A admissão da desaposentação no sistema previdenciário brasileiro, a par da flagrante mácula ao equilíbrio financeiro e atuarial, cria situação de instabilidade na relação jurídica de prestação previdenciária, ao retirar-lhe o caráter da definitividade.

A origem do instituto da desaposentação está baseada em dois principais argumentos: a) o benefício previdenciário, no caso a aposentadoria, poder ser renunciado pelo beneficiário a seu bel-prazer; b) a contribuição para um fundo/sistema deve sempre gerar uma contraprestação. Entretanto, além de pouco consistentes, uma abordagem mais ampla sobre o tema reflete sua ilegitimidade constitucional.

Inicialmente, desconstrói-se a ideia de a desaposentação configurar renúncia de um direito, visto que renunciar um ato administrativo consiste no beneficiário não mais desejar a continuidade dos seus efeitos que lhe tragam vantagens, desonerando, por conseguinte, o devedor. Diversamente, a pretensão aqui é uma "revisão indireta": cancela a aposentadoria, soma seu tempo com aquele "recolhido" posteriormente, gerando uma nova oneração imediata aos cofres previdenciários.

Consigne-se desde a edição da Lei 8.213/1991 (artigo 18, § 2° [01]), é vedada a utilização das contribuições vertidas por trabalhadores em gozo de aposentadoria para a obtenção de uma nova ou elevação da já auferida. Quais são os suportes constitucionais dessa regra?


1.Do princípio da solidariedade.

Na visão da seguridade social, o princípio da solidariedade (artigos 194 e 195 da CRFB) constitui um pacto entre gerações, segundo o qual as contribuições recolhidas destinam-se ao financiamento do sistema da seguridade social, e não para o financiamento exclusivo do benefício possivelmente gozado pelo sujeito passivo da exação tributária. Por conseguinte, o sistema previdenciário não possui natureza jurídico-contratual, espelhada em normas de direito privado, tampouco o valor pago pelo contribuinte – a despeito de ser, nessa análise, já aposentado – representa prestação sinalagmática de mão e contramão de curso forçado, mas tributo predestinado ao custeio da atuação do Estado na área da previdência social, que é terreno de transcendentes interesses públicos ou coletivos [02].


2.Dos princípios da seletividade e distributividade

O princípio da seletividade apregoa que os benefícios só serão fruídos por quem deles realmente necessite, devendo o necessitado estar dentro dos critérios erigidos na legislação. Se por um lado a previdência social arrecada valores para distribuí-los, essa distribuição, por outro lado, não deve ser desordenada. A renda deve ser auferida, em um primeiro plano, pelos mais necessitados. Nessa ótica, o princípio da distributividade é um desdobramento do princípio da igualdade material.

Partindo dessas definições, é vigoroso sustentar a lidimidade da opção legislativa pelo não acolhimento da desaposentação, haja vista aquele que já se aposentou e continuou desenvolvendo seu mister (a) já se encontra amparado pela previdência social, pois busca tão somente um plus para sua renda, e (b) tem, sob um ponto de vista comparativo aos "apenas trabalhadores" ou "apenas aposentados", privilegiada condição socioeconômica, porquanto durante algum período percebia, simultaneamente, rendas da sua atividade laborativa e da inatividade previdenciária.


3.Do princípio da legalidade

No campo do direito administrativo, não há enunciado da legalidade redigido de forma específica. Então, por que se traduz desse princípio a ideia, unanimemente aceita, de que a Administração, no exercício das suas funções, só age em conformidade com a lei, diferentemente do particular?

O ente administrativo não possui vontade própria, de forma que sua atuação é voltada à concretização da vontade geral, cujos anseios da sociedade foram reunidos pelos representantes do povo em determinada prescrição legal, isto é, sua atividade é executar a lei (atuação secundum legem). Diante do exposto, se inexistir lei a autorizar determinado ato, não há possibilidade de ação administrativa, em virtude de não ser do desejo dos cidadãos.

Desse modo, a efetivação de direitos previdenciários reclama manifestação da Administração Pública, sendo assim, a pretensão intitulada desaposentação navegar em águas do direito público, cuja irradiação do princípio da legalidade – inexistência de lei = impossibilidade de concessão de direito pelo Poder Executivo – segue a trilha acima exposta.


