RESUMO

O estudo teve como objetivo analisar questões relativas à responsabilidade civil das companhias aéreas em casos de extravio de bagagens. Destacou-se que sob a ótica regulatória, a ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil, cabe punir, administrativamente, as infrações de seus entes regulados e fiscalizados, que tentem contra os direitos dos consumidores. Contudo, os consumidores que se sentirem ultrajados em seus direitos, devem pleitear indenizações somente ao Poder Judiciário e aos órgãos de defesa dos consumidores. Demonstrou-se que a na Convenção de Varsóvia (1929) e no Código Brasileiro de Aeronáutica (1986), responsabilidade do transportador aéreo é ilimitada em caso de dolo ou culpa grave e, fora disso, é tarifada. Contudo, a doutrina e a jurisprudência nacional firmam entendimento de que deve haver ampla reparabilidade nas hipóteses de perda, extravio, destruição ou avaria de bagagens, ou seja, não poderá haver limitação a indenização tarifária e que os impasses devem ser regidos pelo Código de Defesa do Consumidor. Tal posição tem como pilares o fato de que as normas enraizadas na Convenção de Varsóvia e no Código Brasileiro de Aeronáutica que limitam a responsabilidade do transportador aéreo, infringem o art. 5º, XXXII e 170, V, da Constituição Federal de 1988; o transportador aéreo preenche todas as características de fornecedor de serviços (art. 3º do CDC), e os passageiros são vistos como destinatários finais dos serviços de transporte aéreo (art. 2º, CDC), tratando-se, portando, de relação de consumo. Na jurisprudência encontra-se posições no mesmo sentido, como no Tribunal de Justiça de Santa Catarina - Apelação Cível nº 2008.024456-5 de 2009; e no Superior Tribunal de Justiça – AgRg no REsp 262687/SP nº 2000/0057696-4, de 2009. Concluiu-se que no que tange a responsabilidade civil por extravio, destruição ou avaria de bagagens, envolvendo o transporte aéreo, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, em detrimento a Convenção de Varsóvia e ao Código Brasileiro de Aeronáutica.

Palavras-chave: Agências reguladoras. Extravio de bagagens. Código de Defesa do Consumidor.

1 INTRODUÇÃO

O tema do presente estudo abordou o extravio de bagagem no transporte aéreo. Tal tema foi analisado sob a perspectiva regulatória e da responsabilidade civil, olhos postos nas seguintes normas: Convenção de Varsóvia, Código Brasileiro de Aeronáutica e Código de Defesa do Consumidor.

No que concerne a justificativa para a escolha de tal tema, observou-se que na última década, o mundo globalizado, viveu o chamado ‘apagão’ ou ‘caos’ aéreo. O consumidor, mero espectador dessa conjuntura, acaba vivenciando ocasiões incidentais, como por exemplo, o atraso de vôos e extravio de seus pertences. Assim, pretendeu-se analisar, especificamente, o extravio de bagagens no transporte aéreo, sob a ótica da responsabilidade civil e do direito regulatório, demonstrando o entendimento doutrinário e jurisprudencial pátrios.

Nesse contexto, o objetivo geral do estudo centrou-se em analisar questões relativas à responsabilidade civil das companhias aéreas em casos de extravio de bagagem. Para atingir tal objetivo, primeiramente, o conceito de agências regulatórias e suas funções. Logo após, partiu-se para a descrição das atribuições e competências da ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil. Procurou-se ainda caracterizar o usuário do transporte aéreo como sujeito de direito (consumidor). Por fim, demonstrou-se o extravio de bagagem no transporte aéreo sob a ótica da doutrina e da jurisprudência pátrias.

O trabalho foi desenvolvido por meio de pesquisa bibliográfica. Frisa-se que tal pesquisa explica e discute um tema ou problema com base em referências teóricas já publicadas em livros, revistas, periódicos, artigos científicos etc.

