Com o intuito de discutir as importantes alterações trazidas pela novel legislação, passamos a analisar e a proceder, de forma construtiva, a críticas sobre a chamada "Nova Lei de Prisão". Ao final, apresentamos um quadro comparativo para uma melhor visualização e entendimento das mudanças.

Não temos neste Estudo a pretensão de exaurir a matéria e os aspectos atinentes à nova Lei, mas tão-somente contribuir ao debate acadêmico e às práticas que em breve passaremos todos nós, operadores do Direito, a aplicar tanto nos procedimentos administrativos inquisitoriais (Inquéritos e APFs) quanto nos judiciais.

Não bastasse a modernização do arcabouço legal – e aqui dizemos "modernização" no sentido de incremento, melhoramento e adequação aos preceitos constitucionais defendidos atualmente pelo Pretório Excelso –, observa-se que a alteração do Código de Processo Penal, datado de 1.941, se inicia pela própria nomenclatura do Título IX: "DA PRISÃO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA LIBERDADE PROVISÓRIA".

O legislador já diz ao que veio de pronto! E nós, agora intérpretes e aplicadores da Lei, passamos a vislumbrar a dita "modernização" nos artigos e parágrafos que se seguem.

Antes de tudo, é preciso relembrar o quão importante e histórica tem sido nos últimos anos a atuação do Supremo Tribunal Federal na interpretação conforme a Carta Magna das leis penais e processuais penais vigentes no país.

Em várias oportunidades criticado de forma veemente por operadores das mais distintas áreas do Direito (incluo-me nesta vasta lista!), o Tribunal maior e guardião da Constituição merece nosso reconhecimento, respeito e admiração por todas as vezes em que optou pela segurança jurídica e proteção aos direitos e princípios fundamentais em detrimento do clamor popular por condenações e interpretações pro societatis.

Não é fácil manter-se eqüidistante da "voz das ruas" quando se julga matérias e processos que ditarão regras de comportamento para toda a nação. Ao contrário, penso que somente com muita consciência republicana e experiência – de vida e do mundo jurídico – é que se pode tomar posições sensatas e centradas quando todos ao redor exigem uma resposta principiologicamente inconstitucional.

Explico.

Quando todos – inclusive e principalmente nós do lado de cá da persecução, na acusação – aplaudiram legislações que impediam a concessão de liberdade provisória aos meros indiciados/acusados, o STF, na contramão, entendeu que se tratavam de normas inconstitucionais.

Com estas decisões em sede de controle concentrado e difuso, lá se iam os preceitos contidos em leis como a nº10.826/03 (Estatuto do Desarmamento), ou a própria redação inicial da Lei nº8.072/90 (Crimes Hediondos), e mais recentemente a nº11.343/06 (Lei de Drogas), todos exemplos de ditames levados à apreciação do Supremo e que, percebe-se hoje, eram mesmo inconstitucionais no que tange à vedação de liberdade provisória.

Na prática, percebe-se que o fato típico em si não pode, por si só, ser motivo suficiente para impedir que o acusado/indiciado/réu responda em liberdade pelo delito cometido. Há que estar presentes as condições autorizadoras da segregação cautelar, sob pena de quebra de princípios fundamentais do cidadão tão caros ao exercício pleno de um Estado democrático de Direito. A democracia e a vigência de direitos conquistados a tão duras batalhas valem este sacrifício!

Assim, apenas para ficarmos com estes exemplos, vemos que a decisão do Pretório Excelso foi a mais acertada, a mais centrada, a mais constitucionalmente cabível e, por que não dizer, a mais justa a ser tomada, ainda que contra tudo e contra todos que naquele momento eram pela vigência daquelas redações – e mais uma vez me incluo no rol dos que clamavam em contrário, dentre aqueles que, tão-somente pelo fato de se tratar de um estuprador, de um latrocida ou de um homicida cruel, o indivíduo já merecia permanecer preso durante a persecução penal.

Explicado o nosso norte, verificamos que a nova Lei nº12.403/11 traz em seu bojo os princípios e interpretações tão bem destacados pelo STF.

