, O ADOTANTE. DEFERIMENTO DO PEDIDO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. Havendo os pareceres de apoio (psicológico e de estudos sociais) considerado que o adotado, agora com dez anos sente agora orgulho de ter um pai e uma família, já que abandonado pelos genitores com um ano de idade, atende a adoção aos objetivos preconizados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e desejados por toda a sociedade. 2. Sendo o adotante professor de ciências de colégios religiosos, cujos padrões de conduta são rigidamente observados, e inexistindo óbice outro, também é a adoção, a ele entregue, fator de formação moral, cultural e espiritual do adotado. 3. A afirmação de homossexualidade do adotado, preferência individual constitucionalmente garantida, não pode servir de impecilho à adoção de menor, se não demonstrada ou provada qualquer manifestação ofensiva ao decoro e capaz de deformar o caráter do adotado, por mestre a cuja atuação é também entregue a formação moral e cultural de muitos outros jovens. Apelo improvido. (TJRJ, 9ª C. Cível, AC 1998.001.14332, Rel. Des. Jorge Magalhães, j. 23/03/1999).
71. Cfr. "Juiz autoriza adoção de 4 irmãos a casal homossexual". Disponível em: http://www.opovo.com.br/brasil/849768.html . Acesso em: 28/01/2009; "Juiz autoriza adoção de 4 irmãos a casal homossexual". Disponível em: http://www.dm.com.br/ultimas/brasil/124292,juiz_autoriza_adocao_de_4_irmaos_a_casal_homossexual . Acesso em: 28/01/2009.
72. Fala-se em abertura explícita porque óbice, na realidade inexiste. Cfr., neste sentido, por todos, VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da Homoafetividade: da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por homossexuais. São Paulo: Editora Método, 2008, p. 257 – 307.
73. Cfr., neste sentido, VANFRAUSSEN, Katrien; PONJAERT-KRISTOFFERSEN, Ingrid; BREWAEYS, Anne. "L´insemination artificielle dans les familles lesbiennes: grandir dans une famille non traditionnelle", em Homoparentalités, etát des lieux/ Martine Gross (éditeur). Toulouse: Éditions Érès, p. 241-250, 2005, p. 244.
74. GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada, cit., p. 198.
75. VELOSO, Zeno. Comentários à lei de introdução ao código civil, cit., p. 87.