O instituto da detração penal, previsto no art. 42, CP é uma das formas mais marcantes de utilização da equidade, possibilitando que o condenado criminalmente não se sujeite ao bis in idem, ao autorizar a contagem do tempo de prisão cautelar no quantitativo da pena privativa da liberdade ou medida de segurança a ser executada.

Seu texto é o seguinte: CP, art. 42. Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.

Frederico Marques, tratando da conceituação da detração, ensina:

O vocábulo detração, segundo os léxicos, indica o ato de detrair, isto é, de abater. Detração da pena, portanto, significa a diminuição do tempo da condenação, porque neste se computa ou a custódia processual ou o internamento em manicômio e hospital. (1)

O momento de sua incidência é o início da execução da pena, quando da expedição da respectiva guia, devendo constar do cálculo de liquidação da reprimenda, por determinação judicial, como de efetivo cumprimento, o período de prisão cautelar – art. 66, III, c, Lei de Execução Penal. Pode ainda ser utilizada na hipótese de unificação ou soma de penas – art. 111, LEP.

Mesmo não sendo considerada a prisão provisória como pena, ao se definir a responsabilidade penal do preso provisório pela condenação seria tremendamente injusto que não se computasse o lapso de sua vigência como amortização na intensidade da sanção.

Comparando-se o perfil da detração com as novas medidas cautelares trazidas pela Lei 12.403/2011 – art. 319, I a IX e 320, ambos do CPP, conclui-se que a maioria esmagadora daquelas providências, se aplicadas, ensejam restrições diretas ao direito de liberdade do investigado ou acusado, à exceção da fiança (inciso VIII, art. 319, CPP).

Evidentemente que se cogita acertadamente de uma oscilação ou gradação nos níveis de restrição à liberdade, daquele que deverá cumprir a medida cautelar.

A prisão domiciliar substituta da preventiva e disciplinada pela Lei 12.403/2011 através de nova redação ao art. 317 e 318, CPP, se subsume à qualificação de uma das espécies de prisão processual cautelar, portanto, já expressamente adequada à previsão do art. 42, CP, isto é, em relação a ela, todo o período de sua vigência deve ser calculado para abatimento no cumprimento da pena, no caso de condenação.

E em relação às medidas cautelares restritivas à liberdade? A Lei 12.403/2011 não teve a preocupação de resolver o problema advindo da utilização das medidas que significam contenção ao menos parcial à liberdade, quando conferida a própria liberdade provisória e sua repercussão no cumprimento de pena. A demanda por essa solução será urgente e intensa, proporcional à utilidade que aqueles mecanismos provisórios tiverem para o processo penal, a partir da vigência da novatio legis.

Essa lacuna poderia ser preenchida pelo legislador com a criação de uma escala de valores entre a modalidade de medida cautelar imposta, sua referência temporal de duração, a cada 30 dias e um correspondente fator para a compensação, a ser objeto da detração penal, estabelecida no cálculo de liquidação da pena.

Sem a intenção de sermos definitivos, mas apenas sugestivos, consideramos a seguinte perspectiva, a partir do dimensionamento das medidas cautelares do art. 319 e 320, CPP:

No caso de aplicação cumulativa das medidas cautelares, conforme previsto no art. 282, § 1º, CPP, deveria ser feito o somatório do tempo compensatório para fins da detração.

Se assim não procedeu o legislador, acreditamos que não podem as medidas cautelares com caráter restritivo à liberdade, ser desprezadas para as hipóteses de aproveitamento do seu período no momento da execução penal.

As soluções em torno da problemática da detração penal e medidas cautelares devem acompanhar, enquanto não introduzido o necessário mecanismo legal, as acomodações já refletidas pela doutrina e jurisprudência.

