Após o longo tempo para regulamentação do inciso XXI do artigo 7º da CR/88, a Lei nº 12.506 trouxe para os operadores do direito um turbilhão de polêmica, gerando enorme discussão e insegurança para os empregados e empregadores.

Sumário: RESUMO. PALAVRAS-CHAVE. INTRODUÇÃO. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO AVISO PRÉVIO NO BRASIL. ALGUNS PONTOS POLÊMICOS ADVINDOS COM A LEI 12506/2011. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

RESUMO: O aviso prévio originou-se nas Corporações de Ofícios quando o companheiro deveria informar previamente ao mestre o seu desligamento do trabalho.

No Brasil, o aviso prévio foi introduzido pelo Código Comercial de 1850 e posteriormente pelo Código Civil de 1916, pelo Decreto 16107/1923, pela Lei 62/1935, pela Consolidação das Leis do Trabalho, até ser alçado a nível constitucional pela Constituição da República de 1988, que além de elevá-lo a nível constitucional, condicionou à regulamentação, por lei posterior, uma proporcionalidade do aviso por tempo de serviço.

Acontece que, somente após 23 (vinte e três) anos é que foi publicada a lei regulamentadora da proporcionalidade do aviso prévio e com ela muitas dúvidas e polêmicas surgiram face a falha do novo instrumento legislativo, que deixou de apresentar regras transitórias de aplicação da lei; que não manifestou sobre a aplicabilidade da proporcionalidade do aviso do empregado ao empregador; que silenciou sobre o início da contagem do aviso e a proporcionalidade desta contagem; bem como deixou de manifestar sobre o número de faltas ou redução da jornada de trabalho no período do aviso, falhas estas apreciadas no presente trabalho.

PALAVRAS-CHAVE: Aviso prévio proporcional. (Des)regulamentação. Lei 12506. Polêmica


INTRODUÇÃO

Em 13.10.2011 foi publicada no Diário Oficial da União a Lei 12506, de 11 de outubro de 2011, regulamentando, após 23 anos, o artigo 7º, inciso XXI da Constituição da República, que dispõe sobre o aviso prévio.

Apesar do longo período para regulamentação, em uma simples análise pode ser observado que a lei apresenta falha no aspecto jurídico, deixando de dispor de vários pontos do aviso prévio que enseja polêmica e insegurança para as partes envolvidas.

E o presente trabalho abordará alguns pontos polêmicos surgidos com a nova lei, que serão analisados após uma breve passagem sobre a evolução histórica do instituto do aviso prévio, tudo conforme segue:


EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO AVISO PRÉVIO NO BRASIL

Aviso prévio é instituto provindo do campo civil e comercial do Direito, inerente aos contratos de duração indeterminada que permitam sua terminação pelo simples exercício da vontade unilateral das partes;(...) (DELGADO, 2007)(1)

Segundo MARTINS (2010) o instituto originou-se nas Corporações de Ofícios onde “(…) o companheiro não poderia abandonar o trabalho sem conceder o aviso prévio ao mestre; porém, não havia a mesma reciprocidade do mestre ao companheiro”(2).

Este instituto chegou ao Brasil através da Lei 556/1850 (Código Comercial) que em seu artigo 81, rezava, in verbis:

Art. 81 Não se achando acordado o prazo de ajuste celebrado entre o preponente e os seus prepostos, qualquer dos contraentes poderá dá-lo por acabado avisando o outro da sua resolução com 1 (um) mês de antecipação.

Os agentes despedidos terão direito ao salário correspondente a esse mês, mas o preponente não será obrigado a conservá-los no seu serviço. (3)

Posteriormente, o Código Civil de 1916 ao dispor sobre locação de serviços, com efeito, previu em seu artigo 1221, verbis:

Art. 1221 Não havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante prévio aviso, pode rescindir o contrato.