Princípios como o da não-culpabilidade (ou da presunção de inocência), da vigência e cabimento da liberdade provisória (sempre que ausentes os requisitos da prisão preventiva), da retroatividade da lei mais benéfica ao réu, do Direito Penal mínimo e da humanização das penas, para citar alguns, encontram-se, a nosso ver, cristalinos na redação da nova Norma aqui em análise.

Como dissemos no começo deste Ensaio, não temos a intenção primária de contestar ou apontar os erros da Lei ou os equívocos do legislador, mas sim a reta finalidade de construir uma visão positiva da modificação legislativa, buscando seus fundamentos acertados e suas melhoras práticas para o dia a dia do operador.

Em assim sendo, enxergamos os pontos abaixo relacionados como incrementos legislativos.

Superada a constatação de que a prisão é a exceção e a liberdade é a regra – segundo, repetimos, a visão mais acertada e convicta do Supremo – notamos que o legislador foi extremamente feliz em oferecer ao Juiz a possibilidade, já prevista na Lei nº11.340/06 (Maria da Penha), de proceder a medidas cautelares outras – que não a prisão – para possibilitar o resguardo da vítima e a aplicabilidade concreta da Norma.

Mais uma vez, explico.

Não se trata aqui de um discurso meramente acadêmico e utópico, mas de uma constatação que faço, humildemente, por exercer função diretamente ligada à persecução criminal em sua fase mais aguda: a da investigação e abordagem da vítima e do autor logo após o cometimento do delito.

Ora, se não é passível ao Magistrado conceder um pedido de prisão preventiva requerido pela Autoridade Policial, mesmo que com parecer favorável do Ministério Público, pela ausência de requisitos que preencham as condições contidas no Art. 312 do CPP, o fato de, a partir de agora, ser possível a tomada de uma série de medidas que impeçam a aproximação do autor em relação à vítima ou mesmo que proíbam o criminoso de freqüentar determinados lugares, que determinem seu recolhimento domiciliar, que suspendam o exercício de suas funções públicas ou mesmo que pesem em seu "bolso" (como no caso de altíssimas fianças), tudo isso ainda durante a instrução do inquérito ou do processo, nos faz refletir, novamente, sobre a luta diária do exercício do Direito Penal.

E, nesta reflexão, partindo da premissa contida no primeiro parágrafo deste subtítulo – a prisão é a exceção – há que se vislumbrar um ganho substancial ao operador e uma ampliação ao Juiz no que tange às possibilidades, concretas, frise-se, de influenciar o ânimo do autor do delito e, da mesma forma real, resguardar a vítima.

Para aqueles que ainda permanecem céticos em relação à nova Lei e preferem o encarceramento às medidas restritivas, é bom lembrar que a Norma, sob a ótica penalista, ofereceu ao Estado uma novíssima possibilidade de constrição da liberdade, contida na redação do até então inexistente parágrafo único do Art. 312 do CPP:

"Art. 312. ...

Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares". (grifo nosso)

Sob um ângulo mais garantista, o que a norma adjetiva permite agora ao Magistrado é a adequação da medida cautelar – necessária, mas não restritiva de liberdade – ao caso concreto. O que se entrevê, em nossa opinião, é uma ampliação dos poderes de cautela do Juiz, no curso da instrução, que antes não havia, senão após a sentença condenatória.

Ora, para a vítima, uma vez concretizada a sua segurança e assegurado ao Estado o poder de agir justificada e fundamentadamente com mais rigor em caso de descumprimento de medida restritiva, não há que se falar em retrocesso da Norma penal, mas sim em avanço legal e até constitucional.

Do ponto de vista da vítima, a chamada "medida cautelar restritiva" do autor nada mais é do que a "medida protetiva" daquele que é paciente do delito. Para o leigo-vítima, não importa se o seu algoz está preso ou solto, contanto que permaneça longe de si e dos seus, debaixo dos olhos atentos daqueles que devem zelar pelo cumprimento daquelas medidas – como regra os agentes policiais e o próprio Ministério Público.

Outro aspecto que nos parece extremamente importante – agora no que tange ao exercício da atribuição legal da Autoridade Policial – está contido na nova redação do Art. 310, inciso II, do CPP:

"Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

I – ...

