4. DANO MORAL TRABALHISTA
4.1. Conceito de Dano Moral Trabalhista
Podemos definir o dano moral trabalhista como sendo o agravo ou o constrangimento moral infligido quer ao empregado, quer ao empregador, mediante violação a direitos relativos à personalidade, como consequência da relação de emprego.
A Consolidação das Leis Trabalho, desde sua promulgação, já contemplava a possibilidade de ocorrência do dano moral trabalhista, pelo empregado ou pelo empregador. Sabemos que apesar de o dano moral poder ser praticado por ambos, a maior incidência é de atos ilícitos praticados pelos empregadores contra seus empregados, principalmente em razão do poderio econômico e a subordinação a que está exposto o empregado.
Podemos citar, como exemplo, os seguintes ilícitos que podem gerar indenização por danos morais aos trabalhadores: assédio moral e sexual, ofensa à honra, discriminação no trabalho, etc.
Apesar de mais raro, os empregadores também podem se vítimas do dano moral, pois é perfeitamente possível a ocorrência deste tipo de dano contra a pessoa jurídica, quando, por exemplo, o empregado demitido atribui à empresa empregadora a prática de crime de sonegação ou qualquer fato que possa atingir a reputação que a mesma goza junto a terceiros.
4.2. Dano moral- fases e competência
Vale ressaltar que o dano moral, pode incidir tanto na fase pré-contratual, quanto na fase pós-contratual, sendo mais ocorrente na execução do contrato de trabalho e, principalmente, no momento de sua rescisão.
O dano moral trabalhista ocorre na fase pré-contratual, por exemplo, quando o empregador divulga que não contratou determinado candidato porque ele é homossexual, negro, ou que seu nome está negativado nos serviços de proteção ao crédito. Pode ocorrer também quando o empregador dá publicidade aos resultados de testes realizados na avaliação do candidato, violando sua intimidade.
Na fase contratual, temos o maior índice de ocorrência de dano moral ao trabalhador, pois neste momento pelo grau de dependência, subordinação, o medo de perder o emprego expõe o empregado a sofrer todo tipo de constrangimento: assédio moral, assédio sexual, discriminação.
Também na fase pós-contratual podem ocorrer afrontas aos direitos do empregado, principalmente porque o término do contrato de trabalho, muitas vezes, enseja certo mal estar, um sentimento de vingança, o que acaba ocasionando ataques à honra das partes. Vale ressaltar que tanto o empregado quanto o empregador devem, mesmo com o fim do contrato de trabalho, continuar mantendo o respeito recíproco.
Em relação à competência para julgamento das questões envolvendo dano moral trabalhista nas três fases notamos que na fase contratual não há dúvidas que Justiça do Trabalho é competente para resolver a questão.
Quanto ao pedido de indenização por dano moral de fatos ocorridos na fase pré-contratual e pós-contratual, há muita controvérsia na doutrina e na jurisprudência a respeito da competência da Justiça do Trabalho.
Quanto ao dano moral ocorrido na fase pré-contratual, o Superior Tribunal de Justiça, em decisão no Conflito de Competência n.49.194, RJ, que teve como Relator o Ministro Fernando Gonçalves, considerou a Justiça Comum competente para apreciar ação cujo autor pleiteava indenização por danos decorrentes de situação vexatória a que teria sido submetido quando de exame admissional. Tal decisão foi publicada no DJU de 22.11.05, p.154.
Apesar disso, a jurisprudência majoritária é no sentido de que a Justiça competente é a do Trabalho, dada à proximidade com o contrato de trabalho.
No tocante a fase pós-contratual, entendemos que a competência para julgar ações com fundamento em dano moral é da Justiça do Trabalho, pois apesar de extinta a relação de emprego, os princípios presentes na fase contratual persistem como o respeito, lealdade. Observa-se que quando um ex-empregador difama ou calunia seu ex-empregado com informações distorcidas atinentes ao contrato de trabalho, assim está agindo não na condição de um sujeito qualquer que afronta a personalidade de outrem, mas especificamente de um sujeito investido na qualidade de contratante.