Parágrafo único. Dar-se-á o aviso:

I – com antecedência de 8 (oito) dias, se o salário se houver fixado por tempo de 1 (um) mês, ou mais;

II – com antecipaçãode 4 (quatro) dias, se o salário se tiver ajustado por semana, ou quinzena;

III – de véspera, quando se tenha contratado por menos de 7 (sete) dias.(4)

E o Decreto 16.107 de 1923, ao aprovar o regulamento de locação dos serviços domésticos, rezou em seu artigo 22 e parágrafo único, verbis:

Art. 22. Qualquer das partes, a seu arbitrio, mediante prévio aviso, póde rescindir o contracto.

Paragrapho unico. Dar-se-á prévio aviso em todos os casos a que se referem os arts. 13, 17, 19 e 22:

I – Com antecedencia de oito dias, si o salario se houver fixado por tempo de um mez, ou mais;

II – Com antecipação de quatro dias, si o salario se tiver ajustado por semana ou quinzena;

III – De vespera, quando se tenha contractado por menos de sete dias (Cod. Civil, art. 1.221).(5) - Ortografia do texto original

Em 1935 foi sancionada a Lei 62 que assegurou aos empregados da industria ou do comércio o aviso prévio em caso de dispensa imotivada, verbis:

Art. 1 É assegurado ao empregado da industria ou do commercio, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contracto de trabalho, e quando for despedido sem justa causa, o direito de haver do empregador uma indemnização paga na base do maior ordenado que tenha percebido na mesma empresa.

(…)

Art. 2º A indemnização será de um mez de ordenado por anno de serviço effectivo, ou por anno e fracção igual ou superiora seis mezes. Antes de completo o primeiro anno, nenhuma indemnização será exigido.

(…)

Art. 6º O empregado deverá dar aviso prévio ao empregador, com o prazo mínimo de 30 dias, quando desejar retirar-se do emprego. A falta do aviso prévio sujeita-o ao desconto de um mez de ordenado ou do duodecimo do total das commissões percebidas nos ultimos doze mezes de serviço.

(…)(6) – Ortografia do texto original

Com a aprovação da Consolidação das Leis do Trabalho, em 1943, o aviso prévio passou a ser disciplinado nos artigos 487 a 491 da CLT, sofrendo pequenas alteraçoes pontuais no transcorrer do tempo pelas leis 1530/51; 7093/83; 7108/86 e 10218/2001.

Com a promulgação da Constituição da República de 1988, o aviso prévio ganhou assento constitucional ao ser disciplinado no artigo 7º, inciso XXI, verbis:

Art. 7º (…)

(…)

XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei.(7)

Além de elevar o aviso prévio a nível constitucional, o inciso XXI do artigo 7º da Constituição da República de 1988, ainda, não recepcionou os prazos previstos no artigo 487 da CLT, incisos I e II, alterando-os para o mínimo de 30 dias, condicionando a sua proporcionalidade a regulamentação por uma lei posterior.

Nesse sentido, leciona SÜSSEKIND (2001):

O preceito constitucional em tela contém uma disposição que depende de lei regulamentadora: “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço” e outro de eficácia imediata “no mínimo de trinta dias”.

Destarte, a partir de 06 de outubro de 1988 foi revogado o inciso I e derrogado o inciso II, do art. 487, da CLT, em virtude dos quais o aviso prévio seria de oito dias se o empregado tivesse menos de doze meses de serviço e recebesse os seus salários com interregno não superior a uma semana.(8)

Transcorridos alguns anos e face a inércia do legislador em regulamentar o inciso XXI do artigo 7º da Constituição da República, trabalhadores brasileiros protocolaram Mandados de Injunção no Supremo Tribunal Federal a partir de 1999 (MI 943 – 12/01/2009; MI 1010 – 02/03/2009; MI 1074 – 05/05/2009 e MI 1090 – 05/05/1999) reclamando o direito de receber o aviso prévio proporcional previsto no artigo7º, inciso XXI da CR/88, sendo estes pedidos acolhidos pela Suprema Corte, em 2011, que no voto do ministro relator Gilmar Mendes julgou procedente o Mandado de Injunção e posteriormente suspendeu o julgamento para o Tribunal consensualizar o parâmetro a ser adotado para atender o direito pleiteado, deixando claro, o Ministro, que a omissão legislativa seria suprida por uma posição atuante do Supremo Tribunal Federal.