4.Do princípio da isonomia

Basicamente, são 03 (três) elementos e 01 (um) pressuposto que autorizam à desigualação. Eis os elementos: a) o traço diferencial a ser adotado deve residir na pessoa, coisa ou situação a ser discriminada, e não em algum fator ou elemento alheio a elas; b) deve haver correlação lógica entre o fator erigido como critério discriminatório e seu consequente tratamento desigual, de forma que a vantagem ou desvantagem gerada esteja alicerçada em justificativa e adequação racionais, sendo vedada a discriminação infundada ou fortuita; c) o tratamento diferencial não deve ir de encontro à Carta Magna, vértice da pirâmide do ordenamento jurídico pátrio. "É dizer: as vantagens calcadas em alguma peculiaridade distintiva hão de ser conferidas prestigiando situações contadas positivamente, ou quando, menos, compatíveis com os interesses acolhidos no sistema constitucional" [03] [04] [05]. O pressuposto, nos dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello, concerne na impossibilidade de tratamento desigual, quando ele e o fator de desigualação advierem de "circunstâncias ocasionais que proponham fortuitas, acidentais, cerebrinas ou sutis distinções entre categorias de pessoas (...)" [06].

Estabelecidas as premissas teóricas, trazem-se exemplos na intenção de reforçá-las no mundo empírico.

Exemplo 01: os sujeitos "X" e "Y" aposentam-se no mesmo dia em 2003, com idêntico período básico de cálculo e salários-de-contribuição. No ano de 2010, "X" solicita o cancelamento do seu benefício, e concessão de um novo, apesar de, como "Y", ter cessado de contribuir para o sistema previdenciário após sua aposentação. Verifica-se de forma clarividente o aumento dos valores a serem recebidos, tendo em vista ter avançado na idade, o que altera, como se verá, os componentes do fator previdenciário.

Além da burla ao fator previdenciário, não se obedeceu ao primeiro elemento, em vista de o "tempo", per se, não servir como critério diferencial, em decorrência de ser elemento absolutamente neutro, em nada peculiarizando as pessoas. Na verdade, quando se reporta a essa referência cronológica irrefragável (tempo) como fator de desequiparação, levam-se em conta os fatos nela ocorridos, e não simplesmente seu transcurso.

Exemplo 02: o sujeito "A" tem um irmão gêmeo, o sujeito "B". Ambos possuem idêntica situação laboral (iniciaram a trabalhar perante o mesmo empregador no mesmo dia, os empregos são idênticos e recebem o mesmo salário). Acontece que o sujeito "A" aposenta-se proporcionalmente em 2003, mantendo, entretanto, o mesmo vínculo laboral, e o sujeito "B" nada requerer ao INSS. No mesmo dia e mês do ano de 2010, ambos decidem parar de trabalhar. O sujeito "B" aposenta-se, e o sujeito "A" pretende cancelar sua aposentadoria, com vistas à concessão de outro benefício, computando-se os salários-de-contribuição vertidos antes e após o deferimento daquela aposentadoria em 2003.

Nota-se o ardil da situação? "A", além do seu normal salário, recebia benefício previdenciário, enquanto, "B" não proporcionou esse débito para a previdência social. A vantagem auferida por "A" decorreu de um ato engenhoso.

Logo, ao contrário do que poderia se pensar, o aproveitamento das contribuições recolhidas por aposentados para aumentar, futuramente, o valor da sua aposentadoria colide frontalmente com o preceito constitucional da isonomia, uma vez o fator tempo, em si, não poder ser elemento diferenciador de tratamento jurídico, tampouco um segurado pode, mediante astúcia, ter vantagem sobre o outro, apesar de possuírem situações jurídicas idênticas.


5.Do equilíbrio financeiro e atuarial

O equilíbrio financeiro consiste na equivalência entre receitas e despesas. È atendido pelas fontes de receita, estabelecidas para cobrir os gastos, e ganha forma com o orçamento da seguridade social (artigo 165, § 5°, III, da CRFB).

Já a harmonia atuarial é, sinteticamente, a manutenção da saúde financeira do sistema, levando-se em conta o que será arrecadado e as presentes e futuras despesas. Um dos responsáveis pelo êxito desse cálculo estatístico é, exatamente, o fator previdenciário, cuja fórmula possui duas partes: o fator atuarial (do interesse desse escrito) e o chamando bônus de permanência em atividade, que, em suma, premia quem contribui à previdência social por mais tempo.

