1- Comentários iniciais
Vivemos em um mundo de perplexidades. Ao final do segundo milênio, estamos assistindo a uma série de transformações políticas, econômicas, sociais e, principalmente, tecnológicas. Presenciamos fatos até então inconcebíveis, se pensássemos com a mentalidade de dez, vinte ou trinta anos atrás.. Mas, sem dúvida, os avanços tecnológicos foram os que mais impressionaram neste final de milênio. Descobrimos uma nova doença, de proporções terríveis para a humanidade, a AIDS, ao mesmo tempo que já em muito avançamos para conseguirmos a cura desse mal. A engenharia genética avançou a passos largos: na década de 70, nasceu o primeiro bebê de proveta; logo depois, desenvolveram-se as técnicas de inseminação animal, vegetal e humana, com a possibilidade de melhoramento dos animais para o abate, de uma produtividade maior na agricultura, resolvendo, em tese, o problema da fome mundial, e o que é considerado, para muitos, um avanço incalculável na área médica, devolvemos aos casais estéreis ou com problemas reprodutivos a possibilidade de gerar filhos. Para culminar, o maior avanço na engenharia genética se deu na Escócia, quando o cientista Ian Wilmut conseguiu clonar uma ovelha, ou seja, de forma assexuada, reproduziu uma ovelha idêntica a uma outra usada como modelo.
Inserido no contexto acima delineado, está o problema candente das novas técnicas de inseminação artificial, em especial, os bancos de esperma humano, tema do nosso trabalho. Será possível, jurídica e eticamente, utilizarmos todas as técnicas possíveis de inseminação artificial de que dispomos e outras que serão que serão descobertas?
A evolução da Medicina, nas últimas décadas, esta sendo tão intensa de forma que tem faltado ao Direito a capacidade de gerar, no mesmo ritmo, normas específicas para regulá-la. Surge, então, um conceito, não tão novo: Bioética. [01] Sabemos que a Bioética é um assunto-chave, imprescindível para o novo milênio, considerando o papel que a ciência médica terá na sociedade do futuro.
Situações extraordinárias são trazidas pelo avanço da Medicina, ficando o Direito sem aptidões específicas para incidir em suas conseqüências. Pode-se até dizer que o Direito estagnou no tempo, com códigos e artigos que já não acompanham a atual realidade social e científica, estando em total descompasso e em constante conflito com referida evolução.
O objetivo fulcral do nosso estudo é abordar o conflito que se instaurou entre a utilização indiscriminada de meios artificiais de reprodução humana e a legislação vigente em nosso país. Dentro deste contexto, finalmente, direcionaremos nossas ponderações sobre uma nova realidade da engenharia genética : os bancos de sêmen. Se para este sistema a regra é ocultar a identificação dos doadores ou vendedores do material utilizado, como ficariam os princípios constitucionais do direito à vida, à dignidade humana, e ao reconhecimento do estado de filiação como direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, previstos nos Estatuto da Criança e do Adolescente?
Assim, fundamentaremos nossa análise em preceitos constitucionais, pois acreditamos serem eles os únicos com possibilidade de dar respostas satisfatórias às perplexidades que se apresentam quanto ao tema em exame. Inspira-nos afirmação de Sérgio Ferraz, ao tratar da relação entre as manipulações biológicas e os princípios constitucionais":
"Em outras palavras, seja agora, enquanto não editada a pertinente normatividade, seja a partir de sua elaboração, e subseqüente vigência, o tema da manipulação genética tem de ser, a todo instante, calibrado à vista dos princípios constitucionais - única fórmula de assegurar a abertura das sendas do progresso, dentro dos marcos fundamentais livremente estabelecidos pela sociedade." [02]
2. As Novas Técnicas de Reprodução Humana
2.1 - Histórico
Apenas no final do séc. XIX, os cientistas iniciaram pesquisas a respeito do desenvolvimento embrionário. Nesse período descobriram que o óvulo desempenhava papel importante para a fecundação humana, desmistificando a idéia de que apenas o homem, com seu espermatozóide, era o responsável pela geração de vida humana, sendo a mulher considerada mero receptáculo para o novo ser.