Uma questão que merece ser salientada é sobre o aspecto prescricional. Isso porque, se o trabalhador se deparar com lesão à sua honra em ato ligado ao contrato de trabalho, acontecido bem depois do prazo prescricional de dois anos da sua rescisão contratual, como ficará a sua situação diante do prazo prescricional? Nesse caso, se adotada a prescrição trabalhista, o direito do trabalhador estará prescrito, a não ser que o prazo prescricional se inicie a partir do ato ilícito vinculado ao contrato de trabalho, pouco importando se ele ocorreu após dois anos da rescisão contratual. Na esfera da Justiça Comum o prazo para prescrição seria três anos.
Para evitar estes conflitos de entendimento, o ideal é que fosse editada uma lei normatizando as questões da competência e da prescrição no âmbito das relações trabalhistas.
5. DANO MORAL E O ASSÉDIO MORAL
O assédio moral, também chamado de terrorismo psicológico, é um problema social que tem merecido preocupação dos médicos, sociólogos, psicólogos e que recentemente ingressou no mundo jurídico brasileiro. Somente nos últimos cinco anos é que a matéria passou a ser tratada pela doutrina e chegou aos Tribunais já sendo possível encontrar farta jurisprudência sobre o tema. 14
O magistrado José Carlos Rizk define o assédio como sendo:
"A exposição dos trabalhadores a situações humilhantes e constrangedoras, repetitivas e prolongadas durante a jornada de trabalho e no exercício de suas funções, sendo mais comuns em relações hierárquicas autoritárias, onde predominam condutas negativas, relações desumanas e anti-éticas de longa duração, de um ou mais chefes dirigidas a um subordinado, desestabilizando a relação da vítima com o ambiente de trabalho e a Organização. 15"
Desta forma, o assédio moral pode se manifestar por atos que não importe palavras ou escritos, como por exemplo, olhares, suspiros, desprezo e silêncio, bem como através de ordens inócuas, tarefas desprovidas de qualquer utilidade prática, metas de produtividade impossíveis de serem alcançadas, enfim, formas ativas de desprestígio que podem ser utilizadas pelo empregador ou seu preposto.
O assédio moral é um mal que surgiu com o próprio trabalho, mas que tomou posição considerável com o surgimento da globalização, de uma economia predatória, preocupada apenas com a produção e o lucro, marcada pela competição agressiva entre as empresas e entre os próprios funcionários, com metas cada vez mais difíceis de serem alcançadas.
Mais recentemente, diversos países passaram a adotar, de maneira explícita, legislação condenando o assédio moral, tanto na seara trabalhista quanto penal.
Podemos destacar como exemplo a legislação francesa que, segundo informa a magistrada Alice Monteiro de Barros, inseriu em seu Código do Trabalho de 2002, um artigo específico (art.122-49), no qual ficou estabelecido que:
"Nenhum assalariado poderá ser punido, despedido ou discriminado, de forma direta ou indireta, especialmente em matéria de salário, formação profissional, reclassificação, transferência ou remoção, qualificação, promoção profissional, alteração de contrato, pelo fato de ter sofrido ou se insurgido contra o assédio moral, testemunhado ou relatado estas situações. Também o Código Penal, que em seu art.222-33-2 passou a prever a possibilidade de apenamento ao assediador com um ano de prisão e multa de quinze mil Euros. 16"
O assédio moral tem sido prática corriqueira nas empresas que se veem obrigadas a manter funcionários que, de alguma forma, obtiveram estabilidade permanente ou temporária, decorrente de lei ou decisões judiciais. Como não podem mandar o funcionário embora, as empresas utilizam-se deste expediente nada ético, para forçar o funcionário a pedir demissão. Assim ocorre nas reintegrações por determinação judicial, no retorno do afastamento por acidentes de trabalho, no retorno da mulher após a licença maternidade, dentre outros.
Outro campo de incidência tem sido com relação às empresas que implantam os Planos de Demissão Voluntária, nestas a recusa do funcionário em aderir a tais planos tem motivado medidas de perseguição por parte das empresas, como forma de minar as resistências e conseguir a adesão dos funcionários.
O assédio moral diferentemente do assédio sexual tem motivação de caráter eminentemente econômica, pois o empregador, não querendo mais o empregado em seus quadros, promove ações que se equiparam a torturas psicológicas, visando forçar sua demissão ou apressar o seu pedido de afastamento.
Conforme ensinamento de Martha Halfel Furtado Mendonça Schimidt, se pode destacar como efeitos externos do assédio moral na vítima o endurecimento e esfriamento das relações de trabalho, dificuldade para enfrentar as agressões e interagir em equipe, isolamento e internalização, sentimento de fracasso e de coisificação, falta de entusiasmo pelo trabalho, falta de equilíbrio quanto às manifestações emocionais, diminuição da produtividade, aumento do absenteísmo, demissão, desemprego, enfraquecimento da saúde, tensão nos relacionamentos afetivos e, mais graves, o suicídio, o envolvimento com drogas. 17
A magistrada Alice Monteiro de Barros adverte que com relação à empresa, "o assédio moral afeta também os custos operacionais da empresa, com baixa produtividade daí advinda, absenteísmo, falta de motivação e de concentração que aumentam os erros no serviço". 18
A Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi afirma que:
"No julgamento de casos em que se alega a ocorrência de assédio moral, alguns aspectos são essenciais: a regularidade dos ataques, que se prolongam no tempo, e a determinação de desestabilizar a vítima, visando afastá-la do trabalho. Trata-se, portanto, de um conjunto de atos nem sempre percebidos como importantes pelo trabalhador num primeiro momento, mas que, vistos em conjunto, têm por objetivo expor a vítima a situações incômodas, humilhantes e constrangedoras 19".
No Reino Unido, há previsão no Protection From Harassment 1997, da chamada Injunção, que é uma espécie de acordo a ser firmado entre a vítima e o assediador, chancelado pelo Judiciário, para que cesse imediatamente o processo de assédio. Caso o assediador desrespeite os termos da Injunção, será responsabilizado criminalmente, sem prejuízo da responsabilidade civil caso sua conduta venha a caracterizar algum dano à vítima. 20
Convém ressaltar, também, que o empregado que vier a sofrer assédio moral poderá não só pleitear em juízo trabalhista as verbas rescisórias decorrentes do contrato de trabalho, sob o fundamento de descumprimento de deveres legais e contratuais (art.483, alíneas a, b e d, da CLT), como também postular a indenização por dano moral. Além disso, dependendo da gravidade dos atos do assediante, podem gerar gastos com remédios e tratamentos para a vítima que poderá reivindicar também a indenização por danos materiais.
Para que as reclamações sobre assédio moral sejam julgadas procedentes é necessário que a vítima apresente provas sobre esta violência, que vão desde documentos, gravações, bilhetes escritos pelo assediador ou por colegas, fotos, e-mails, cartas de advertências até testemunhas.
Finalmente, é importante assinalar que o assédio moral é muitas vezes praticado por prepostos do empregador. Este só vem a tomar conhecimento do fato por intermédio de reclamatória trabalhista, mas responderá pelos atos dos seus prepostos. Por causa disso, é que deve haver na empresa um trabalho de conscientização, principalmente para o pessoal de comando ou de chefia, no sentido de que o trabalho sadio e produtivo está relacionado em muito com o ambiente de trabalho, enfatizando-se também que o empregado faltoso que deu origem ao ato lesivo poderá sofrer ação regressiva, quando não for, na mesma ação promovida pelo reclamante, aceita a denunciação a lide.
6. DANO MORAL E O ASSÉDIO SEXUAL
O assédio sexual, independentemente de estar hoje tipificado como crime, inserido que está no Código Penal, caracteriza também uma forma, bastante comum, de dano moral trabalhista.
O assédio sexual deve ser examinado sob o prisma da violação ao princípio da dignidade humana, que se encontra protegido pela Constituição Federal (art.1°, III), bem como não deixa de ser uma invasão na vida privada da pessoa assediada, infringindo assim os princípios constitucionais da inviolabilidade da intimidade, da vida privada e da honra, o que autoriza a indenização por dano moral em face da sua violação (art.5°, X).
