1.CONCEITO DE AVISO PRÉVIO E SEUS EFEITOS NO CONTRATO DE TRABALHO.

Aviso prévio é a denuncia do contrato por prazo indeterminado, objetivando fixar o seu termo final, ou seja é uma manifestação de vontade da parte que pretende rescindir o contrato.

A doutrina atual entende que o aviso prévio tem tríplice dimensão: comunicação, tempo e pagamento.

• Comunicação à parte contrária da rescisão contratual, sem justa causa.
• Prazo para a efetiva terminação do vínculo, que integra ao contrato para todos os efeitos e fins legais.
• Pagamento do respectivo período de aviso, seja ele trabalhado, seja ele indenizado.

O pagamento do aviso prévio trabalhado tem natureza nitidamente salarial, porque o período do seu cumprimento é retribuído por meio de salário. Contudo, o aviso prévio não trabalhado, deixou de ter caráter salarial, pois deixou de receber a contraprestação inerente ao salário, ou seja, houve o pagamento sem o labor. Neste caso, sua natureza indenizatória desponta, uma vez que se trata de ressarcimento de parcela trabalhista não adimplida mediante a equação trabalho/salário.

A circunstância de ser indenizado o pagamento do aviso prévio não retira do instituto as duas outras dimensões: prazo e comunicação, porquanto, conta-se da sua comunicação o início de vigência de seu prazo, e assegura-se a integração desse prazo no contrato de trabalho, para todos os efeitos legais (art. 487, par. 1º).

Neste sentido, a jurisprudência firmou entendimento a determinar que o prazo do aviso prévio, ainda que indenizado, acopla o tempo do contrato, quer para fins de cômputo para o FGTS (Súmula 305 do TST), como para o período de tempo de serviço. (OJ 82 SDI-I).

Assim, o aviso indenizado tem os mesmos efeitos do aviso trabalhado, integrando o contrato de trabalho para todos os fins legais, tanto que a data da baixa a ser lançada na CTPS do trabalhador é aquela correspondente ao final do prazo do pré-aviso (OJ 82).

Essa integração traz várias conseqüências, como por exemplo:

a) eventual reajuste concedido à categoria profissional no curso do aviso prévio incorpora-se ao patrimônio do trabalhador.

b) no curso do aviso prévio permanecem algumas importantes obrigações das partes, inclusive o de lealdade contratual.

c) tratando-se de dispensa sem justa causa, a concessão do aviso prévio é imperativa, não podendo ser afastada por eventual pedido de liberação de cumprimento pelo obreiro, sendo que havendo a dispensa do seu cumprimento, mesmo que a pedido do empregado, o empregador fica obrigado a pagá-lo. (S 276 TST).

d) O aviso não extingue o contrato, apenas firma prazo para sua terminação (art 489 da CLT.), podendo, inclusive, a parte concedente reconsiderar sua decisão, desde que a outra parte assim concorde.

e) A rescisão do contrato de trabalho torna-se efetiva somente após a expiração do seu prazo.

2.EFICÁCIA DA LEI NO TEMPO.

A vida em sociedade está em constante evolução, alterando, no decorrer do tempo, o comportamento das pessoas, que nela se inserem. As leis são criadas com o escopo de regular a vida em sociedade, às vezes autorizando um comportamento, outras proibindo determinadas condutas, outras ainda apenas orientando atuação das pessoas em determinado sentido. Por isso, na medida em que a vida em sociedade evolui, as leis precisam ser adaptadas para atingirem não só a eficácia formal, mas também a eficácia material.

Daí por que as leis, como todo o ser que vive em sociedade, têm um determinado tempo de existência, nascem, vigoram e morrem.

As leis nascem com a sua promulgação, e vigora até que outra expressamente a revogue; quando incompatível total ou parcialmente com a nova lei; ou quando a lei nova regular inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior, nos termos do disposto no artigo 2º, parágrafo 1º da Lei de Introdução do Código Cível.

Com efeito, a extinção de uma lei normalmente ocorre pela sua revogação, seja expressa, ou tácita, o que implica em retirada de eficácia da lei.

Entretanto, pode acontecer que, quando da cessação da eficácia da lei, pela sua revogação, ainda haja situações jurídicas reguladas pela lei revogada. Por isso, surgem situações nas quais será preciso indagar sobre a norma aplicável ao caso concreto, se a antiga ou a nova lei.

Pois bem, para solucionar a questão se faz necessário o recurso ao chamado direito intertemporal, que é conjunto de regras e princípios utilizados para a solução de conflitos de lei no tempo.

A doutrina tem adotado duas teorias para a solução de direito intertemporal: a subjetiva (Savigny) e a objetiva.