Em meados do séc. XX, foi descoberto o processo de meiose celular, que originava as células reprodutoras, e, através da união do espermatozóide com o óvulo, fazia surgir um pequeno ser, possuidor de metade do material genético da mãe e metade do pai.
Apenas na década de 50, graças aos trabalhos de dois grandes geneticistas, de nomes WATSON e CRICK, foi possível desvendar a estrutura do DNA, o material genético primordial de todo ser humano. Daí para frente, os avanços na área da genética foram espantosos e em curto espaço de tempo foi possível o desenvolvimento de técnicas de manipulação do material genético e de fertilização humana em laboratório.
O final da década de 1970 assistiu-se o que nunca se acreditou ser possível realizar: o nascimento de bebês de proveta. O delírio de Aldous Huxley [03] ganhava forma e se tornava realidade. Em 20 de julho de 1978, nascia Louise Joy Brown, no General Hospital, na cidade de Oldham (Inglaterra), graças ao trabalho dos doutores Steptoe e Edwards, que vinham se dedicando à pesquisa há mais de quinze anos. [04]
Após esse fato espantoso, vários outros bebês de proveta surgiram em todo o mundo. Aperfeiçoaram-se, outrossim, as técnicas de reprodução artificial, surgindo novas tecnologias na área.
2.2 - Reprodução Medicamente Assistida
As tecnologias de reprodução medicamente assistida inserem-se no contexto mais amplo dos cuidados relativos à infertilidade. Segundo a Organização Mundial de Saúde (OMS), infertilidade é a ausência de concepção depois de pelo menos dois anos de relações sexuais não protegidas. Os fatores de infertilidade podem ser absolutos ou relativos, dando origem, respectivamente, à esterilidade ou à hipofertilidade. A primeira deriva de situações irreversíveis em que a concepção só será possível por meio de técnicas de reprodução medicamente assistida. Nas situações de hipofertilidade, como infertilidades de causa inexplicada, a concepção poderá ser conseguida, em alguns casos, por terapêuticas tradicionais. [05]
As técnicas de reprodução medicamente assistida, também denominadas de técnicas de inseminação artificial, classificam-se em dois grandes gêneros: inseminação artificial homóloga ou simplesmente inseminação homóloga e inseminação heteróloga.
Diz-se que uma inseminação é homóloga quando realizada com o sêmen do próprio marido, e heteróloga, quando feita em mulher casada com sêmen originário de terceira pessoa ou, ainda, quando a mulher não é casada, mais precisamente recorrendo aos bancos de sêmen.
Como técnicas principais atualmente disponíveis podemos destacar: inseminação artificial (IA), transferência intratubária de gametas (GIFT), transferência intratubária de zigotos (ZIFT), fertilização in vitro seguida de transferência de embriões (FIVETE). Pode-se, ainda, recorrer a pessoas que carreguem o embrião, caso de impossibilidade física da mulher, situação que ficou vulgarmente conhecida como "mães de aluguel", mas que preferimos denominar "mães de substituição".
Importante ressaltar que qualquer dessas técnicas podem ser utilizadas ora de forma homóloga, ora de forma heteróloga. O que vai definir como homólogo ou heterólogo será a proveniência do material biológico utilizado.
Como o ponto central do nosso estudo é a inseminação artificial através da utilização dos chamados bancos de sêmen, vamos nos limitar à análise de referida técnica. A seguir, discutirmos as principais implicações jurídicas tendo como balizas os princípios constitucionais consagrados na Constituição Brasileira de 1988 assim como no Estatuto da Criança e do Adolescente.
2.3 - A Inseminação Artificial – Bancos de Sêmen
A inseminação artificial é o processo pelo qual dá-se a transferência mecânica de espermatozóides, previamente recolhidos e tratados, para o interior do aparelho genital feminino.