Diante disso, face a iminência de regulamentação do artigo 7º, inciso XXI da CR/88 pelo Supremo Tribunal Federal, o Poder Legislativo, após 23 anos de inércia, apressou-se e encaminhou para sanção da Presidente da República o Projeto de Lei que resultou na Lei 12506, que foi sancionada em 11 de outubro de 2011 e publicada no dia 13 do mesmo mês e ano, lei esta que tem provocado muita polêmica no mundo jurídico face a omissão em vários pontos que serão a seguir tratados.


ALGUNS PONTOS POLÊMICOS ADVINDOS COM A LEI 12506/2011

Como mencionado alhures, no dia 13.10.2011, após 23 anos da consagração como direito social pela Constituição da República, o aviso prévio foi regulamentado pela lei 12506, verbis:

Art 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n. 5452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contém até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

Art. 2º. Esta lei entra em vigor na data da sua publicação.(9)

Acontece que, após o longo tempo para regulamentação do inciso XXI do artigo 7º da CR/88, a lei 12506 ao adentrar no mundo jurídico ao invés de esclarecer o dispositivo constitucional, trouxe para os operadores do direito um turbilhão de polêmica, gerando enorme discussão e insegurança para os empregados e empregadores.

O primeiro ponto polêmico pode ser visualizado com a leitura do artigo 1º da lei, quando não resta esclarecida a aplicabilidade da proporcionalidade do aviso prévio prevista no parágrafo único também ao pedido de demissão do empregado.

O relator do projeto que originou a lei 12506, deputado Arnaldo Faria de Sá, entende que o direito a um aviso prévio maior que os 30 dias só existe para o empregado dispensado sem justa causa e não para o empregador:

O texto da lei é claro, fala do aviso prévio aos empregados, fala de prestação de serviço. Quem presta serviço é o trabalhador, não a empresa. Não há dúvida de que a norma só se aplica aos empregados. (10)

Data venia, o texto não é claro. Se fosse claro não geraria polêmica entre os estudiosos do Direito, com surgimento de entendimentos diversos.

Lado outro, deve ser esclarecido que o aviso prévio é um instituto jurídico bilateral, logo as regras de comunicação da ruptura contratual devem ser observadas por ambas as partes, em igualdade de condições, ao contrário do entendimento do relator.

Observa-se que o artigo 487, §2º da CLT (que não foi revogado, nem é incompatível com a nova lei) dispõe sobre a obrigação do empregado em comunicar o empregador:

Art 487 Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato, deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:

(…)

§ 2º A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo. (11)

Ademais, as partes envolvidas em uma relação jurídica contratual devem guardar tanto na conclusão quanto na execução do contrato, os princípios da probidade e boa-fé, nos termos do artigo 422 do Código Civil Brasileiro. Na relação empregatícia, tanto o empregado quanto o empregador necessitam de comunicação prévia para planejamento do futuro e se o empregado tem o direito de ser pré-avisado em até 90 dias, o mesmo prazo deve ser assegurado ao empregador, não existindo qualquer respaldo plausível para a distinção.

Deve ser refutado, ainda, o entendimento do relator no sentido de que a utilização do termo prestação de serviços concede o direito somente ao empregado. Data venia, o artigo 7º, inciso XXI da CR/88 já dispunha sobre o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço com duração mínima de 30 dias e nem por isso nunca foi questionada a não receptividade do §2º do artigo 487 da CLT pela Constituição da República de 1988.

