5. O SUBCONTRATADO
Dúvidas existem acerca da possibilidade de a Administração contratante exigir, em relação à subcontratada, os mesmos requisitos cumpridos pela contratada (condições de habilitação, qualificação, etc.).
Como bem observado no Voto do Ministro Relator proferido no Acórdão do TCU nº 1.312/2008 – Plenário, a exigência de que a consulta à contratante quanto a subcontratação seja acompanhada dequalificação e processo de seleção da sociedade empresária escolhida não encontra respaldo na Lei nº 8.666/1993 (art. 72), que nem mesmo requer essa demonstração de qualificação, uma vez que não isenta a contratada original dasresponsabilidades contratuais e legais32.
Apesar de a subcontratação não isentar a contratada das responsabilidades contratuais e, portanto, em tese, fosse irrelevante para a Administração a exigência de requisitos de habilitação em relação à subcontratada, os entendimentos manifestados pela doutrina e pelo TCU são pela exigência de comprovação de que a empresa subcontratada possua,no mínimo,capacidade técnica para executar a parcela do objeto que lhe será imputada.
Neste sentido, assim restou manifestado no AcordãoTCU nº 1.998/2008 – Plenário:
“Por outro lado, admitindo-se, por hipótese, que a especialidade requerida seja tal que justifique a subcontratação, a expectativa seria de que a empresa subcontratada demonstrasse cumprir, no mínimo, os requisitos de qualificação operacional estabelecidos para a licitação, o que não vem ocorrendo na prática.
A ausência de limites claramente definidos no termo contratual para a subcontratação e a falta de comprovação/formalização do exame das condições técnicas da subcontratada contrariam o disposto no art. 72. da Lei nº 8.666/93 e os princípios da motivação e da segurança jurídica.”
No mesmo julgado, a Corte de Contas também consignou que a inclusão de exigências impertinentes ou irrelevantes no edital de licitação caracteriza excesso de formalismo e contrariedade do §1º inciso I do art. 3º da Lei nº 8.666/93, que veda aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, qualquer circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato e somente impliquem restrição ao caráter competitivo do certame33.
Marques Neto34 entende que “...nada há que impeça ou desaconselhe a admissão, em editais de licitação para concessão de serviços públicos, que a capacidade técnico-operacional para parcelas especializadas do escopo seja atendida mediante apresentação de acervo técnico detido por empresa com a qual o licitante tenha ajustado compromisso firme de subcontratação”, mesmo que tal empresa não seja integrante do consórcio licitante e, portanto, não se submeta às demais exigências habilitatórias, já que não estabelecerá relação contratual com o Poder Concedente.
Justen Filho35 aponta a seguinte exigência necessária à subcontratação:
“Ademais, será exigida comprovação da viabilidade e satisfatoriedade da subcontratação. Ainda que não se estabeleça um vínculo direto e imediato entre a Administração e o subcontratado, deverá comprovar-se uma promessa de subcontratação e a idoneidade do possível subcontratado. Afinal a subcontratação envolve riscos para a Administração Pública, os quais devem ser minimizados.”
Por outro lado, o TCU já decidiu que, aceita a subcontratação, deve a Administração exigir dosubcontratado a apresentação dos documentos de habilitação requisitados nalicitação, especialmente quanto à regularidade jurídica, idoneidade fiscal, qualificaçãotécnica, qualificação econômico-financeira e o cumprimento do disposto no incisoXXX III do art. 7º da Constituição Federal36. Também a mesma corte já se manifestara no sentido de que fosse incluída cláusula estabelecendo que as empresas subcontratadas devam comprovar que estão em situação regular fiscal eprevidenciária37.
Acrescente-se a tais requisitos o de demonstração de regularidade trabalhista, introduzido pela Lei nº 12.440, de 07 de julho de 2011, de modo que esta passou a ser exigida como requisito de habilitação (art. 27, IV), por meio de “prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa” (art. 29, V).
Além disso, conforme restou consignado no Acórdão TCU nº 1.793/2011 – Plenário, e cumprido pelo Ministério do Planejamento, conforme Mensagem SIASG MP/SLTI nº 068025, outras Certidões passaram a ser exigidas dos licitantes, quais sejam: Certidão Negativa junto ao Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa (disponível no Portal do Conselho Nacional de Justiça) e consulta ao Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (disponível no Portal da Transparência do Governo Federal), ambas destinadas a verificar se a empresa não tem impedimentos para contratar com a Administração Pública.