A teoria subjetiva tem como fundamento o direito adquirido. Para Gabba, a lei nova não pode violar o direito adquirido, ou seja, "o direito que é a conseqüência de um fato idôneo a produzi-lo em virtude da lei vigente ao tempo em que se efetuou, embora a ocasião de fazê-lo valer não se tenha apresentado antes da atuação da lei nova, e que, sob o império da lei então vigente, integrou-se imediatamente no patrimônio de seu titular."

Porém, a doutrina moderna passou a sustentar que as questões de direito intertemporal devem ser tratadas com base na teoria objetiva, que distingue o efeito imediato do efeito retroativo. Segundo essa corrente de pensamento, se a lei nova pretende aplicar-se aos fatos consumados antes de sua entrada em vigor, o efeito é retroativo. Mas se pretende aplicar-se às situações em curso, a lei nova poderá atingir os efeitos ainda não produzidos, não atingindo os efeitos jurídicos anteriores.

Caio Mario da Silva Pereira, afirma que nessa questão há " duas ordens de idéias em conflito, e aqui já se esboça o tormentoso, problema. Dois princípios igualmente poderosos reclamam a atenção do jurista, e a quaestio vexata se desenha na escolha de um ou de outro, a ver qual deles merece a primazia. De um lado está a lei do progresso social: o direito, precisamente pela necessidade de se acomodar às exigências novas, tem necessidade de formular novos conceitos e estabelecer novos preceitos, sob a influência do princípio, segundo o qual a lei nova traz consigo a presunção de que é melhor e é mais perfeita do que a antiga, e de que atende ao reclamo indisfarçável do progresso jurídico. A qualificação dessa melhoria não pode ser aferida por um rígido paradigma abstrato, mas deve ser buscada com critério relativo, dentro das contingências ambientais: melhor, porque mais conveniente à solução dos problemas da hora que passa. De outro lado está o princípio da segurança e da estabilidade social, exigindo o respeito do legislador pela relações jurídicas validamente criadas." ^[01]

Para melhor compreender o assunto, importante observar que, no nosso ordenamento jurídico vigente, há o artigo 6º da Lei de Introdução do Direito, dispõe que as leis em vigor terão "efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada".

O respeito ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada, previstos constitucionalmente (artigo 5º XXXVI), concretiza o princípio de que as leis, em regra, não têm retroatividade, em prol da segurança e da estabilidade jurídica, salvo no direito penal, em que a lei retroage para beneficiar o réu.

O principio da irretroatividade das leis é o ponto de partida para a fixação dos conceitos fundamentais do direito intertemporal.

Quando uma lei entra em vigor revogando ou modificando outra, sua aplicação é para o presente e para o futuro. Nesse sentido afirma-se que a lei tem efeito geral e imediato.

Ter efeito imediato significa que: "a nova lei recai desde logo sobre os contratos em curso à data de sua vigência, embora constituídos anteriormente, mas ainda não extintos." ^[02]

Com visto acima, no Brasil, por expresso comando constitucional, a lei nova não pode ferir os direitos adquiridos, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

O que implica dizer que no Brasil, a irretroatividade da lei é princípio vigorante.

Isto é, "no sistema constitucional brasileiro, a retroatividade das leis é sempre excepcional e somente pode ser admitida mediante previsão expressa da lei, sem o que a lei nova não pode reger eventos passados sob o manto da legislação anterior, uma vez que os efeitos são gerados para o futuro diante da vedação constitucional que protege a incolumidade dos atos jurídicos." ^[03]

Por outro lado, ficou estatuído no nosso sistema constitucional que, em regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais são de aplicabilidade imediata, consoante preceitua o artigo 5º parágrafo 1º da Constituição Federal.

Embora de aplicabilidade imediata, algumas normas constitucionais, por determinação do Poder Constituinte Originário, necessitam de regulamentação por intermédio de uma norma infraconstitucional.

Nessa linha de pensamento, as normas constitucionais, segundo José Afonso da Silva, podem ser de eficácia plena, contida e limitada.

Normas constitucionais de eficácia plena são aquelas que estão aptas a produzir todos os efeitos, independentemente de regulamentação infraconstitucional, isto porque, receberam do poder constituinte normatividade suficiente para sua incidência imediata.

Normas constitucionais de eficácia contida são aquelas que, embora tenham condições de produzir todos os seus efeitos, poderá, por meio de uma norma infraconstitucional, ter reduzida a sua abrangência, por isso são também denominadas pela doutrina de normas de eficácia redutível ou restringível.

E, normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas que não têm o condão de produzir todos os efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional.

Entretanto, as normas de eficácia limitada produzem um mínimo efeito, pois o legislador infraconstitucional não pode editar lei que contrarie o princípio da norma constitucional.