Logo, seja pela natureza do aviso prévio: instituto jurídico bilateral; seja pela ausência de revogação ou incompatibilidade do artigo 487,§2º da CLT com a nova lei; ou até mesmo, seja pela lealdade das partes na conclusão de uma relação contratual, deve ser entendido que o prazo de 90 dias será obrigatório para ambos os envolvidos na relação empregatícia.

Outro ponto polêmico que exsurge com a nova lei é quanto ao desconto do período do aviso prévio caso o empregado não o cumpra, pois, o artigo 487,§2º da CLT, alhures transcrito, é taxativo quanto ao direito do empregador descontar o período correspondente do empregado.

Para os casos extremos em que o empregado tenha que cumprir os 90 dias de aviso prévio, em caso de pedido de demissão e não o faça, formar-se-á um grande imbróglio jurídico, pois o artigo 477, §5º da CLT não permite o desconto do empregado superior a 1 mês de remuneração, verbis:

Art 477 (…)

(…)

§5º Qualquer compensação no pagamento de que trata o parágrafo anterior não poderá exceder o equivalente a um mês de remuneração do empregado. (12)

Para a solução desse entrave, ousa-se avocar a aplicação do artigo 2º, §1º da LICC, face a incompatibilidade do artigo 477, §5º da CLT com a nova lei publicada, combinada com o artigo 487,§2º da CLT, razão pela qual conclui-se pela possibilidade do desconto da remueração do empregado superior a 1 mês.

Prosseguindo, outro ponto que tem provocado dissensão entre os aplicadores do direito é a retroatividade ou não da lei 12506/2011.

Inicialmente, deve ser ressaltado que a lei 12506/2011 não trouxe uma regra transitória para a aplicabilidade da proporcionalidade do aviso prévio, logo, deve ser observado para o presente caso o conjunto de regras previstas no ordenamento jurídico pátrio.

E nesse sentido, o artigo 5º, inciso XXXVI da CR/88, prevê, verbis:

Art. 5º (…)

(…)

XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. (13)

Por sua vez, o artigo 6º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (antiga LICC) dispõe em seu caput e parágrafo primeiro, verbis:

Art 6 A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

§1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. (14)

Logo, pelo ordenamento jurídico pátrio observa-se que a lei 12506 somente se aplica a partir de 13 de outubro de 2011, não podendo retroagir, sob pena de afetar além do ato jurídico perfeito, a segurança das relações jurídicas.

Entretanto deve ser esclarecido que a irretroatividade é para o caso em que a ruptura contratual já se consumou, ou seja, já ocorreu o desligamento do empregado, tendo cessado, inclusive, o aviso prévio quando da publicação da lei.

Fato distinto ocorre quando o empregado encontrava cumprindo o aviso prévio ou a publicação da lei 12506 abrangeu o período indenizado. Neste caso, aplica-se a proporcionalidade prevista na nova lei, não cabendo o argumento de que o ato jurídico teria se consumado com o comunicado da ruptura contratual.

Os artigos 487, §§1º e 6º e 489, da CLT são claros quando dispõe, verbis:

Art 487 (…)

§ 1º A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.

(…)

§ 6º O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais.

(…)

Art. 489 Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração. (15)

Diante disso, se o aviso prévio trabalhado ou indenizado, tanto por parte do empregado, quanto por parte do empregador, tiver expirado em data posterior à publicação da lei 12506, a proporcionalidade do aviso prévio deve ser respeitada.

Nesse sentido entende o C. Tribunal Superior do Trabalho, verbis:

OJ 82 – SDI-1 AVISO PRÉVIO. BAIXA NA CTPS. A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do aviso prévio, ainda que indenizado. (16)

Contudo, por lealdade ao leitor, deve ser apontado que há os defensores da aplicabilidade da proporcionalidade do aviso prévio somente para os avisos prévios concedidos após a publicação da lei, ou seja, 13.10.2011, o que, data venia, não é o melhor entendimento face ao disposto nos artigos 487, §§1º e 6º; 489, da CLT e OJ 82 da SDI-1/TST.

Dando continuidade às controvérsias advindas com a publicação da nova lei, cita-se, ainda, a polêmica sobre qual o momento que começará a contagem do prazo adicional de 03 dias para cada ano trabalhado, existindo defensores que entendem que o prazo começará após o empregado completar o primeiro ano de atividade para o empregador e por outro lado existem aqueles que entendem que o prazo começará a contar somente a partir do segundo ano, quando o trabalhador completar o primeiro ano adicional.

Data venia do segundo entendimento, o parágrafo único da lei 12506 não determina a contagem do acréscimo de três anos a partir do segundo ano trabalhado. Pelo contrário, determina que serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de 90 (noventa) dias. Interpretando o parágrafo único em conjunto com o caput, o que deve ser feito por obrigação hermenêutica, visualiza-se claramente que a relação empregatícia com até um ano de serviço na mesma empresa dispõe de um aviso prévio de 30 dias. Logo, completado o primeiro ano, inicia-se a contagem da proporcionalidade.

A dúvida que urge neste caso não é sobre o momento que iniciará a contagem do aviso prévio proporcional, mas sim, a própria proporcionalidade após o primeiro ano.

Veja-se, após completado o primeiro ano de contrato, qual será a proporcionalidade para a ruptura contratual no transcorrer do ano? A lei 12506 é omissa. Há defensores da aplicação da proporcionalidade somente para quando for completado mais um ano de prestação de serviços. Para esta corrente, os três dias somente seriam devidos após um ano de prestação serviço. Há defensores da utilização da proporcionalidade tomando como parâmetro o artigo 1º, §2º da lei da gratificação natalina. Neste caso o período adicional completaria após a fração igual ou superior a seis meses. Outros defensores entendem que deveria ser aplicada uma proporcionalidade, ou seja, a cada quatro meses completaria um dia do aviso prévio proporcional.

Este sim é um ponto que desperta muita polêmica e dúvida.

Não obstante ser tentador o entendimento da proporcionalidade de aquisição do direito de um dia a cada quatro meses, deve ser ressaltado que a proporcionalidade poderá ser calculada com base na lei 62 de 1935, retro transcrita, que disciplinava o aviso prévio para os empregados do comércio e da indústria. E naquele tempo, a lei previa a concessão do aviso prévio para o período de serviços igual ou superior a seis meses, o que seria laudável ser adotado neste momento.

Por fim, outro ponto que tem suscitado dúvida é sobre a redução/falta ao serviço pelo empregado durante o período do aviso prévio, conforme reza o artigo 488 “caput” e parágrafo único.

A dúvida surge principalmente pelo fato do artigo 488, parágrafo único fazer remissão ao inciso II do artigo 487/CLT que trata do aviso prévio de 30 dias.

Contudo, a priori, deve prevalecer o entendimento de não existir alteração sobre a redução de horário ou falta no período do aviso prévio, pois, além de inexistir qualquer paradigma legislativo para ser utilizado, a lei 12506 não revogou e nem é incompatível com o artigo 488/CLT, logo, inexistindo qualquer omissão quanto a redução/falta, não deve ser modificado este período, tudo nos termos do artigo 2º “caput” da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.

Estes, portanto, são alguns pontos polêmicos que surgiram com a nova lei que regulamenta a proporcionalidade do aviso prévio e que foi apresentado, tão-somente, com o objetivo de estimular a reflexão sobre o tema, uma vez que, certamente todas as questões citadas chegarão ao Poder Judiciário para apreciação o que aguardar-se-á com expectativa caso não sejam regulamentadas anteriormente estes pontos pelo Poder Legislativo, o que seria o adequado.

CONCLUSÃO

Conforme apontado no transcorrer deste trabalho, a lei 12560/2011 trouxe para o mundo jurídico uma série de incertezas e polêmicas que geram insegurança para as partes envolvidas, precarizando as relações jurídicas.