Qualquer pessoa, homem ou mulher, pode ser sujeito ativo ou passivo do crime de assédio sexual. Também os homossexuais podem ser sujeitos ativos ou passivos neste crime. O necessário para caracterizar o assédio sexual em seara trabalhista é que o assediador detenha posição de superioridade hierárquica ou tenha de alguma forma ascendência em relação à vítima, decorrente do exercício de cargo, emprego ou função.
Diz o mestre Luiz Antonio Scavone Junior que:
"O assédio sexual é o pedido de favores sexuais pelo superior hierárquico, com promessa de tratamento diferenciado em caso de aceitação e/ou de ameaças, ou atitudes concretas de represália no caso de recusa, como a perda de emprego, ou benefícios.21"
Cumpre observar que não é qualquer situação de proximidade entre pessoas que poderá ensejar a caracterização do assédio sexual. Além da subordinação, é necessário que haja uma efetiva coação, uma chantagem, uma ameaça ou ainda uma oferta de favores, tudo com o objetivo de obter em troca vantagens sexuais. Uma simples "cantada" ou galanteio esporádico não irá caracterizar o assédio sexual, sendo necessária uma conduta reiterada.
Outro aspecto que releva comentar é quanto ao fato de que a pessoa assediada deve demonstrar que não consentiu com as atitudes realizadas pelo assediante, bem assim que em nenhum momento alimentou as investidas.
Admitirmos a responsabilidade civil por assédio sexual sem que a vítima tenha esboçado qualquer repúdio às investidas do alegado assediador seria criar indesejável indústria de indenizações, pânico nas relações entre homens e mulheres e, mais do que isso, atentar contra o principio da segurança jurídica, depondo contra o maior objetivo do Direito: a paz social.
Embora menos comum, o assédio sexual pode ser cometido por colega de mesmo nível hierárquico ou até mesmo por subordinado em relação a seu superior. Mesmo assim a empresa não se exime de responder pela devida indenização ainda mais se tiver conhecimento do assédio e não tomar quaisquer medidas, tendo em vista que o empregador pode ser responsabilizado pelos danos materiais ou morais, que seus empregados possam causar a terceiro, no exercício do trabalho ou em razão dele (art.932, III, CC).
Caracterizado o assédio, poderá o empregado, quando vítima, postular a rescisão indireta do contrato de trabalho, quando o assediador for o próprio empregador ou preposto seu, com fundamento no art.483, alínea e, da CLT. Quando o empregado for o próprio assediador, poderá se despedido por justa causa, por ato de incontinência de conduta para apuração de falta grave, se portador de estabilidade absoluta. Poderá o empregado cumular em reclamação trabalhista pedido de indenização por danos morais.
Evidentemente, a maior dificuldade na caracterização do assédio sexual fica por conta da prova, podendo ser utilizada a escuta telefônica (desde que gravado por um dos interlocutores), correspondência por meio eletrônico, presentes, bilhetes, testemunhas, depoimentos do assediador e vítima.
Como assevera Carlos Roberto Gonçalves, referindo-se ao assédio sexual, "em se tratando de ilícito, praticado geralmente às escondidas, a palavra da vítima deve merecer maior relevo e crédito, em contraposição à do ofensor, ainda mais quando nada se prova que desabone a honestidade da mulher. Assim, comprovado o assédio, caracterizado se acha o dano moral, que deve ser devidamente indenizado22".
A prova indiciária, no caso, tem muita pertinência, como ressalva Reginaldo Felker, ao afirmar que:
"Na apreciação da prova no processo de reparação de dano moral, por assédio sexual, o Juiz do Trabalho tem uma margem de apreciação probatória bem mais ampla do que o mesmo Juiz ao apreciar um feito onde se discutem exclusivamente verbas decorrentes da relação de emprego, pois deverá se valer de indícios, presunções e dando uma valoração muito mais expressiva ao depoimento pessoal da vítima e, inclusive das circunstâncias que revestem a personalidade do ofensor e ofendido, inclusive seus antecedentes, conceito perante a comunidade, entre outros. As condições pessoais das Partes, que no processo trabalhista comum possam ser irrelevantes, adquirem, agora, uma feição extremamente importante 23".