II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do Art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão."

Segundo o dispositivo, no prazo legal de 24 horas, quando receber para conhecimento e apreciação o APF, deverá o Magistrado prontamente observar se estão presentes ou não os requisitos autorizadores da prisão preventiva. Em caso negativo, deverá (ou poderá) estabelecer medidas cautelares garantidoras do próprio juízo e também da vítima, na mesma decisão que conceder a liberdade provisória.

Trata-se de uma alteração significativa e muito prática. Concede-se a liberdade provisória porque direito do autor, mas se estabelece, de pronto, regras que este mesmo autor deve cumprir, inclusive em relação à vítima, sob pena, agora sim, de ver-se recolhido ao cárcere por descumprimento de decisão judicial. Ao nosso sentir, houve aqui uma melhora expressiva.

Como exemplo, vejamos a regra vigente até então: o indivíduo é preso por furto e assim permanece quando da homologação judicial do flagrante. O advogado constituído ou defensoria pública ajuízam pedido de liberdade provisória sustentado na primariedade do réu – muito embora por vezes o mesmo indivíduo já responda por vários outros delitos, que ainda não tiveram trânsito em julgado –, ou ainda pelo fato de que sua eventual condenação não acarretará, em tese, início de cumprimento de pena em regime fechado. Se após condenado, não restará encarcerado, não haveria motivos para mantê-lo preso antes mesmo do fim do processo. Esta é a regra!

Pois bem. A partir da vigência da Lei nº12.403/11, o Juiz, fundamentadamente, poderá/deverá conceder a liberdade provisória no recebimento do APF – o que seria feito em pouco tempo de uma forma ou de outra, como se viu acima – e já estabelecer o teor das medidas que cautelarmente devem ser cumpridas pelo indiciado/acusado. Pergunto: como ficará o argumento da defesa se estas regras forem descumpridas e o Magistrado então, também fundamentadamente e agora estribado na Lei, determinar o recolhimento do réu de forma preventiva? Resposta: frágil e difícil, penso eu ao me colocar no lugar do defensor!

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Nesta linha, entendemos que a Autoridade Policial, ao relatar o Auto de Prisão em Flagrante, presidindo aquele procedimento de cognição sumária, pode e deve oferecer ao Julgador as informações e argumentos que sustentarão, eventualmente, tanto a necessidade da decretação da prisão preventiva, quanto os moldes das medidas cautelares que possibilitarão ao Estado assegurar tanto a instrução, quanto a aplicação da lei penal ou ainda a própria segurança da vítima e de seus familiares.

O nosso papel – e aqui assumo a minha parcela de responsabilidade como Delegado de Polícia – é o de prover, de instruir, de instrumentalizar o APF de maneira a oferecer ao Juiz um conhecimento ao menos consubstanciado do caso real, do fato típico em apreciação e das circunstâncias específicas que envolvem o autor e mesmo a vítima.

A Lei, novamente em uma análise construtiva, nos parece ter aprimorado os mecanismos de cognição e decisão estatais.

São as redações dos Arts. 313, I e 322 do CPP:

"Art. 313. Nos termos do Art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos.

...

Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos".

Pode-se criticar o legislador sob vários aspectos, menos, neste caso, pela incoerência!

O que se observa é que a legislação se adequou à realidade de 99% dos casos apreciados pelo Judiciário. É certo que um autor de furto simples, como regra, não deverá permanecer segregado por mais que o prazo de relatório do APF: 10 dias.

Nesta situação, analisando-se a Norma codificada, que deve ser aplicada a um grande número de casos repetitivos, é inteligível a ratio legis. Poderá o operador, e principalmente a Autoridade Policial no primeiro momento, analisando o caso concreto, estabelecer a fiança cabível e "penalizar" (se é que podemos classificar a fiança como "pena") imediatamente o autor para que possa permanecer em liberdade. Da mesma forma, a nova Lei torna líquida e certa a decisão que seria absolutamente previsível na atual prática judiciária – a soltura do preso em flagrante caso o delito não comporte, em abstrato, pena máxima superior a 04 (quatro) anos.