Delmanto anotou a propósito da necessidade de encaminhamento da questão compensatória em virtude de graves restrições à liberdade do acusado condenado, durante o trâmite processual:

Até mesmo em torno da prisão civil, que guarde nexo com eventual condenação, tem se admitido o aproveitamento do seu tempo para fins de detração penal. O art. 111, LEP permite a detração, mesmo se a prisão cautelar derivar de processo distinto, daquele que origina a condenação.

O tempo de prisão provisória em processo que resultou na absolvição pode ser utilizado para a detração na liquidação da pena derivada de condenação em processo diverso, por delito ocorrido antes do recolhimento antecipado.

Merece destaque ainda a interpretação de que para a execução das penas substitutas restritivas de direito (art. 43, I a VI, CP) e multa (art. 49, CP), embora delas não fale expressamente o art. 42, CP, se permite o emprego do regime da detração penal.

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Anota a esse respeito André Estefam:

Excepcionalmente, a jurisprudência tem admitido detração com tempo de prisão civil, muito embora a lei não a preveja, desde que haja nexo entre o fato que ensejou a prisão civil e a condenação criminal (ex.: prisão civil do devedor de alimentos e processo-crime por abandono material).

(...)

Apesar das várias opiniões a respeito, afigura-se correta a que permite a detração por tempo de prisão em outro processo, desde que referente a um fato praticado antes do início da prisão provisória, evitando-se a formação da indesejada "conta-corrente".

Outra omissão legislativa consiste na detração para penas alternativas (multa ou restritivas de direito). Não tem cabimento admiti-la para penas graves (prisão) e negá-la para as mais brandas (alternativas). Tal omissão deve, portanto, ser suprida com o emprego de analogia in bonam partem. (3)

Há sem dúvida uma enorme preocupação em permitir que a detração penal atinja na plenitude, o objetivo de humanizar o cumprimento da pena, o que é realçado pela aplicação da analogia in bonam partem.

E a analogia benigna imprime a necessidade de que enquanto não se promover a correção dos rumos legislativos nesse assunto, ou seja, criando-se a previsão expressa da utilização da detração penal em razão das medidas cautelares, inclusive com os respectivos parâmetros compensatórios, não haja impedimento para a sua aplicação.

O instituto de natureza penal mais próximo e em condições de asseverar uma solução adequada ao problema, no aguardo da regulamentação legal, é a remição prevista no art. 126, LEP. Tal medida deve ser aplicada de maneira irrestrita, isto é, abrangendo todas as condenações, independentemente de ser pena privativa da liberdade em regime fechado ou semi-aberto e sem a possibilidade de perda dos dias remidos (art. 127, LEP).

Na realidade, se aproveitaria da remição apenas a fórmula de se chegar à redução punitiva, à míngua de norma legal própria, pois compatível se entender que remição e detração são de direito penal material.

Diz Renato Marcão sobre a remição:

Professamos o entendimento no sentido de que "a remição da pena se traduz numa inequívoca redução punitiva, e tudo quanto se refira ao preceito sancionatório é de Direito Penal Material. (4)

Com isso, a cada 03 dias de vigência de qualquer medida cautelar, salvo a fiança, na hipótese de condenação, significaria a detração de 01 dia na pena, com respaldo do art. 126, § 1º, LEP. Urgente assim, um rearranjo no panorama das medidas cautelares para suprir a omissão apontada e enquanto tal não ocorra, não parece justo e razoável se permitir a instauração de uma exasperação da restrição da liberdade se há meios de amenizar a omissão legislativa.

Referência:

1.MARQUES, José Frederico, In Elementos de Direito Processual Penal, Volume IV, Editora e Distribuidora Bookseller, 1998, p. 96

2.DELMANTO, Celso; Roberto; Roberto Júnior; Fábio M. de Almeida, In Código Penal Comentado, Renovar, 6ª edição, p. 83/4.

3.ESTEFAM, André, In. Direito Penal – Parte Geral, Editora Saraiva, 2010, p. 315.

4.MARCÃO, Renato, In Curso de Execução Penal, 7ª edição, Editora Saraiva, p. 170).