A técnica de inseminação artificial é muito simples, consistindo basicamente em obtenção dos espermatozóides, seja do marido, seja de terceira pessoa, através da masturbação ou de massagens nas vesículas seminais. Depois de vários processos de seleção dos espermatozóides, estes estão prontos para ser implantados no corpo da mulher, através da simples colocação no fundo do canal vaginal.
A mecânica mais simples, sem dúvida, supondo-se a sanidade dos gametas, seria a coleta do sêmen com a imediata introdução no corpo da mulher, donde se falar em auto-inseminação, possibilidade exitosa se a mulher estiver na época da ovulação e não sofrer de nenhuma deficiência funcional ou orgânica. Essa introdução pode ser feita usando-se cânulas ou seringas. Isso permite a simplicidade da técnica e a ausência quase que total de riscos para a receptora. [06]
É possível, ainda, o congelamento do sêmen recolhido, quando este não é automaticamente implantado no corpo da mulher. Pelas técnicas de crioconservação (congelamento de gametas) existentes na atualidade, pode-se manter o sêmen com suas características inalteradas por um período de até 20 anos. Assim é que foi notícia em revista de grande circulação aqui no Brasil a façanha de um hospital do estado americano da Califórnia, que conseguiu a concepção de um gêmeo de um menino de sete anos de idade. Essa proeza que, ao mesmo tempo, assusta, só foi possível graças ao congelamento de espermatozóides. [07] E, o congelamento de óvulos, técnica que parecia impossível, foi noticiada em outubro de 1997, como o mais novo avanço na área de reprodução artificial. [08]
Em recente reportagem da Revista Veja [09], narrou-se a cena real de uma clínica de reprodução artificial no Brasil: um casal recebe cardápio de doadores do banco de sêmen e nele encontram ofertas variadas. Um professor de origem libanesa que adora surfar ou um escrivão de ascendência espanhola cujo hobby é estudar filosofia. A lista informa que o professor é católico e o escrivão é muçulmano. Descreve seus tipos sangüíneos e relaciona peso, altura e a cor dos olhos. O casal estuda as opções, faz sua escolha e, pelo equivalente a 150 dólares, adquire a amostra que dará origem a seu futuro bebê. No admirável mundo novo das clínicas com seus bancos de sêmen e catálogos de doadoras de óvulos, fazem-se as mais incríveis combinações".
A reportagem continua: "no banco de sêmen do hospital Albert Einstein, em São Paulo, o doador mais solicitado é o homem de pele branca e olhos castanhos – tipo semelhante à maior parte da população brasileira que pode pagar por um tratamento desses. Os doadores são, em geral, profissionais liberais, todos voluntários e anônimos. Como a doação de esperma é simples e indolor, onde bastam uma sala fechada e uma boa pilha de Playboy, campanhas em universidade e bancos de sangues são suficientes para manter abastecidos os estoques dos centros de reprodução".
3. Implicações Jurídicas das Novas Técnicas de Reprodução Humana
Feitas algumas considerações sobre os aspectos formais das técnicas de reprodução humana, em especial as peculiaridades dos bancos de sêmen, passemos a análise das implicações jurídicas, ponto fundamental de nosso estudo.
A grande polêmica que surge quando se fala no sigilo da identidade dos doadores e receptores.
O Conselho Federal de Medicina, através a resolução de no. 1.358/92, adotou princípios e normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida, sendo que até os dias atuais, são as únicas que regulam tais procedimentos. Dentre os princípios gerais, a resolução deixa claro que a reprodução assistida tem papel auxiliar na solução dos problemas de infertilidade humana, facilitando o processo de procriação quando outras terapêuticas tenha sido ineficazes ou ineficientes para a solução do problema.
No entanto, ao se referir a doação de gametas (bancos de sêmen), citada resolução é taxativa ao afirmar que os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa, bem como será mantido o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e pré-embriões, assim como dos receptores. Somente em situações especiais, as informações sobre doadores, por motivação médica, podem ser fornecidas exclusivamente para os médicos, resguardando-se a identidade civil do doador.