2 A REGULAÇÃO DO SETOR AÉREO NO BRASIL

2.1 AGÊNCIAS REGULADORAS

A origem das Agências Reguladoras é inglesa, a partir da criação pelo Parlamento, em 1834, de vários órgãos autônomos com o escopo de aplicação e concretização dos textos legais. Posteriormente, em 1887, nos Estados Unidos, foi iniciada a instituição de uma séria de agências, que caracterizam o Direito Administrativo norte-americano como "o direito das agências, em face de sua organização descentralizada, existindo várias espécies de agências: reguladoras [...]; não-reguladoras; [...] executivas; [...]; independentes." (MORAES, 2002, p. 23).

No Brasil, as agências estão sendo criadas por leis esparsas, não existe uma lei específica criadora do sistema de agência. A Constituição Federal de 1988, relata em seu art. 21, inciso XI; bem como em seu art. 177, § 2º, III; respectivamente:

Art. 21, inciso XI: Compete á União: explorar, diretamente, ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; Art. 177, § 2º, III, que afirma constituir monopólio da União: a lei a que se refere o § 1º disporá sobre a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União (CAL, 2003, p. 83).

Como se nota, têm-se expressamente na Constituição Federal de 1988, um embasamento legal para a criação dessas agências reguladoras. Contudo, a Carta de 1988, ao prever o instituto em seu interior, classificou-o como ‘órgão regulador’, e não como agência reguladora. Conforme Cal (2003, p. 84), "[...] a expressão órgão regulador referida pela Constituição Federal, praticamente caiu em desuso diante da expressão agência reguladora, prevista nas leis instituidoras."

Frisa-se que as agências reguladoras podem ser de âmbito federal, estadual e municipal, como por exemplo: a) nível federal: Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL (criada pela Lei nº 9.472/1997; Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL (criada pela Lei nº 9.427/1996); Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP (criada pela Lei nº 9.478/1997. A Lei nº 11.097/2005, alterou a denominação da agência, que antes era restrita ao petróleo); b) nível estadual: Agência Reguladora de Serviços Públicos Concedidos do Rio de Janeiro – ASEP (Criada pela Lei Estadual fluminense nº 2.686/1997; c) nível municipal: AGERSA, de Cachoeiro do Itapemirim – ES. Sete são as funções principais que caracterizam as Agências Reguladoras, do ponto de vista jurídico, como revela Aguillar (2006, p. 202):

a) são entes reguladores de natureza autárquica especial: recebem competência para formatar determinadas atividades econômicas, criando regras e executando-as, dentro de um contexto de relativa autonomia em relação ao governo; b) realizam contratações administrativas relacionadas à sua atividade: concedem, autorizam, realizam licitações públicas; c) fiscalizam o cumprimento das regras e contratos sob sua competência; d) sancionam os infratores; e) ouvem os usuários dos serviços regulados, realizam audiências públicas; f) arbitram conflitos; g) emitem pareceres técnicos em questões relacionadas à concorrência nos processos sujeitos ao controle do CADE.

Destaca-se que as Agências Reguladoras foram criadas com o objetivo de realizar as tradicionais atribuições da Administração Direta, na qualidade de Poder Público, concedente, nas concessões, permissões e autorizações de serviços públicos. Conforme Moraes (2002, p. 25):

Derivam, pois, da idéia anteriormente analisada da necessidade de descentralização administrativa e têm como função a regulação das matérias afetas a sua área de atuação e a permanente missão de fiscalizar a eficiência na prestação dos serviços públicos pelos concessionários, permissionários e autorizados. [...] à Agência Reguladora compete a permanente tarefa de fiscalizar a implementação das técnicas gerenciais modernas, com o objetivo que o concessionário preste serviço público com eficiência, qualidade e preços competitivos.