Sob o enfoque já vigente em nossa atividade, a única alteração – e entendemos que benéfica – é a possibilidade do arbitramento de fiança pela Autoridade Policial em crimes apenados com até 04 (quatro) anos de prisão, seja de reclusão ou detenção.

É preciso que se aborde, no entanto, que em nenhum momento, segundo nossa visão, fica instituída a obrigatoriedade do Delegado de Polícia em determinar a liberdade sob fiança. Não foi alterada, em qualquer aspecto, a redação constante do Art. 324, IV, do mesmo Código, que resguarda a discricionariedade do operador em negar o benefício, caso estejam presentes os requisitos da prisão preventiva:

"Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:

...

IV – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva".

A nosso sentir, mais uma vez optou o legislador por confiar ao operador jurídico a aplicabilidade da Lei ao caso concreto, sem amarras ou regras preestabelecidas, senão aquelas constantes dos próprios Princípios constitucionais que sustentam o Estado de direito.

A análise prévia deste Ensaio por alguns colegas trouxe elementos práticos que certamente acarretarão ainda muita discussão sobre o tema.

Dentre estas alterações trazidas pela Lei nº12.403/11, estão estes que passamos a destacar, apontando, sob a nossa ótica – e mais uma vez no intuito de promover o debate, sem a intenção de exaurir a crítica ou consolidar a matéria –, as soluções jurídicas e exeqüíveis pela prática forense:

1.Levantada pela Delegada Lívia Marques da Motta (PC-SC), a dúvida é muito pertinente e diz respeito ao prazo das medidas cautelares a serem estabelecidas pelo Magistrado – diversas da prisão – e que promoverão, certamente, algumas restrições ao autor/investigado.

Tive um professor de Direito Penal na Universidade Federal de Santa Catarina que dizia: "Meus caros, na definição do delito perpetrado pelo autor, em caso de dúvida, busquem sempre o elemento subjetivo: o que quis fazer o criminoso? Qual o dolo da conduta?"

Pois bem! Nesta linha, penso que o "elemento subjetivo", neste caso, a razão de existir da nova lei, é aprimorar os mecanismos de proteção à persecução penal em todos os seus aspectos. Se assim o é, e para isso busca precipuamente evitar o encarceramento do indiciado/réu antes do trânsito em julgado, há esta mesma Lei que oferecer ao Estado/Juiz a possibilidade de, efetivamente, promover esta proteção.

Tudo isto para afirmar, segundo entendemos, que o prazo para as medidas cautelares deve ser aquele que assegura ao Estado a completa instrução do feito ou mesmo a segurança da vítima e das testemunhas, até a condenação ou trânsito em julgado da ação penal condenatória – conquanto que presente o binômio "necessidade e adequação".

Se o indiciado/réu não deve, como regra, permanecer recolhido de forma preventiva antes da pena em concreto, também não é razoável – ou proporcional, como quer a Lei – que este mesmo autor possa, até o final do trâmite processual, caso permaneça o risco concreto de interferência no procedimento ou no ânimo de vítimas e testemunhas, eximir-se das medidas cautelares previstas na Lei com este fim. Devem, assim, permanecer vigentes e aplicáveis durante todo o rito e até que possam ser, ao final, substituídas pela pena in concreto.

2.Tendo em vista a ampliação das atribuições da Autoridade Policial no que tange à fixação de fiança – que passam a comportar os delitos punidos com penas de até 04 anos de prisão –, como ficam os critérios de arbitramento, ante a amplitude do quantum previsto em Lei que vai de 1 a 100 salários mínimos?

Neste aspecto entendemos que pouco se alterou, ainda que o legislador tenha optado por incrementar a responsabilidade inicial do Delegado sobre a fixação da fiança e a possibilidade de determinar a liberdade ao indiciado imediatamente após a condução e a lavratura do APF.

A redação do Art. 326 do CPP permanece inalterada, devendo a Autoridade Policial guiar-se pelas diretrizes ali constantes, assim como, e principalmente, pela análise do caso concreto e, mais do que isso, ter como norte que o montante recolhido a título de fiança servirá para, além do custeio do processo, também ao ressarcimento da vítima e eventualmente a seus familiares, o que deve ser apreciado diante da capacidade de pagamento do indiciado: