7. CONCLUSÃO

O mundo vive uma época pós-neoliberal, em que a intervenção do Estado é reconhecida como necessária para a saúde da economia e para o bem estar da sociedade. Contudo, o contexto que força a reflexão sobre a relação entre o Estado e as empresas também exige reavaliação dos arranjos políticos, institucionais e legais entre o Estado e as instituições de direito privado nas quais este participe como controlador, pois verificamos que existem dois mundos absolutamente distantes, duas retas paralelas, em termos de participação e controle do Estado sobre empresas privadas, uma tendo por base as disposições do direito administrativo e a outra com base no direito societário.

Assim, de um lado, o direito administrativo clássico aplicado sem temperamentos e sem a observância das novas características do mercado e da economia pelos órgãos de controle e pela doutrina que trata desse ramo do direito. E de outro, o direito societário moderno, fundado nas mais atuais normas de governança corporativa globais, com realce à defesa dos direitos dos acionistas minoritários e voltado aos investimentos sem as amarras do direito público.

Como dissemos ao longo do presente trabalho, há o distanciamento entre o público e o privado por parte do legislador e da doutrina, mas sempre existirá em certo ponto um conflito, uma interligação, ao se tratar do poder de controle do Estado nas sociedades privadas, nas formas demonstradas no curso do presente trabalho. O que deve ser feito, é criar instrumentos eficazes que mitiguem ao máximo as dúvidas que permanecem com dois ramos jurídicos distintos tratando de tema que necessita de extrema proximidade entre eles.

Mesmo a Constituição Federal não seria, como não o é, mais um entrave a essa nova modelagem de atuação estatal na iniciativa privada que se instalou. Não há mais como defender a vetusta posição de que o Estado só pode atuar precipuamente em atividades fundadas no interesse coletivo e com vistas à segurança nacional como prega o artigo 173 ou que haja permissividade interventiva implícita no texto. Os anseios sociais nesse campo e as formas de atendê-los estão infinitamente mais complexos do que há 25 anos. A visão purista e literal cedeu espaço a uma gama de informações e normas que interagem e se integram até mesmo em âmbito internacional. A globalização da economia e do mercado exige isso.

Entendemos, portanto, que no mínimo deva ocorrer uma mutação constitucional, ou seja, uma nova releitura dos preceitos normativos da Lei Magna, que devem ser aplicados a essa nova tendência de atuação do Estado na economia.

Fabio Ulhoa Coelho, em entrevista ao Espaço Jurídico BM&FBOVESPA, vai um pouco ao encontro da tese defendida no presente trabalho, onde sustenta "sobre a necessidade de um novo código não só para voltar a reunir, de modo consistente, num único diploma, a disciplina da matéria, como também para ampliar a segurança jurídica dos investimentos feitos no país." Contudo, o doutrinador não trata do cerne da questão aqui defendida, a participação do Estado nas sociedades privadas e seu poder de controle, ao afirmar que "O Código Comercial não vai tratar de relações com empregados, consumidores ou poder público, irá disciplinar as relações entre empresários", ^[55] (grifamos).

Ignora, dessa forma, o necessário tratamento em conjunto do Direito Administrativo e do Empresarial, repetindo o equívoco cometido pela comissão formada pela Portaria 426/2007 do Ministério do Planejamento para tratar da reforma da estrutura orgânica do Estado ^[56]. O que deixa incompleta essa nova mudança de paradigma. ^[57]

Nossa proposta, portanto, visando à convivência e maior abrangência das duas matérias, tendo em vista a preocupação de tornar as sociedades controladas pelo Estado mais seguras e atrativas para novos investimentos em termos de governança corporativa, mas observando ao mesmo tempo determinadas normas de direito público, haja vista o dinheiro público ali investido, é no sentido do estabelecimento de um novo marco legal, uma revisão efetiva das normas existentes, principalmente o artigo 173 da Constituição da República, o Código Civil relativo ao capítulo de Direito de Empresa, o Decreto-Lei 200/67 e a lei 6.404/76, para que as mesmas contemplem em conjunto, o direito empresarial/societário e o administrativo, enfrentando algumas questões que pairam num campo cinzento entre esses dois ramos do Direito,que ocorrem quase que diariamente sem uma definição adequada aos pleitos sociais, jurídicos e de mercado.

BIBLIOGRAFIA

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COMPARATO, Fábio Konder e Salomão Filho, Calixto. O Poder de Controle na Sociedade Anônima, 5ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

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LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 14ª Ed., Rio de Janeiro: Saraiva, 2010.

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PINTO JUNIOR, Mario Engler: Empresa Estatal: função econômica e dilemas societários, São Paulo: Atlas, 2010.

SMITH, Adam. A Riqueza das Nações. Rio de Janeiro: Juruá ,1a ed. 2006.

Notas

1. Entrevista Emir Sader - A América Latina pós-neoliberal em Teoria e Debate nº 74 - novembro/dezembro 2007. Publicado em 13/10/2009.
2. V. Hafez, Andréa. In http://www.bmfbovespa.com.br/juridico/noticias-e-entrevistas/Noticias/Presenca-de-estatais-no-mercado-de-capitais-pede-novos-parametros.asp
3. Smith, Adam. A Riqueza das Nações. Juruá, 1a ed. 2006.
4. Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 22ª Ed., Lúmen Júris, Rio de Janeiro, 2009, p. 862.
5. Hobbes, Thomas. Leviatã ou matéria, Forma e poder de um Estado eclesiástico e civil. São Paulo, 1984. Editora Abril Cultural. Coleção Os Pensadores.
6. Pinto Junior, Mario Engler: Empresa Estatal: função econômica e dilemas societários, São Paulo, Atlas, 2010, p. 48 e 50.
7. Programa Nacional de Desestatização – Relatório de atividades 2004. Em http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/export/sites/default/bndes_pt/Galerias/Arquivos/conhecimento/pnd/PND_2004.pdf
8. Fernando Dantas, disponível em http://www.estadao.com.br/estadaodehoje/20100314/not_imp523936,0.php. em 14/03/10. Acessado em 07/06/11.
9. Leonardo Goy. Disponível em http://www.estadao.com.br/noticias/economia,paulo-renato-quer-investigacao-sobre-compra-da-suzano,42448,0.htm em 28/08/2007.
10. Azevedo, Reinaldo. A Caminho da Reestatização, 14/08/2007. Em http://veja.abril.com.br/blog/reinaldo/geral/caminho-reestatizacao/. Acessado em 03/06/2011.
11. Art. 1º O Programa Nacional de Desestatização – PND tem como objetivos fundamentais:

I - reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público;

II - contribuir para a reestruturação econômica do setor público, especialmente através da melhoria do perfil e da redução da dívida pública líquida;

(...)

V - permitir que a Administração Pública concentre seus esforços nas atividades em que a presença do Estado seja fundamental para a consecução das prioridades nacionais;

VI - contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais, através do acréscimo da oferta de valores mobiliários e da democratização da propriedade do capital das empresas que integrarem o Programa.

12. III - permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser transferidas à iniciativa privada;

IV - contribuir para a reestruturação econômica do setor privado, especialmente para a modernização da infra-estrutura e do parque industrial do País, ampliando sua competitividade e reforçando a capacidade empresarial nos diversos setores da economia, inclusive através da concessão de crédito;

13. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (grifamos)

(...)

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; (grifamos)

14. Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (grifamos)
15. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. (grifamos)

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (grifamos)

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

§ 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.

16. Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:

II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. (grifamos)

III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. (grifamos)

17. Hunter, James C. O Monge e o Executivo. Rio de Janeiro. Sextante, 2004, p. 26.
18. Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:

a)é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e

b)usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

19. Art. 243 – O relatório anual da administração deve relacionar os investimentos da companhia em sociedades coligadas e controladas e mencionar as modificações ocorridas durante o exercício.

§ 2º - Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores. (grifamos)

20. Art. 1.098. É controlada:

I - a sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria dos votos nas deliberações dos quotistas ou da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores;

II - a sociedade cujo controle, referido no inciso antecedente, esteja em poder de outra, mediante ações ou quotas possuídas por sociedades ou sociedades por esta já controladas.

21. Art. 3º - Considera-se controlada, para os fins desta Instrução:

I-sociedade na qual a investidora, diretamente ou indiretamente, seja titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente:

a.preponderância nas deliberações sociais; e

b.o poder de eleger ou destituir a maioria dos administradores.

II-filial, agência, sucursal, dependência ou escritório de representação no exterior, sempre que os respectivos ativos e passivos não estejam incluídos na contabilidade da investidora, por força de normatização específica; e

III-sociedade na qual os direitos permanentes de sócio, previstos nas alíneas "a" e "b" do inciso I deste artigo estejam sob controle comum ou sejam exercidos mediante a existência de acordo de votos, independentemente do seu percentual de participação no capital votante.

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22. IV - Na companhia cujo controle é exercido por pessoa, ou grupo de pessoas, que não é titular de ações que asseguram a maioria absoluta dos votos do capital social, considera-se acionista controlador, para os efeitos desta Resolução, a pessoa, ou o grupo de pessoas vinculados por acordo de acionistas, ou sob controle comum, que é o titular de ações que lhe asseguram a maioria absoluta dos votos dos acionistas presentes nas três últimas Assembléias Gerais da companhia. (grifamos)
23. Carvalhosa, Modesto. Comentários a Lei de Sociedades Anônimas. São Paulo: Saraiva, 2003, v.2, p.489
24. REsp 556.265 / RJ, Ministro Barros Monteiro, DJ 13/02/2006 p. 803.
25. Pinto Junior, Mario Engler: Op. Cit, p.210.
26. Processo: TC 005.877/2002-9 de 10/07/2002, Min. Lincoln Magalhães da Rocha e Acórdão 576/2005 de 10/04/2005, Min. Marcos Vinicios Vilaça.
27. Dispõe o citado autor em sua obra Manual de Direito Comercial e de Empresa, v.1, Saraiva, 2005, p.420 que "acionista controlador ou majoritário é a pessoa (...) que é titular de direitos dos sócios que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral (...)". (grifamos)
28. Coelho, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 278.
29. REsp 556.265 / RJ, Ministro Barros Monteiro, DJ 13/02/2006 p. 803.
30. Carvalhosa, Modesto. Comentários a Lei de Sociedades Anônimas. Op.cit, p.486
31. Borba, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. Rio de Janeiro. Renovar. 2004. p. 337.
32. Comparato, Fábio Konder e Salomão Filho, Calixto. O Poder de Controle na Sociedade Anônima, 5ª Ed. Forense. Rio de Janeiro. p.59
33. § 1º A transferência do controle da sociedade de propósito específico estará condicionada à autorização expressa da Administração Pública, nos termos do edital e do contrato, observado o disposto no parágrafo único do art. 27 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.
34. É um modelo empresarial pelo qual se constitui uma nova sociedade limitada ou sociedade anônima com um objetivo específico. Com personalidade jurídica, escrituração contábil própria e demais características comuns às limitadas ou S/As. Tradicionalmente, são utilizadas para grandes projetos de engenharia, com ou sem a participação do Estado, como, por exemplo, na construção de usinas hidroelétricas, redes de transmissão etc.
35.  § 4º Fica vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante das sociedades de que trata este Capítulo.
36. Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira, A Lei das S/A. v. II, 2ª ed., Renovar, Rio de Janeiro, p. 238.
37. Art. 13º da lei portuguesa 11/90 (Lei Quadro de Privatizações) e Ley 5/1995 de Régimen jurídico de enajenación de Participaciones Públicas en determinadas empresas, desarrollada por el Decreto 1525/1995, de 15 de Septiembre.
38. Art. 8º Sempre que houver razões que justifiquem, a União deterá, direta ou indiretamente, ação de classe especial do capital social da empresa ou instituição financeira objeto da desestatização, que lhe confira poderes especiais em determinadas matérias, as quais deverão ser caracterizadas nos seus estatutos sociais. (grifamos)
39. Art. 17. As preferências ou vantagens das ações preferenciais podem consistir:

§ 7º Nas companhias objeto de desestatização poderá ser criada ação preferencial de classe especial, de propriedade exclusiva do ente desestatizante, à qual o estatuto social poderá conferir os poderes que especificar, inclusive o poder de veto às deliberações da assembléia-geral nas matérias que especificar. (grifamos)