Destaca-se que a grande novidade das Agências Reguladoras está na sua maior independência em relação ao Poder Executivo, "uma vez que os atos dessas agências não podem ser revistos ou modificados pelo Poder Executivo, face ao regime especial a qual se encontram vinculadas." (CAL, 2003, p. 89). Revela-se ainda que as Agências Reguladoras, portanto, gozam de determinada margem de independência em relação aos três poderes do Estado, como bem coloca Di Pietro (1999, p. 131):

(a) em relação ao Poder Legislativo, porque dispõem de função normativa, que justifica o nome de órgão regulador ou agência reguladora; (b) em relação ao Poder Executivo, porque suas normas e decisões não podem ser alteradas ou revisadas por autoridades estranhas ao próprio órgão; (c) em relação ao Poder Judiciário, porque dispõem de função quase jurisdicional no sentido de que resolvem, no âmbito das atividades controladas pelas agências, litígios entre os vários delegatários que exercem serviço público mediante concessão, permissão ou autorização e entre esses e os usuários dos serviços públicos.

Contudo, tal independência revela-se como autonomia, pois deve ser conjugada com o regime constitucional brasileiro. No caso do Poder Judiciário, o art. 5º, inciso XXXV, da Constituição de 1988, ordena que ‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito’. Isto significa, "que qualquer decisão das agências que cause lesão ou ameaça de lesão a direito de qualquer pessoa, dita decisão, poderá não prevalecer, uma vez que há possibilidade da mesma ser reapreciada pelo Poder Judiciário." (DI PIETRO, 1999, p. 131).

Já no tocante a relativa autonomia das agências em relação ao Poder Legislativo também não existe, já que seus atos normativos podem "conflitar com as normas constitucionais ou legais existentes, sob pena de julgadas inconstitucionais e, conseqüentemente, deverão ser expurgadas do ordenamento jurídico." (DI PIETRO, 1999, p. 132). Finalmente, deve-se frisar uma maior autonomia com relação ao Poder Executivo, uma vez que os atos das Agências Reguladoras, não podem ser revistos ou modificados pelo Poder Executivo, face ao regime especial a que estão atreladas. Meirelles et. al. (2005, p. 346) explica que:

Todas essas agências foram criadas como autarquias sob regime especial, considerando-se regime especial como o conjunto de privilégios específicos que a lei outorga à entidade pra a consecução de seus fins. No caso das agências reguladoras até agora criadas no âmbito da Administração Federal esses privilégios caracterizam-se basicamente pela independência administrativa, fundamentada na estabilidade de seus dirigentes (mandato fico), autonomia financeira e poder normativo (regulamentação das matérias de sua competência).

Portanto, há de se falar em dois tipos de agências reguladoras no ordenamento jurídico nacional, as que exercem poder de polícia, como a Agência Nacional de Saúde Pública Complementar (ANS) e a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA); e as que exercem poder regulatório e fiscalizatório de atividade objeto de concessão, permissão ou autorização de serviços públicos (energia elétrica, telecomunicações). Barchet (2008, p. 136) explica ainda que:

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[...] as primeiras não representam grande novidade no cenário jurídico, pois se assemelham a outros [órgãos e entidades já existentes, a exemplo da Secretaria da Receita Federal, do Bacen, do Cade e do Conselho Monetário Nacional, os quais, a partir das limitações administrativas previstas em lei, expedem atos normativos complementares, fiscalizam seu cumprimento e punem os eventuais infratores. Exercem poder de polícia, portanto. Já o segundo tipo de agência reguladora constitui efetivamente uma inovação, pois tais entidades vêm substituindo a Administração Direta na posição de poder concedente na concessão, permissão, ou autorização de serviços públicos [...]

Notou-se, então, que as Agências Reguladoras são autarquias sob regime especial, criadas com o escopo de disciplinar e controlar determinadas atividades. Por fim, lembra-se que a Lei nº 11.182, de 2005, instituiu a ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil, autarquia especial, com independência administrativa, personalidade jurídica própria, patrimônio e receitas próprias para executar atividades típicas da Administração Pública, que requerem, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.

