O aviso prévio e a sua nova regulamentação

I – Introdução

Sancionada pela Presidenta da República em 11 de outubro de 2011, a Lei 12.506 altera as disposições da CLT referentes ao aviso prévio, em conformidade com o disposto no art. 7º, XXI, da Constituição Federal.

É o seguinte o texto da novel lei:

Art. 1º O aviso prévio, de que trata o
Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.
Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

Referida lei entrou em vigor na data da sua publicação (art. 2º), estando já a produzir os seus efeitos.

II – Conceito

Em direito do trabalho, aviso prévio é a comunicação que o empregado ou o empregador deve fazer ao outro de que não pretende mais manter o vínculo contratual. Deste modo, tanto o empregador que pretende dispensar o empregado como o empregado que pretende pedir demissão estão obrigados ao aviso prévio.

Segundo define Luciano Martinez, "o aviso prévio é uma declaração unilateral receptícia, assim identificada porque somente gera efeito quando o destinatário toma conhecimento de seu conteúdo. Trata-se, na verdade, de um instrumento por meio do qual um dos integrantes da relação jurídica participa (dá conhecimento) ao seu opositor de uma específica intenção" ^[01].

O Aviso prévio é cabível somente nos contratos por prazo indeterminado, pois nos contratos de prazo determinado (inclusive contrato de experiência) os contratantes já sabem quando o contrato irá terminar. A exceção são os contratos de prazo determinado tenham cláusula que assegure o direito recíproco de rescisão antecipada (CLT/481). É o que diz a súmula 163 do TST:

Súm 163.

AVISO PRÉVIO – CONTRATO DE EXPERIÊNCIA.
Cabe aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma do art. 481 da CLT.

O objetivo do aviso prévio é dar ciência à outra parte de que não mais pretende manter o contrato de trabalho. Para o empregado, para que ele possa procurar outro emprego; para o empregador, para que ele possa encontrar um substituto.

A falta de aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito de receber os salários correspondentes ao prazo do aviso (CLT/487, § 1º); se por parte do empregado, dá ao empregador o direito de descontar, na rescisão, os salários correspondentes ao prazo respectivo (CLT/487, § 2º).

O aviso prévio é devido ao empregado, também, em caso de rescisão indireta (CLT/487, § 3º) e em caso de cessação da atividade da empresa empregadora, conforme súmula 44 do TST:

Súm 44.

CESSAÇÃO DA ATIVIDADE DA EMPRESA – INDENIZAÇÃO – AVISO PRÉVIO. A
cessação da atividade da empresa, com o pagamento da indenização, simples ou em dobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio.

Como direito do empregado, o aviso prévio é, em princípio, irrenunciável. Só será admitida a renúncia, se ficar bem demonstrado que o empregado, ao renunciar, já tivesse obtido um novo emprego, segundo entendimento do TST, consubstanciado na súmula 276:

Súm 276.

AVISO PRÉVIO – PEDIDO DE DISPENSA DE CUMPRIMENTO – PAGAMENTO.
O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o valor respectivo, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego.

A contagem do aviso prévio se faz na forma prevista no CC/132, ou seja, excluindo-se o dia do início e computando-se o dia do término, de acordo com a súmula 380 do TST:

Súm 380. AVISO PRÉVIO – INÍCIO DA CONTAGEM – ART. 132 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. Aplica-se a regra prevista no "caput" do art. 132 do Código Civil de 2002 à contagem do prazo do aviso prévio, excluindo-se o dia do começo e incluindo o do vencimento.

O aviso prévio tem, ainda, o poder de transformar um contrato de prazo indeterminado em um contrato de prazo determinado, pois à partir da ciência do aviso pela outra parte, o contrato passa a ter prazo certo para terminar. Por conta disso, no curso do aviso prévio não ocorrem causas que possam gerar estabilidade no emprego.

Súm 369.

DIRIGENTE SINDICAL – ESTABILIDADE PROVISÓRIA

(...)

V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho

.

O aviso prévio não pode ser dado durante o período em que o empregado encontra-se em regime de estabilidade ou de garantia de emprego. O aviso prévio dado em tais condições é inválido.

Súm 348.

AVISO PRÉVIO – CONCESSÃO NA FLUÊNCIA DA GARANTIA DE EMPREGO – INVALIDADE. É inválida a concessão do aviso prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos.

A justa causa praticada pelo empregado no curso do aviso prévio faz com que este perca o direito às verbas de natureza indenizatória que seriam pagas na rescisão. Excetua-se dessa regra o abandono de emprego, pois as faltas ao serviço no cumprimento do aviso apenas acarreta a perda dos dias faltados.

Súmula 73.