É justamente quanto ao sigilo do doador que se estabelece grave conflito entre a utilização dos bancos de sêmen, princípios constitucionais e dispositivo expresso do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Quando há choque de princípios constitucionais, como no caso em tela, esse choque é resolvido não com a eliminação de um princípio, mas com a valoração, no caso concreto, de todos ele. Assim, na presente análise, temos assente que o princípio da vida humana, e mais, da dignidade da vida humana é mais importante do que intimidade, vida privada, ou qualquer outro princípio que se queira invocar no caso concreto. A própria Constituição, no entender de CÁRMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA, em brilhante artigo editado na Revista da Ordem dos Advogados do Brasil, foi toda estruturada para defender a vida e a dignidade da pessoa humana em todos os seus aspectos. [10]
Além da proteção constitucional da dignidade da vida humana, estabelecida no art. 5º, o nosso ordenamento ainda cuida, no plano infraconstitucional, da garantia à filiação.
A Lei 8.069 de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 27 dispõe:
"O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça".
Se a regra dos bancos de esperma é ocultar a identificação dos doadores ou vendedores do material utilizado, evidentemente, impede-se o direito à investigação de paternidade, proíbe a recíproca reivindicação de alimentos e de herança, nega-se o direito a nacionalidade paterna, ocultam-se os impedimentos matrimoniais, tudo ao arrepio não só da Constituição Federal, do ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente), como também de toda a legislação pátria.
O mais interessante e até paradoxal, que os impedimentos acima declinados convivem harmoniosamente com a proibição do aborto, do incesto, da garantia constitucional do direito à herança, da disposição estatutária do direito à filiação, e tantos outros preceitos jurídicos consagrados.
4 - Conclusão
Cabe ao Direito, no momento atual, impor limites, através de suas normas, às tendências científicas que se podem observar nos planos nacional e internacional. Os recentes acontecimentos fazem com que se apresente concretamente a oportunidade e a necessidade de um salto organizativo, visando capacitar o Direito a enfrentar as novas situações, para que haja um bom convívio entre a Ciência e a Sociedade, para que caminhem paralelamente progredindo, ao invés de se chocarem. O avanço científico existe para promover e facilitar nossa vida, e esta promoção da qualidade de vida, com eqüidade e justiça social, também constitui razão de ser do Direito.
Os avanços da tecnologia têm causado grandes perplexidades na área das Ciências Sociais, notadamente na esfera jurídica, que não tem conseguido dar respostas satisfatórias aos problemas surgidos em decorrência dos avanços nas ciências biológicas. É nesse contexto que se situam as novas técnicas de reprodução humana.
A Ciência Jurídica deve refletir a fundo toda a problemática surgida em decorrência das novas técnicas de reprodução humana, devendo-se criar uma legislação séria, embasada em cânones éticos, decorrentes de uma discussão ampla com todos os setores da sociedade civil.
A nosso ver, deve a legislação consagrar que as técnicas de reprodução humana só devem ser utilizadas com o intuito terapêutico, ou seja, para devolver a possibilidade de gerar filhos a quem não teve naturalmente essa oportunidade.
Por fim, o direito de saber quem é o pai biológico é um direito garantido por lei, e mais, um direito constitucional que garante a vida e a dignidade humana acima de tudo.
Assim, com embasamento em nossa Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, "o filhos dos bancos de sêmen" têm direito de saber quem são seus pais biológicos, originando-se desta identificação todos os demais direitos da pessoa humana.
Destarte, o que se criará serão conflitos com clínicas, centros ou serviços especializados em reprodução assistida, que têm, em contrapartida, a garantia do sigilo dos doadores de sêmen.
Já há notícias de que, na Holanda, a partir do momento em que foram abertos processos para identificação dos pais biológicos, acabaram as doações nos bancos de sêmen!
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Notas
- Carlo Maria Romeo Casabona define a bioética como "a ciência multidisciplinar (medicina, biologia e outras ciências afins) que tem por objeto o estudo das conseqüências derivadas do desenvolvimento e das aplicações das ciências biomédicas para o ser humano em todo o seu processo vital (origem e fim) propondo o marco de sua licitude ética e jurídica".
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