Nesse sentido, José Afonso da Silva, observa que referidas normas têm, ao menos, eficácia jurídica imediata, direta e vinculante.

3.EFICÁCIA DA LEI 12.506 DE 13.10.2011, NO TEMPO.

A norma consubstanciada no artigo 7º, XXI, da Constituição Federal de 1988, é de eficácia limitada, e foi regulamentada pela lei 12.506 de 13 de outubro de 2011, que determina:

Pois bem, regulamentando o disposto no artigo 7º, XXI da Constituição Federal, a referida lei, que entrou em vigor em 13 de outubro de 2011, determina que aos empregados que contem com no máximo de um ano de serviço na mesma empresa será concedido aviso prévio de trinta dias. E para aqueles que contem com mais de um ano será concedido, além dos trinta dias, um acréscimo de três dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de sessenta dias, não podendo ultrapassar o total de noventa dias.

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Daí surgiram várias indagações? Entre as quais, no que toca a eficácia da lei no tempo, será que a referida lei se aplica aos contratos vigentes antes da sua entrada em vigor? E àqueles que estavam no período do aviso prévio quando da publicação da lei?

Com efeito, conforme acima explicitado, a lei tem efeito imediato, e não retroativo, isto é, não se aplica aos casos efetivamente consumados, mas tem aplicação nas situações jurídicas em curso.

Primeiramente, é forçoso concluir que se um contrato de trabalho já foi extinto, antes da entrada em vigor da nova lei, não será atingido por ela, pois, entendimento contrário vai de encontro ao princípio da irretroatividade das normas jurídicas, e causa imensa insegurança e instabilidade jurídica.

Nesse sentido, é o ensinamento de Amauri Mascaro Nascimento:

"Portanto, como um contrato de trabalho já terminado é um ato jurídico perfeito, a lei nova não pode sobre ele projetar-se." ^[04]

Já quanto à primeira indagação, importante esclarecer que, o contrato de trabalho é um contrato de trato sucessivo e de prestação continuada, e como tal não se esgota em um único ato, mas perdura no tempo, podendo ser por prazo determinado ou indeterminado, consoante estabelece o artigo 443 da CLT.

Portanto, quando da vigência da lei nova, os efeitos contratuais ainda não foram integralmente produzidos, e podem ter suas regras alteradas, modificadas pelas partes, desde que, de comum acordo e não causem qualquer prejuízo ao trabalhador, nos termos do artigo 468 da CLT.

Da mesma forma, as regras contratuais podem sofrer alterações mediante lei posterior à data da contratação, desde que tenha por escopo favorecer o trabalhador, pois pensamento contrário iria de encontro ao princípio constitucional do não retrocesso social.

O constitucionalista J. J. Gomes Canotilho refere-se ao principio da proibição do retrocesso social nos seguintes termos:

O núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado através de medidas legislativas deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam na prática numa "anulação", "revogação", ou "aniquilação", pura e simples desse núcleo essencial.

De fato, os direitos sociais, entre eles os previstos no artigo 7º da Lei Maior, são de observância obrigatória, em um Estado Democrático de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida dos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social.

Aliás, o caput do artigo 7º da Constituição Federal da Republica Federativa do Brasil, expõe:

Nessa linha de pensamento, a lei nova que instituiu o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, deve ser aplicada aos contratos em curso, pois, além de regulamentar o artigo 7º, XXI da Constituição Federal, traz a intenção de desestimular o poder potestativo do empregador de demitir o empregado sem justa causa, e ao mesmo tempo proporcionar ao empregado um ganho maior que contribuirá para sua subsistência, e um tempo maior para uma recolocação no mercado de trabalho.

No mesmo sentido, Amauri Mascaro Nascimento, em sua obra Curso de Direito do Trabalho, ensina que:

"Os conflitos de lei no tempo, em direito do trabalho, são resolvidos segundo o princípio do efeito imediato. Significa que uma lei nova tem aplicabilidade imediata, recai desde logo sobre os contratos em curso à data de sua vigência, embora constituídos anteriormente, mas ainda não extintos. Portanto, à medida que novas leis trabalhistas são editadas, todos os que são empregados, por ocasião de sua vigência se beneficiarão." ^[05]

Seguindo a mesma linha de pensamento, Volia Bonfim Cassar, dispõe que:

"Logo, as leis de proteção ao trabalho (regras imperativas e cogentes), têm aplicação imediata e atingem os contratos de trabalho em curso, mas não modificam os já extintos ou as situações já consumadas sob a égide da lei pretérita." ^[06]

Comunga também com esta posição, Alice Monteiro de Barros, em sua obra Curso de Direito do Trabalho, Editora LTR, página 159:

"A aplicação das normas de Direito do Trabalho é de caráter imediato, considerando-se o predomínio de normas imperativas, devendo-se, entretanto, respeitar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. É o que emerge o artigo 912 da CLT, quando preceitua: ‘ os dispositivos de caráter imperativo terão aplicação imediata às relações iniciadas, mas não consumadas, antes da vigência desta Consolidação’."