DESPEDIDA – JUSTA CAUSA. A ocorrência de justa causa, salvo a de abandono de emprego, no decurso do prazo do aviso prévio dado pelo empregador, retira do empregado qualquer direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória.

II.1. Tipos de aviso prévio.

II.1.a. Aviso prévio trabalhado.

Quando o empregado trabalhar durante o período de aviso prévio, o horário de trabalho será diferenciado. Ele trabalhará 2 horas a menos por dia ou não trabalhará na última semana do mês do aviso.

O objetivo da redução da jornada é propiciar ao trabalhador que possa procurar outro emprego. Por essa razão não se pode substituir a redução pelo pagamento dessas horas. Nesse sentido, a súmula 230 do TST:

Súm 230.

AVISO PRÉVIO – PAGAMENTO DAS HORAS CORRESPONDENTES AO PERÍODO QUE SE REDUZ DA JORNADA DE TRABALHO. É ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes.

Em caso de aviso prévio trabalhado, o empregado faz jus ao recebimento de suas verbas rescisórias no primeiro dia após o término do cumprimento do prazo do aviso.

Caso o empregado, no curso do aviso prévio, venha a receber auxílio-doença, sendo afastado do trabalho, os efeitos da dispensa somente valerão após a alta médica e a conseqüente cessação do benefício.

Súm 371.

AVISO PRÉVIO INDENIZADO – EFEITOS – SUPERVENIÊNCIA DE AUXÍLIO-DOENÇA NO CURSO DESTE. A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário (grifamos).

II.1.b. Aviso prévio indenizado.

Ocorre quando o empregado não trabalha durante o aviso prévio. A rescisão se opera de imediato, indenizando-se o empregado pelo período correspondente ao aviso. Neste caso o empregado receberá suas verbas rescisórias 10 dias após a comunicação da rescisão.

O aviso prévio indenizado integra, para todos os fins, o tempo de serviço do empregado, projetando-o um mês para frente (CLT/487, § 1º). No mesmo sentido, a súmula 182 do TST:

Súm 182.

AVISO PRÉVIO – INDENIZAÇÃO ADICIONAL.
O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979.

Deve-se observar, todavia, que os efeitos dessa projeção tem efeitos limitados às vantagens econômicas adquiridas antes do aviso, como reconhecido na súmula 371 do TST:

O aviso prévio cumprido em casa equivale ao aviso prévio indenizado, razão pela qual as verbas rescisórias devem ser pagas até o décimo dia da comunicação da dispensa, conforme OJ 14, da SBDI-1 do TST:

OJ 14.

AVISO PRÉVIO – REQUISITOS. Em caso de aviso prévio cumprido em casa, o prazo para pagamento das verbas rescisórias é até o décimo dia na notificação da despedida.

A data da baixa na CTPS deverá corresponder ao último dia do aviso prévio, mesmo que se trate de aviso prévio indenizado, de acordo com a OJ 82, da SBDI-1 do TST:

OJ 82.

AVISO PRÉVIO – BAIXA NA CTPS. A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado.

Para efeito de prescrição da ação trabalhista, a contagem do prazo de 2 anos inicia-se ao término do prazo do aviso prévio, mesmo que seja indenizado. Assim, a OJ 83 da SBDI-1 do TST:

OJ 83.

AVISO PRÉVIO – INDENIZADO – PRESCRIÇÃO. A prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso prévio. Art. 487, § 1º, CLT.

III – Origens históricas

Ao contrário do que possa parecer, o aviso prévio não é um instituto exclusivo do direito do trabalho, sendo que suas origens remontam à idade média e aos primórdios do direito comercial. Sérgio Pinto Martins anota que "nas corporações de ofício, o companheiro não podia abandonar o trabalho sem conceder o aviso prévio ao mestre..." ^[02].

Na legislação pátria, o vetusto Código Comercial, que é do ano de 1850, já contemplava o aviso prévio no seu art. 81, e o antigo Código Civil de 1916, ao tratar da locação de mão de obra, no art. 1.221, previa a possibilidade, nos contratos de prazo indeterminado, de resilição contratual por quaisquer das partes mediante aviso prévio.

De lembrar, também, a Lei do Representante Comercial Autônomo (Lei 4884/65), que no seu art. 34 prevê a obrigatoriedade do aviso prévio com antecedência mínima de 30 dias, para resilição dos contratos de prazo indeterminado que tenham mais de seis meses.

É assim, o aviso prévio, um instituto do direito contratual em geral, que foi incorporado pelo direito do trabalho.

IV – da nova regulamentação do aviso prévio

A CLT prevê o aviso prévio, nos contratos de trabalho, nos arts. 487 a 491.