2.2 A CRIAÇÃO DA ANAC PELA LEI N.º 11.182/2006

A Lei nº 11.182/2006, que criou a Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC), foi aprovada ainda no ano de 2005.

A ANAC tem sua origem nas competências do Departamento de Aviação Civil (DAC), que eram estabelecidas no art. 18 do Anexo I do Decreto nº 5.196, de 26 de agosto de 2004, que dispunha: ao Departamento de Aviação Civil compete planejar, gerenciar e controlar as atividades relacionadas com a aviação civil. Assim, em virtude dessa competência, o DAC qualificava-se como ‘autoridade aeronáutica’, exercendo, por via de conseqüência, as atividades relacionadas a essa função pelo Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986). (ANAC, 2010a)

Com a promulgação da Lei nº 11.182, de 2005, a atividade de autoridade aeronáutica foi transferida, com todas as suas responsabilidades, para a ANAC, pelo disposto no §2º do art. 8º desse dispositivo legal, confirmado pelo texto do art. 3º do Anexo I ao Decreto nº 5.731, de 20 de março de 2006. (ANAC, 2010a)

No que se refere à ANAC, o que visam os seus atos administrativos; bem como suas atribuições e competências, estão contidas no quadro 1, a seguir:

Quadro 1: Objetivos dos atos administrativos; funções e competências da ANAC.

Fonte: ANAC (2010b).

Portanto, como se nota, cabe a ANAC regular, fiscalizar, incentivar e desenvolver a aviação civil, a infra-estrutura aeronáutica e aeroportuária do país. Especificamente, cabe a ANAC reprimir e sancionar infrações quanto ao direito dos usuários e ampliar suas atividades na atuação em defesa do consumidor.

2.3 O USUÁRIO DO TRANSPORTE AÉREO COMO SUJEITO DE DIREITO (CONSUMIDOR)

Destaca-se, primeiramente que no Brasil, uma das primeiras normas que objetivam a tutela do consumidor foram as Ordenações Filipinas, elaboradas em Portugal, promulgadas em 1603 e vigentes no Brasil até a proclamação da independência em 1822, que tipificava como crime a adulteração do conteúdo ou do peso da mercadoria vendida (livro V, Títulos LVII e LVIII).

Frisa-se que a primeira norma elaborada no Brasil que tratava da proteção ao consumidor foi o Código Civil de 1916 (arts. 1.101, 1.105, 1.107 a 1.117). Ainda sobre a legislação pátria, é de se falar do Código Penal de 1940, que enumera diversas regras destinadas a punir os crimes contra o consumidor (arts. 172, 175, 177, 178, 196, 272, 273 e 275). Finalmente, no final da década de 1960, mais precisamente em 1969, foi Criada a Superintendência Nacional do Abastecimento – SUNAB, através do Decreto-Lei nº 422 de 1969.

Holthausen (2006, p. 50), aponta que a proeza maior conseguida, advinda dos "descontentamentos da sociedade e também fruto de incansáveis trabalhos de órgãos e entidades de defesa do consumidor, foi à inserção, na Constituição Federal de 1988, de dispositivos específicos sobre o tema." É possível ainda apreciar que:

Com o amadurecimento do tema no Brasil, a Constituição Federal de 1988 tratou diretamente da tutela efetiva do consumidor, elevando a direito fundamental a defesa do consumidor (art. 5º, XXXII, CF); dispôs sobre a competência concorrente da União, Estados e Distrito Federal para legislar acerca da responsabilidade por danos causados ao consumidor (art. 24, VIII, CF); inseriu a matéria em nível de princípio de Ordem Econômica (art. 170, V, CF); e criou um princípio informativo de responsabilidade do Poder Público (art. 150, § 5º, CF). (HOLTHAUSEN, 2006, p. 50).