40. Entre eles a alteração de denominação social; mudança de sede social; mudança do objeto social relativamente à exploração de jazidas minerais; liquidação da sociedade; alteração nos direitos das ações.
41. Quanto à Companhia Vale, existem outras questões relevantes a ser apresentadas nesse trabalho que retratam fielmente a problemática que estamos expondo, mormente no que tange a influência da União na troca do Diretor Presidente (Roger Agnelli). Contudo, deixaremos para fazê-las em tópico próprio.
42. Comparato, Fábio Konder e Salomão Filho, Calixto. Op. Cit. p.89.
43. Barbosa, Henrique Cunha: A Exclusão do Acionista Controlador na Sociedade Anônima. Elsevier, Rio de Janeiro, p.50.
44. Art. 113. O penhor da ação não impede o acionista de exercer o direito de voto; será lícito, todavia, estabelecer, no contrato, que o acionista não poderá, sem consentimento do credor pignoratício, votar em certas deliberações. (grifamos)

Parágrafo único. O credor garantido por alienação fiduciária da ação não poderá exercer o direito de voto; o devedor somente poderá exercê-lo nos termos do contrato.

45. Art. 1- Para fins do disposto na Instrução CVM nº 247, de 27 de março de 1996, as demonstrações contábeis consolidadas das companhias abertas deverão incluir, além das sociedades controladas, individualmente ou em conjunto, as entidades de propósito específico EPE, quando a essência de sua relação com a companhia aberta indicar que as atividades dessas entidades são controladas, direta ou indiretamente, individualmente ou em conjunto, pela companhia aberta. (grifamos)

Parágrafo único. Considera-se que existem indicadores de controle das atividades de uma EPE quando tais atividades forem conduzidas em nome da companhia aberta ou substancialmente em função das suas necessidades operacionais específicas, desde que, alternativamente, direta ou indiretamente: (grifamos)

a companhia aberta tenha o poder de decisão ou os direitos suficientes à obtenção da maioria dos benefícios das atividades da EPE, podendo, em conseqüência, estar exposta aos riscos decorrentes dessas atividades; ou

a companhia aberta esteja exposta à maioria dos riscos relacionados à propriedade da EPE ou de seus ativos.

46. Art. 32 - Os componentes do ativo e passivo, as receitas e as despesas das sociedades controladas em conjunto deverão ser agregados às demonstrações contábeis consolidadas de cada investidora, na proporção da participação destas no seu capital social.

§ 1º Considera-se controlada em conjunto aquela em que nenhum acionista exerce, individualmente, os poderes previstos no artigo 3º desta Instrução. (grifamos)

47. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
48. II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
49. XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
50. Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta

Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

51. Dória, Carlos Augusto. A questão da Vale - Entre quatro paredes pode? Não, é dinheiro público! Emhttp://luisnassif.com/profiles/blogs/a-questao-da-vale-entre?xg_source=activity, Portal Luis Nassif. Publicado em 17 outubro 2009.
52. Fonte: em http://www.vale.com/pt-br/investidores/perfil-vale/composicao-acionaria/Documents/Shareholder_structure_p.pdf. Composição de abril de 2011. Acessado em 08 de junho de 2011.
53. Em: http://g1.globo.com/economia/negocios/noticia/2011/04/duvida-e-se-vale-ira-adotar-o-modelo-petrobras-diz-adriano-pires.html de 05/04/2011.
54. Em http://www1.folha.uol.com.br/mercado/898706-investidores-minimizam-intervencao-estatal-na-vale.shtml de 05/04/2011.
55. Coelho, Fábio Ulhoa: Um novo código comercial estabeleceria uma nova extensão do poder regulador da CVM, em entrevista a Andréa Háfez 01/06/2011. Disponível em http://www.bmfbovespa.com.br/juridico/noticias-e-entrevistas/Noticias/Um-novo-codigo-comercial estabeleceria-uma-nova-extensao-do-poder-regulador-da-CVM.asp
56. Vide p. 14.

57.Apesar do respeito à opinião do grande autor, não parece que seja o momento para um novo Código Comercial. Para uma mudança imediata, e quiçá suficiente para os anseios expostos no presente trabalho, bastaria uma compatibilização normativa entre diversas leis esparsas, que tratam tanto de normas de direito administrativo quanto de direito empresarial, que claramente não se falam. Vivem em dimensões estanques. Algumas alterações legais pontuais e uma releitura das já existentes supririam a contento uma nova codificação que já nasceria desatualizada e incompleta.