Segundo a antiga disposição do art. 487, o aviso prévio deveria ser dado com antecedência mínima de 8 dias, se o pagamento fosse efetuado por semana, ou 30 dias, se por quinzena ou mês.

A Constituição Federal de 88 trouxe nova disposição sobre o instituto em questão no seu art. 7, XXI, que garante, ao trabalhador, o direito ao "aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei".

O termo "proporcional" inserido no texto constitucional buscou dar nova amplitude ao direito ao aviso prévio. Evidente que a intenção do texto constitucional era dar tratamento diferenciado a quem tinha mais tempo de serviço no mesmo empregador. A idéia, assim, era de que, quem tivesse trabalhado mais, tivesse mais tempo de aviso prévio, por isso mesmo proporcional.

Entretanto, por tratar-se de uma norma constitucional de eficácia limitada ^[03], entendeu-se que ela não era autoaplicável, dependendo de regulamentação à cargo do legislador ordinário. Nesse sentido, a OJ 84 da SBDI-1 do TST:

OJ 84.

AVISO PRÉVIO – PROPORCIONALIDADE. A proporcionalidade do aviso prévio, com base no tempo de serviço, depende da legislação regulamentadora, visto que o art. 7º, inc. XXI, da CF/1988 não é auto-aplicável

A regulamentação, então, do art. 7º, XXI, da Constituição Federal veio agora, com um incrível atraso de 23 anos, através da Lei 12.506/11, que dispõe ser direito do trabalhador o aviso prévio de 30 dias, para aqueles que têm até um ano de serviço, sendo acrescidos 3 dias por cada ano a mais de serviço na mesma empresa, até o máximo de 60 dias de acréscimo. Desta forma, o máximo de tempo de aviso prévio será de 90 dias, conforme tabela abaixo.

Tempo de serviço	Tempo de aviso prévio
Até 1 ano	30 dias
Até 2 anos	33 dias
Até 3 anos	36 dias
Até 4 anos	39 dias
Até 5 anos	42 dias
Até 6 anos	45 dias
Até 7 anos	48 dias
Até 8 anos	51 dias
Até 9 anos	54 dias
Até 10 anos	57 dias
Até 11 anos	60 dias
Até 12 anos	63 dias
Até 13 anos	66 dias
Até 14 anos	69 dias
Até 15 anos	72 dias
Até 16 anos	75 dias
Até 17 anos	78 dias
Até 18 anos	81 dias
Até 19 anos	84 dias
Até 20 anos	87 dias
Até 21 anos	90 dias
Acima de 21 anos	90 dias

V - Conclusão

O nosso legislador não prima pela rapidez. Passados 23 anos da promulgação da nossa Constituição, várias normas dependentes de regulamentação ainda não o foram. Tomemos como exemplo a questão do direito de greve do servidor público, até hoje não regulamentado.

Ao menos a questão do aviso prévio proporcional, contemplado no art. 7, XXI, da Constituição Federal recebeu, finalmente, a sua regulamentação.

E a questão é justa: o tempo de aviso prévio não pode ser igual e indistinto para todos os trabalhadores. Aqueles que permanecem mais tempo no serviço merecem tratamento diferenciado, porque diferenciada é a sua situação.

Afinal, o princípio da isonomia, consagrado no caput do art. 5º da Constituição, adota o conceito aristotélico de tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de maneira desigual, na medida das suas desigualdades.

O empregado que se dedicou anos a fio a um mesmo empregador não pode receber tratamento igual aos daquele que trabalhou por um ano ou menos. São situações distintas que os tornam desiguais, justificando o tratamento diferenciado por parte da lei.

Ficar anos numa mesma empresa significa, em última análise, ficar fora do mercado de trabalho, o que torna mais difícil a sua recolocação em caso de dispensa. Justo, então, que se dê mais tempo a este. Não é essa a função precípua do aviso prévio?

Salutar, pois, ainda que tardia, a medida contemplada na lei 12.506/11, reparando uma injustiça que vem sendo cometida há muito tempo, ou pelo menos desde 1988.

Notas

Curso de direito do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 490.
Direito do trabalho. São Paulo: Atlas, 2010, p. 404.
José Afonso da Silva classifica de eficácia limitada a norma constitucional que depende de regulamentação por lei ordinária. Diz o mestre que as normas constitucionais de eficácia limitada "... são todas as que não produzem, com a simples entrada em vigor, todos os seus efeitos essenciais, porque o legislador constituinte, por qualquer motivo, não estabeleceu, sobre a matéria, uma normatividade para isso bastante, deixando essa tarefa ao legislador ordinário ou a outro órgão do Estado" (Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 82-83).