Desta forma, se por um lado o TCU repele a previsão de exigências consideradas impertinentes, em outras ocasiões entende que os requisitos de habilitação devem ser atendidos pela subcontratada.
Todavia, tendo em vista que a subcontratada não celebra avença com a Administração e considerando a responsabilidade contratual da empresa contratada, entendo que as exigências de habilitação com relação àquela devem ser analisadas caso a caso, de modo que não inviabilizem a subcontratação admitida no instrumento convocatório. De qualquer forma, a contratante é quem autorizará a subcontratação, segundo seu juízo de discricionariedade.
6. MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE
O art. 48, III, da Lei Complementar nº 123/2006 prevê a possibilidade de previsãoeditalícia admitindo a subcontratação de microempresas – ME e empresas de pequeno porte – EPP, no percentual máximo de 30% do total licitado. Em tal hipótese, nos termos do § 2º do mesmo artigo, “...os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.”
Entendo que a decisão de admitir a subcontratação de ME e EPP constitui faculdade da Administração, autorizada pela LC nº 123/2006, no exercício de seu juízo de conveniência e oportunidade.
Ademais, o TCU entende que esse tratamento diferenciado apenas poderá ser concedido quando:
“• existir regulamentação específica na esfera legislativa para o ente no qual seinsere o órgão ou entidade contratante;
• for expressamente previsto no ato convocatório;
• for vantajoso para a Administração e não representar prejuízo para o conjuntodo objeto a ser contratado;
• houver, no mínimo, três competidores que se enquadrem na condição demicroempresa ou empresa de pequeno porte, sediada na região ou no local dalicitação, com capacidade para cumprir as exigências do ato convocatório;
• não se enquadrar nos casos de dispensa e inexigibilidade de licitação previstosnos arts. 24. e 25 da Lei nº 8.666/1993.”38
Assim, o benefício previsto no art. 48, III, da Lei Complementar nº 123/2006 não constitui regra geral, podendo não ser admitido, conforme o caso.
7. VEDAÇÕES
Além da vedação à subcontratação total do objeto, o TCU entende que é incabível a subcontratação nashipóteses de contratação direta39.
Ademais, o TCU tem decidido pela irregularidade de subcontratação total do objeto de ajustes realizados pelas IFES com suas fundações de apoio, por intermédio de dispensa de licitação (art. 24, XIII, da Lei nº 8.666/93).
No mesmo sentido, a Orientação Normativa nº 14, de 1º de Abril de 2009, da Advocacia-Geral da União – AGU (g. n.):
“OS CONTRATOS FIRMADOS COM AS FUNDAÇÕES DE APOIO COM BASE NA DISPENSA DE LICITAÇÃO PREVISTA NO INC. XIII DO ART. 24. DA LEI Nº 8.666, DE 1993, DEVEM ESTAR DIRETAMENTE VINCULADOS A PROJETOS COM DEFINIÇÃO CLARA DO OBJETO E COM PRAZO DETERMINADO, SENDO VEDADAS A SUBCONTRATAÇÃO; A CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS CONTÍNUOS OU DE MANUTENÇÃO; E A CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DESTINADOS A ATENDER AS NECESSIDADES PERMANENTES DA INSTITUIÇÃO.”
Ademais, a Corte de Contas considera como irregular a subcontratação parcial que delegue a terceiros a execução do núcleo do objeto contratado, por constituir burla ao regular procedimento licitatório40. Neste sentido, o Acórdão nº 3.144/2011 – Plenário41:
“REPRESENTAÇÃO. FALHAS EM EDITAL PADRÃO DO DNIT. PROCEDÊNCIA DAS JUSTIFICATIVAS DE ALGUNS DIRIGENTES. PROCEDÊNCIA PARCIAL OU IMPROCEDÊNCIA DAS JUSTIFICATIVAS DE OUTROS DIRIGENTES. MULTA. CONSIDERAÇÕES SOBRE POSSIBILIDADE DE SUBCONTRATAÇÃO DE FRAÇÕES RELEVANTES DO OBJETO LICITADO. DETERMINAÇÕES E ALERTAS.