Assim, necessário se torna uma intervenção urgente para que estes pontos sejam apreciados e seja promovida a integração do instituto do aviso prévio proporcional que sem dúvida traz um grande avanço para o direito dos trabalhadores.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

(1) DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6ª ed., São Paulo: LTr, 2007.

(2) MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 26ª ed., São Paulo: Atlas, 2010.

(3) BRASIL. Lei nº 556, de 25 de junho de 1850. Código Comercial. Disponível na intenet: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L0556-1850.htm>. Acesso em 07 de novembro de 2011.

(4) ______. Lei n. 3071, de 1º de janeiro de 1916. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Disponível na internet: >http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071.htm>. Acesso em 07 de novembro de 2011.

(5) ______. Decreto n. 16.107, de 30 de julho de 1923. Approva o regulamento de locação dos serviços domésticos. Disponível na internet: <http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=48193&tipoDocumento=DEC&tipoTexto=PUB>. Acesso em 07 de novembro de 2011.

(6) ______. Lei n. 62, de 5 de junho de 1935. Assegura ao empregado da industria ou do commercio uma indenização quando não exista prazo estipulado para a terminação do respectivo contracto de trabalho e quando for despedido sem justa causa, e dá outras providências. Disponível na internet: <http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=47760&tipoDocumento=LEI&tipoTexto=PUB>. Acesso em 07 de novembro de 2011.

(7) ______. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 07 de novembro de 2011.

(8) SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. 2ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

(9) ______. Lei n. 12.506, de 11 de outubro de 2011. Dispõe sobre o aviso prévio e dá outras providências. Disponível na internet: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12506.htm>. Acesso em 17 de outubro de 2011.

(10) <http://www.camara.gov.br/internet/jornalcamara/default.asp?selecao=mate ria&codMat=67552>. Acesso em 17 de outubro de 2011

(11) ______. Decreto-Lei nº 5452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível na intenet: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 17 de outubro de 2011.

(12) ______. Decreto-Lei nº 5452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível na intenet: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 17 de outubro de 2011.

(13) ______. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 24 de outubro de 2011.

(14) ______. Decreto-Lei nº 4657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Disponível na intenet: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657.htm>. Acesso em 24 de outubro de 2011.

(15) Decreto-Lei nº 5452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível na intenet: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 24 de outubro de 2011.

(16) ______. Tribunal Superior do Trabalho. Orientação Jurisprudencial – Subseção I Especializada em Dissídios Individuais. – Disponível na Internet: <http://www.tst.jus.br/jurisprudencia/Livro_Jurisprud/livro_pdf_atual.pdf . Acesso em 24 de outubro de 2011.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

VIEIRA JÚNIOR, Rosendo de Fátima. A (des)regulamentação do aviso prévio proporcional pela Lei nº 12.506/2011. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 3078, 5 dez. 2011. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/20568>. Acesso em: 20 fev. 2018.

Comentários

1

  • 0

    Kátia Calado

    Olá Rosendo, boa tarde.