Com a publicação da Lei nº 8.078, promulgada em 1990 – Código de Defesa do Consumidor se consolidava uma nova disciplina jurídica e também um avanço legislativo no Brasil em relação às relações de consumo. Conforme Melo (2008, p. 10):

[...] inicialmente o Código de Defesa do Consumidor nasceu por expressa determinação constitucional [...] o Código de Defesa do Consumidor não uma mera lei geral; ele é uma sobre-estrutura jurídica multidisciplinar aplicável a todas as relações de consumo, qualquer que seja o ramo do direito onde vierem a ocorrer.

No tocante ao conceito de consumidor, diz-se que "consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final." (NUNES JÚNIOR; MATOS, 2009, p. 13).

É bom lembrar que a relação de consumo é composta por três elementos: o fornecedor, o produto ou serviço e o próprio consumidor. A relação de consumo, portanto, é aquela "existente entre fornecedor e consumidor com o objeto de aquisição de produtos ou utilização de serviços por parte deste contratante." (SAMMARCO, 2005, p. 181). Vê-se, então, que relação de consumo é caracterizada pelo vínculo entre consumidor e fornecedor, atrelados por um objeto, que será o produto ou o serviço.

Quando se tratar de transporte aéreo, um dos aspectos mais importantes com relação à responsabilização do transportador é precisar com exatidão o momento de início e término da vigência do contrato de transporte. Melo (2008, p. 244) esclarece ainda que:

O início do contrato se dá com a ‘operação de embarque e o movimento do passageiro em direção ao aparelho, em obediência às instruções do transportador, o que se faz, ordinariamente, nos aeroportos, por meio de megafones, convidando os passageiros de determinada linha a se dirigirem ao avião’; e a ‘operação de desembarque, com o movimento, também ordenado e dirigido pelo transportador, que o viajante executa para atingir a saída do aeroporto.

O transporte aéreo pode ser nacional ou internacional. É considerado transporte nacional ou interno, também denominado de doméstico, aquele em que "os pontos de partida, intermediário ou de destino estejam situados em território nacional [...]." (MELO, 2008, p. 244). No tocante ao transporte aéreo internacional, ou seja, aquele em que um dos pontos esteja situado "fora do território nacional [...] Atenta-se para o fato de que o que caracteriza o transporte aéreo internacional não é a aeronave, que pode ser brasileira ou estrangeira, mas sim os pontos de partida, de chegada ou de eventual escala." (MELO, 2008, p. 245).

Conforme ANAC (2010c, p. 14):

O contrato de transporte aéreo de passageiro, no qual uma pessoa, desejando ir de um lugar a outro, contrata com outra pessoa para que a conduza ao ponto desejado, mediante certo preço e condições previamente ajustadas, é um contrato de consumo no qual o passageiro é considerado o consumidor e a empresa aérea a fornecedora do serviço. Portanto, o consumidor-passageiro, denominado ao longo do texto simplesmente de passageiro, tem diretos resguardados pelo Código de Defesa do Consumidor - CDC, que determina, entre outras questões, que as condições do contrato que sejam consideradas abusivas ou desproporcionais não vinculam o consumidor.

Borges (2005, p. 94) entende que o transportador aéreo preenche todas as "características exigidas pelo art. 3º do CDC para defini-lo como fornecedor de serviços. Da mesma forma, a caracterização do passageiro, contratante ou não, como consumidor é determina ora pela circunstância de ser ele o destinatário final do serviço (art. 2º, CDC)." Adentrando-se ainda no contrato de transporte, diz-se que "a responsabilidade do transportador é objetiva, prescindindo, portanto, de verificação de culpa, sendo suficiente a demonstração da relação causal entre a atividade e o dano." (SILVA et al., 2008, p. 667). Portanto, como se nota os atores que integram o contrato de transporte aéreo são o passageiro, que é considerado o consumidor, e a empresa aérea, que é considerada como a fornecedora do serviço.