[1] - É inadmissível a subcontratação das parcelas tecnicamente mais complexas ou de valor mais significativo do objeto, que motivaram a necessidade de comprovação de capacidade financeira ou técnica pela licitante contratada
No referido acórdão, o TCU determinou ao DNIT que não inclua, em seu edital padrão, cláusula que permita a subcontratação do principal do objeto, entendido este como o conjunto de itens para os quais, como requisito de habilitação técnico-operacional, foi exigida apresentação de atestados que comprovassem execução de serviço com características semelhantes”. Com efeito, segundo observado pela Corte, “..., não faria sentido admitir que tais parcelas cruciais do objeto, para cuja execução foi selecionado o licitante mais apto, fossem posteriormente transferidas a terceiro por este escolhido.”
Do que foi exposto, conclui-se que a subcontratação nos contratos administrativos deve ser objeto de atenção por parte do Administrador, ao mesmo tempo em que é permeado de dúvidas, mas não poderia, no entanto, ser retirado do ordenamento pátrio, pois, frequentemente, sua utilização é necessária ao cumprimento dos fins públicos do ente contratante.
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Notas
1 “Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.”
2“Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
(...)
VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;(...)”
3 RIGOLIN, Ivan Barbosa. Subcontratação. Revista Zênite nº 449/171/MAI/2008. Disponível em: https://www.institutozenite.com.br/ Acesso em 13 de março de 2012.
4DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. V. 3: Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. 18ª edição, rev. e atual. de acordo com o Novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10-1-2002), São Paulo: Saraiva, 2003, pág.: 98.
5CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 11ª edição, revista, ampliada e atualizada até 16.02.2004, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pág.: 161.
6SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2006, pág.: 770.
7JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13ª edição, São Paulo: Dialética, 2009, Pág.: 791.
8 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU/Tribunal de Contas da União. – 4. ed. rev., atual. eampl. – Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010, pág.: 791.
9 RIGOLIN, Ivan Barbosa. Subcontratação. Revista Zênite nº 449/171/MAI/2008. Disponível em: https://www.institutozenite.com.br/ Acesso em 13 de março de 2012.
10 ALCOFORADO, Luis Carlos. Licitação e Contrato Administrativo: comentários à lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 (com as alterações introduzidas pelas Leis 8.832/94, 9.032/95 e 9.854/99). 2ª edição, Brasília-DF: Editora Brasília Jurídica, 2000, pág.: 366.
11 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13ª edição, São Paulo: Dialética, 2009, pág.: 791.
12MARQUES NETO, Floriano Azevedo. A admissão de atestados de subcontratada nomeada nas licitações para concessão de serviços públicos. Boletim de Licitações e Contratos – BLC. Ano XX, nº 2, Fev-2007, São Paulo: NDJ, 2007, pág.: 122.
13 Brasil. Tribunal de Contas da União. Licitações e Contratos :Orientações e Jurisprudência do TCU/Tribunal de Contas da União. – 4. ed. rev., atual. eampl. – Brasília : TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010, pág.: 799.
14 No Acórdão TCU nº 1.453/2009, Plenário. Processo nº 028.917/2008-6. Disponível em <www.tcu.gov.br> Acesso em 16 de março de 2012.
15 RIGOLIN, Ivan Barbosa. Subcontratação. Revista Zênite nº 449/171/MAI/2008. Disponível em: https://www.institutozenite.com.br/ Acesso em 13 de março de 2012.
16MUKAI, Toshio (coord.). Curso Avançado de Licitações e Contratos Públicos. 1ª edição, São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000, pág.: 222.
17PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratos da Administração Pública. 8ª edição, revista atual. e ampl. Rio de janeiro: Renovar, 2009, pág.: 762.
18Processo TC-025.542/2007-5, Relator: Ministro Augusto Sherman Cavalcanti. Disponível em: <https://contas.tcu.gov.br/> Acesso em 26 de março de 2012.