    De pronto,tenho que parabenizá-lo pelo conteúdo do BLOG, está melhor a cada dia! Faz tempo que não trocamos mensagem alguma pela rede social compartilhada com nossos colegas de profissão e eu realmente não consigo alimentar meus post's como deveria. Aliás, diante de seu artigo técnico, todo e qualquer post publicado em redes sociais percebo o quanto banalizamos as informações em nossas enormes redes. Enfim, vamos ao ponto: lembra da antiga regra de que a natureza jurídica do aviso prévio cumprido (trabalhado) era salarial e, consequentemente, o aviso prévio indenizado do ponto de vista axiológico teria natureza indenizatória? O "detalhe" é fundamental em função da Previdência Social, eis que outrora havia texto taxativo que isentava o empregador de recolher o percentual devido na hipótese de rescisão imotivada do contrato de trabalho por iniciativa do empregador. Agora tudo mudou! Eu tenho uma pequena Nota a respeito no meu Perfil I a respeito: há uma verdadeira confusão quando estudamos todos os instrumentos legais que antecedem a Lei 12.506/2011. Explico: há um emaranhado complexo de diferentes Leis, Decretos e outros instrumentos legais outrora válidos (apesar de confusos) que regulamentavam o Aviso Prévio de forma que a tornar possível a compreensão do mesmo. No entanto, quanto mais recentes mais complicados ficavam, de forma que os últimos dois ditames legais - não me recordo agora e estou em trânsito e com um lap top minúsculo ... Prosseguindo, se pegarmos os recentes institutos em plena vigência acerca do mesmo e interpretarmos juntamente com a nova lei vamos perceber que justamente a parte da regulamentação que vedava o recolhimento previdenciário das partes, na hipótese do aviso indenizado, foi REVOGADO. Isso causou um tumulto absurdo tanto na jurisprudência, quanto na doutrina, e há interpretações para todos os gostos! Há um mosaico sincopado de entendimentos, eis que atualmente o recolhimento previdenciário é devido na hipótese do aviso trabalhado, que antes tinha a natureza jurídica salarial, mas NÃO significava necessariamente a resolução do contrato de trabalho, pois as partes podem acordar em continuar o contrato até o último dia do aviso. O aviso prévio trabalhado não é sequer condição resolutiva do contrato de trabalho! O que o INSS está requerendo agora? Em alguns autos processuais percebi que existe uma corrente que defende o recolhimento previdenciário dobrado! Pasme! A Previdência Social alega que a intenção do legislador só poderia ser a de compensar em dobro, tanto o recolhimento salarial do último mês trabalhado, quanto o mês "fantasma", tendo em vista que o trabalhador cumpriu os dias trabalhados na forma da lei e como o aviso prévio não significa em hipótese alguma rescisão contratual, é mero marco hipotético de saída presumida do empregado do estabelecimento da empresa, alguns defendem o recolhimento antecipado do mês posterior a saída definitiva do empregado da empresa. Lembre-se: aviso prévio trabalhado NÃO é condição resolutiva do contrato de trabalho. Logo, já existem pedidos de recolhimento previdenciário dobrado. Na atualidade até na hipótese de rompimento do pacto laboral por iniciativa do empregador - despedida arbitrária ou sem justa causa, ainda que indenizado o empregador é obrigado a recolher o INSS empregado. Em minha Nota enfatizei o argumento de Orlando Gomes, eis que o mesmo argumenta que há mais lógica na interpretação de que a atual aviso prévio seria causa resolutiva do contrato de trabalho se cumprido até o último dia e, finalmente, as partes saberiam que não haveria retorno. No mais, Orlando Gomes alega que se a lei mudou complemente a natureza jurídica do aviso prévio trabalhado, poderíamos interpretar que o mesmo teria natureza indenizatória se expirado o último dia, tendo em vista que o tempo que o empregado demitido tem o direito de ausentar-se da empresa para procurar novo emprego não é descontado, poderia ser atualmente considerado indenizado. Nossa! Alerto que apesar de concordar com o autor, exclusivamente, por total falta de alternativa melhor, a situação permanece controversa. Agora não temos a certeza absoluta acerca da natureza jurídica do aviso prévio trabalhado, e pior: o recolhimento devido ao INSS é pelas partes! O empregado também vai ser descontado. Enfim, o que você pensa a respeito? Eu ainda busco uma solução, mas está muito difícil conciliar a bagunça causada pelo legislador, comprometendo a segurança da ordem pública e a harmonia social. É isso, caro amigo! Vou aguardar seu entendimento a respeito. Abraço. Kátia Calado

    EM TEMPO: mil desculpas pelas falhas na edição e possíveis erros de português. Não é possível sequer revisar o texto (estou em um táxi), vou torcer para que a redação esteja pelo menos coerente.

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