Da análise do fator atuarial, chega-se a uma conclusão inarredável: o cálculo dos valores a serem recebidos da aposentadoria parte da premissa de o segurado não ter se aposentado antes, ou seja, é um ato voltado para o passado, no que toca às contribuições vertidas, e para o futuro, quanto ao que será desembolsado pelos cofres públicos no pagamento do benefício concedido. Pelo visto acima, nossa legislação e o sistema de cálculo das aposentadorias não previram a desaposentação, em virtude de que não serão levados em conta os valores recebidos pelo aposentado por meio do seu benefício originário.

Outro ponto merecedor de comentário é a intenção de se maquiar um dos componentes do fator previdenciário, como visto, no primeiro exemplo acima citado: basta o segurado avançar na idade que sua renda mensal eleva-se, porque a idade no momento da concessão da aposentaria é fator levado em conta na hora de se calcular a renda mensal inicial (RMI).

Nosso sistema previdenciário baseia-se na causalidade custeio/benefício, sendo certo que a previsibilidade e a sustentabilidade orçamentárias do binômio receita/despesa têm por regra fundamental o fato de que a utilização das contribuições e do tempo de serviço para fins de aposentadoria ocorrerá, como já ressaltado, uma única vez.

Diferentemente, havendo percepção de proventos por um período devido ao recolhimento das contribuições (a, b, c, d ... z), e nova concessão de um novo benefício a partir das mesmas contribuições (a, b, c, d ... z) somadas a outras recolhidas mais recentemente (1, 2, 3 ...99), os pagamentos já efetuados reputar-se-ão indevidos, pois isso implica reclassificação atuarial do requerente perante a universalidade dos segurados, haja vista, na desaposentação, uma mesma contribuição servir para duas aposentadorias concedidas em sequência.

De mais a mais, a renda do benefício advinda da aposentadoria precoce pode ser aplicada para pagar, de forma indireta, a própria contribuição previdenciária (numa espécie de regime de compensação, o valor recebido em decorrência da aposentadoria supre o desembolsado para efetuar o pagamento das contribuições), o que deturparia, desfiguraria e viciaria o financiamento da seguridade social (artigo 195 da CRFB), tendo em vista um dos responsáveis pelo custeio (o trabalhador, nos termos do artigo 195, II, da CRFB) repassar o ônus para o orçamento público.


6.Da segurança jurídica, da idade avançada e do ato jurídico perfeito

A admissão da desaposentação no sistema previdenciário brasileiro, a par da flagrante mácula ao equilíbrio financeiro e atuarial, cria situação de instabilidade na relação jurídica de prestação previdenciária, ao retirar-lhe o caráter da definitividade, haja vista a possibilidade de o beneficiário requerer a desaposentação infinitamente, toda vez que contribuir após a jubilação. E mais. Ainda que não o faça, poderia requerer a desaposentação exclusivamente para burlar a regra do fator previdenciário, como no exemplo anteriormente descrito (aumento da idade).

Outra consequência a ser gerada é a obliteração da própria noção da idade avançada como contingência a que se destina o benefício de aposentadoria (artigo 201, I, da CRFB).

A desaposentação fomenta a aposentação prematura, independentemente da própria capacidade de continuidade no trabalho. Burla-se, dessa forma, não só o propósito constitucional do benefício de aposentadoria, mas, simultaneamente, a regra de distribuição dos encargos contributivos, diante da opção do segurado em se afastar do trabalho antes da idade estatisticamente relevante, pois o exercício da prerrogativa de aposentadoria em idade pouco avançada e em plena atividade laborativa homizia, em acintosa simulação, genuína pretensão a uma revisão posterior do valor da renda mensal.

Por fim, lembre-se que, requerido e iniciado o gozo da prestação previdenciária, o direito subjetivo à aposentadoria foi exercido, e arquitetou-se uma situação jurídica definitivamente constituída. Em outras palavras, há inquebrantável situação jurídica, cuja origem reuniu o exercício de um direito e a chancela do Poder Público.

Em todo o caso, quem dirá a última palavra sobre o tema será Supremo Tribunal Federal. O julgamento do RE 381.367/RS já teve início. O Min. Marco Aurélio votou pela possibilidade da desaposentação. O julgamento encontra-se, até o presente momento, suspenso, devido a um pedido de vistas do Min. Dias Toffoli.

Fica, assim, o Pretório Excelso com a incumbência de perscrutar minudentemente o direito aplicável à espécie, na esperança de desaprovar espertezas que malferem nossa Carta Federal, e põem em risco o arcabouço legal e principiológico do regime geral de previdência social.