Também no mesmo sentido, nos ensina Gustavo Filipe Barbosa Garcia:

"A teoria do efeito imediato da norma jurídica é a que apresenta maior adequação, inclusive para o Direito do Trabalho. A nova disposição normativa tem aplicação imediata, ou seja, incide sobre a relação de emprego em curso, regulando apenas os fatos ocorridos daí para frente, sem atingir eventos anteriores. No desenvolver do contrato de trabalho ocorrem fatos com relativa autonomia entre si. Portanto, em regra, apenas aos fatos ocorridos a partir da vigência desse novo comando normativo é que se aplica a sua regulamentação. Se aplicássemos a norma de Direito material do Trabalho aos fatos anteriores à sua vigência, seu efeito seria retroativo, e não imediato." ^[07]

Ademais, no direito do trabalho se aplica a norma vigente ao tempo da constituição do direito, sendo que norma posterior terá aplicação imediata para os direitos que forem adquiridos durante sua vigência.

Quanto à segunda indagação, importante, ressaltar que a concessão do aviso prévio não extingue de imediato o contrato de trabalho, mas demonstra a intenção de um das partes em rescindir o contrato de trabalho.

Esta é a posição majoritária da doutrina, que entende que o aviso prévio é apenas uma comunicação de que o notificante pretende por fim ao contrato ao final do pré-aviso, ou seja, é uma mera comunicação da intenção de romper o contrato.

Outrossim o período do aviso prévio integra o contrato de trabalho para todos os fins legais.

Aliás, a jurisprudência é uníssona neste sentido, conforme as seguintes orientações jurisprudenciais da Secção de Dissídios Individuais do C. Tribunal Superior do Trabalho:

"82 – A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado."

"83- A prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso prévio. Artigo 487, parágrafo 1º da CLT."

No mesmo sentido, é o teor das Súmulas 182 e 367 do C. TST:

"182 - Aviso Prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no artigo 9º da Lei 6708 de 30.10.1979."

"367 – O prazo de aviso prévio de 60 dias, concedido por meio de norma coletiva que silencia sobre o alcance de seus efeitos jurídicos, computa-se integralmente como tempo de serviço, nos termos do parágrafo 1º do artigo 487 da CLT, repercutindo nas verbas rescisórias."

Ora, se o período do aviso prévio integra o contrato de trabalho para todos os fins legais, inclusive para contagem do tempo de serviço, para início do prazo prescricional, e repercutindo nas verbas rescisórias, não podemos ter outra conclusão senão a de que, a lei nova se aplica aos contratos em curso, mesmo que o aviso prévio tenha se iniciado antes da data da sua vigência.

Com efeito, o artigo 489 da CLT, preceitua que:

"Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra é facultado aceitar ou não a reconsideração.

"Parágrafo único. Caso aceita a reconsideração ou continuando a prestação depois de expirado o prazo, o contrato continuará a vigorar, como se o aviso prévio não tivesse sido dado."

Dessa forma, mesmo após a concessão do aviso prévio, ainda que indenizado, o contrato de trabalho ainda não se expirou, o que implica na aplicação da nova lei do aviso prévio àqueles que, na data da publicação desta, estavam no curso do período do aviso prévio, porquanto a lei tem efeito imediato e alcança todos os contratos de trabalho vigentes naquela data.

Portanto, é forçoso concluir que a lei 12.506 de 13 de outubro de 2011, que regulamentou o artigo 7º, XXI da CF, deve ser aplicada aos contratos em curso, ainda que, o período do aviso prévio ainda esteja em curso.

Notas

1. Caio Mario da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, volume I, 6ª Edição, Editora Forense.
2. Amauri Mascaro Nascimento, Curso de Direito do Trabalho, 21ª Edição. 2006.Editora Saraiva. Pag. 345
3. Amauri Mascaro Nascimento, Curso de Direito do Trabalho, 21ª Edição, 2006, Editora Saraiva. Pag. 344.
4. Curso de Direito do Trabalho, 21ª Edição, Editora Saraiva, pag. 345.
5. Curso de Direito do Trabalho, Edição 21ª, Editora Saraiva, pag. 345.
6. Direito do Trabalho, 5ª Edição, Editora Impetus, página 142.
7. Curso de Direito do Trabalho, Editora Método, pag. 67.