19Acórdão nº 1.045/2006 – Plenário (processo nº TC-011.764/2001-1) e Acórdão nº 1.748/2009 – Plenário (processo nº 001.645/2004-2). In: FERNANDES, J. U. Jacoby. Vade-mécum de Licitações e Contratos: legislação selecionada e organizada com jurisprudência, notas e índices. 4ª edição, revista, atualizada e ampliada. Belo Horizonte: Fórum, 2010, pág.: 978.
20 Acórdão n.º 954/2012-Plenário, TC 006.095/2004-4, rel. Min. Ana Arraes, 25.4.2012. Disponível em: <www.tcu.gov.br> Acesso em 04 de maio de 2012.
21Acórdão nº 1.045/2006, Plenário, processo nº TC-011.764/2001-1. In: FERNANDES, J. U. Jacoby. Vade-mécumde Licitações e Contratos: legislação selecionada e organizada com jurisprudência, notas e índices. 4ª edição, revista, atualizada e ampliada. Belo Horizonte: Fórum, 2010, pág.: 978.
22Acórdão nº 1.748/2009, Plenário, processo nº 001.645/2004-2. Idem, pág.: 977.
23Acórdão nº 1.626/2010 – Plenário, Relação Nº 29/2010 – Plenário, Processo TC-025.230/2009-4. Disponível em: www.tcu.gov.br Acesso em 25 de abril de 2012.
24PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratos da Administração Pública. 8ª edição, revista atual. e ampl. Rio de janeiro: Renovar, 2009, pág.: 762.
25Acórdão Nº 5532/2010-TCU-1ª Câmara, processo TC-004.716/2008-2.Disponível em: <www.tcu.gov.br> Acesso em 25 de abril de 2012.
26 ALCOFORADO, Luis Carlos. Licitação e Contrato Administrativo: comentários à lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 (com as alterações introduzidas pelas Leis 8.832/94, 9.032/95 e 9.854/99). 2ª edição, Brasília-DF: Editora Brasília Jurídica, 2000, pág.: 366.
27Idem, pág.: 367.
28MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Licitações e Contratos. 12ª edição, rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2011, pág.: 768.
29Acórdão nº 615/2004 – Plenário. Disponível em: <www.tcu.gov.br>Acesso em 14 de agosto de 2012.
30Ibidem.
31PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratos da Administração Pública. 8ª edição, revista atual. e ampl. Rio de janeiro: Renovar, 2009, pág.: 762.
32BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU/Tribunal de Contas da União. – 4. ed. rev., atual. e ampl. – Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010, pág.: 374.
33Acórdão TCU nº 1998/2008, processo nº 011.299/2008-8. Disponível em: www.tcu.gov.br Acesso em 08 de Agosto de 2012.
34 MARQUES NETO, Floriano Azevedo. A admissão de atestados de subcontratada nomeada nas licitações para concessão de serviços públicos. Boletim de Licitações e Contratos – BLC. Ano XX, nº 2, Fev-2007, São Paulo: NDJ, 2007, pág.: 128.
35 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13ª edição, São Paulo: Dialética, 2009, pág.: 792.
36BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU/Tribunal de Contas da União. – 4. ed. rev., atual. e ampl. – Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010, pág.: 791.
37 Acórdão nº 1.529/2006 – Plenário. Idem, pág.: 796.
38BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU/Tribunal de Contas da União. – 4. ed. rev., atual. e ampl. – Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010, pág.: 792.
39Neste sentido, oAcórdão nº 1.561/2009 – Plenário:“Não permita a subcontratação do objeto ajustado em qualquer caso de contratação direta com base no art. 24, inc. XIII, da Lei nº 8.666/1993”.
40Acórdãos nº 2259/2007 - P - Relação 41/2007 GAB GP, 1273/2006 - 2ª C, 197/2007 - 2ª C, 1502/2007 - 1ª C, 1156/2007 - P, 599/2008 - P, 2672/2008 - 1ª C e 253/2007 - P - Relação 9/2007 GAB GPeAcórdão nº 2.731/2008 – Plenário. Disponível em: <www.tcu.gov.br> Acesso em 26 de abril de 2012.
41Acórdão nº 3.144/2011, processo: 015.058/2009-0.Informativo de Jurisprudência sobre Licitações e Contratos nº 88.Disponível em: <www.tcu.gov.br> Acesso em 13 de agosto de 2012.