Notas

  1. Art. 18. § 2°: O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.
  2. No voto-vencedor da ADI 3.105, o Min. Cezar Peluso registrou a regra constitucional do artigo 195 – segundo a qual a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta – "bem poderia chamar-se princípio estrutural da solidariedade".
  3. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do Princípio da Igualdade. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 42.
  4. BUENO, Pimenta apud MELLO, Celso Antônio Bandeira de. op. cit. p. 42: "qualquer especialidade ou prerrogativa que não for fundada só e unicamente em um razão muito valiosa do bem público, será uma injustiça e poderá ser uma tirania."
  5. "(...) não basta a exigência de pressupostos fáticos diversos para que a lei distinga situações sem ofensa à isonomia. Também não é suficiente o poder-se arguir fundamento racional, pois não é qualquer fundamento lógico que autoriza desequiparar, mas tão-só aquele que se orienta na linha de interesses prestigiados na ordenação jurídica máxima. Fora daí ocorrerá incompatibilidade com o preceito igualitário." (ibidem,p. 43)
  6. Ibidem, p. 45.

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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

CRUZ, Henrique Jorge Dantas da. A ilegitimidade constitucional da desaposentação. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 3001, 19 set. 2011. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/20029>. Acesso em: 18 dez. 2018.

Comentários

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    EUCLECIDIO LOURENÇO DE SOUZA

    Senhor Procurador, como já dito, não precisa muito es-
    forço para entender o seu posicionamento, afinal, quem
    esta muito bem instalado em um barco a motor não se en-comoda com a canoa a remo do vizinho. O que dizer do Fa
    tor Previdenciário instituido pela EC/98? É mais um gol
    pe ao patromônio do segurado, pois reduzindo a média dos salários esta reduzindo o próprio salário de benefí
    cio no momento da aposentadoria. Aliás, a nossa Consti-
    tuição não proibe a redução de salários? A meu ver a desaposentação em prol de outra mais benéfica é perfei-
    tamente possível e legítima em razão de que a contrib. Previdenciária obrigatoria após aposentadoria e apli-
    cação do Fator Previdenciário(contribuição acobertada
    por título diferenciado), este, no ato da aposentação
    representam subtração indevida do patrimônio do segu-
    rado, portanto, não existe ilegitimidade no ato de buscar a proteção e a preservação de seu patrimônio. O
    equilíbrio financeiro e atuarial, deve ser obtido pela
    administração pública em outras fontes e não às custas
    de diminuição do patrimônio dos segurados aposentados.

    LOURENÇO.

  • 0

    olympioadv

    Aposentação prematura, como diz o digníssimo procurador, é feita em prejuízo ao contribuinte que mesmo contribuindo igual a outra pessoa tem o valor de sua aposentadoria reduzido.
    Não há nem um motivo legal que impeça a concessão da desaposentação para melhoria da aposentadoria.
    Mas como o articulista é um procurador federal é fácil entender o seu posicionamento, afinal, deve ter que defendê-lo varias vezes na justiça. Alias, ele tem que ter algum argumento.

  • 0

    Guilherme

    Data venia, discordo do d. procurador.
    Entendo que o segurado que busca o procedimento da desaposentação não usa de "ardil" ou de "ato engenhoso" visando burlar a lei. Na verdade, a maioria das pessoas não tem conhecimento das regras previdenciárias, especialmente considerando a desinformação causada pelos meios de comunicação e pelo próprio INSS. Assim, quando da obtenção dos requisitos mínimos para o benefício, o segurado rapidamente requer a concessão da aposentadoria, sem receber o mínimo de informação do INSS acerca das consequências desse ato.
    Na verdade, a legislação previdenciária (Lei 8.213/91) não traz vedação expressa ao procedimento da desaposentação. Por sua vez, o art. 181-B do Dec. 3.048/99 viola de forma flagrante o princípio da legalidade e da hierarquia dos atos normativos.
    Assim, ao contrário do que diz o d. procurador, a correta interpretação do art. 18, § 2º da Lei nº 8.213/91 é a seguinte: uma vez cancelado o benefício de aposentadoria, o antigo aposentado retoma a condição de mero segurado, fazendo jus, portanto, a todos os benefícios previdenciários previstos na legislação.
    Defender a tese de que os aposentados que retornam ao mercado de trabalho contribuem "para o Sistema" é contrariar a própria idéia de Previdência Social, com o pacto inter-geracional e a regra da contraprestação. A "culpa" dos problemas da Previdência não é dos segurados, como faz crer o d. procurador.

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