Analisa-se historicamente o tratamento do ordenamento jurídico brasileiro à vedação de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos aos condenados por crime de tráfico de drogas.

Sumário: INTRODUÇÃO 1 Penas RESTRITIVAS DE DIREITOS 1.1 ORIGEM DAS PENAS E DO DIREITO DE PUNIR 1.2 EVOLUÇÃO DAS PENAS 1.3 ORIGEM DAS PENAS ALTERNATIVAS 1.4 CONCEITO 1.5 NATUREZA JURÍDICA 1.6 CARACTERÍSTICAS1.6.1 Autonomia 1.6 2 Substitutividade 1.6.3 Não Cumulatividade 1.6.4 Condicionalidade 1.6.5 Obrigatoriedade de Aplicação 1.7 REQUISITOS 1.7.1 Requisitos Objetivos 1.7.2 Requisitos Subjetivos 1.8 ESPÉCIES 1.8.1 Pena Substitutiva de Multa 1.8.2 Prestação Pecuniária 1.8.3 Prestação Inominada 1.8.4 Perda de Bens e Valores 1.8.5 Prestação de Serviços à Comunidade ou a Entidades Públicas 1.8.6 Limitação de Fim de Semana 1.8.7 Interdição Temporária de Direitos 1.9 CONVERSÃO 2 TRÁFICO DE DROGAS 2.1 DEFINIÇÃO DE DROGA 2.2 TRÁFICO DE DROGAS E AUMENTO DA VIOLÊNCIA 2.3 ANÁLISE DO TIPO PENAL 2.3.1 Conceito do Crime de Tráfico de Drogas. 2.3.2 Objetividade Jurídica 2.3.3 Sujeitos do Delito 2.3.4 Conduta Criminosa 2.3.5 Elemento Subjetivo 2.3.6 Consumação e Tentativa 3 ANÁLISE EVOLUTIVA DO TRATAMENTO DA VEDAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO 3.1 NOÇÃO HISTÓRICA 3.2 POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 3.2.1 Efeitos da Decisão do Supremo Tribunal Federal no HC 97.256/RS 3.3 INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NA LEI DE DROGAS 3.3.1 Mitigação do Princípio Constitucional da Individualização das Penas3.3.2 Isonomia de Tratamento entre o Tráfico de Drogas e os Crimes Hediondos 3.3.3 Impossibilidade de Ampliação do Rol de Restrições Constitucionais Destinadas ao Tráfico de Drogas 3.4 CONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NA LEI DE DROGAS 3.4.1 Existência de Outras Limitações à Substituição de Pena na Legislação Infraconstitucional 3.4.2 Outorga Constitucional ao Legislador Ordinário para Regular a Individualização da Pena 3.4.3 A Amplitude do Princípio Constitucional da Individualização das Penas 3.4.4 A Substituição de Pena para os Crimes Hediondos e o Tratamento Constitucional Conferido ao Tráfico de Drogas 3.5 Resolução nº 5 do Senado Federal.


INTRODUÇÃO

 O presente estudo fundamenta-se no §4 do artigo 33 e artigo 44 da Lei nº 11.343/06, no que tange à vedação abstrata de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, objetivando analisar a evolução do tratamento dado à matéria pelo ordenamento jurídico brasileiro.

  Inicialmente conheceremos um pouco mais dos temas que interessam para compreender a problemática em que se baseia a pesquisa, iniciando pelo estudo das penas restritivas de direitos e todos os seus aspectos. Na sequência, trataremos do crime de tráfico de drogas e as consequências advindas de tais condutas. Compreendidos os dois principais assuntos inerentes ao tema, passaremos à análise do tratamento dado pelo ordenamento jurídico brasileiro à vedação de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos aos condenados por crime de tráfico de drogas.

 Justifica-se a escolha do tema pela insegurança jurídica causada quando um assunto de tal importância é objeto de divergência. Se tal discussão se referisse a qualquer ilícito já seria um problema, já que um dos princípios do Direito brasileiro é o da segurança jurídica, mas o fato de a divergência recair sobre o interesse de punir do Estado, e mais, acerca de crime como o tráfico, considerado atualmente o motivo da prática da maioria dos outros crimes, torna o problema ainda mais grave e o tema merecedor de atenção social e importante objeto de estudo acadêmico.

 Por fim, para realização deste estudo foram utilizadas pesquisas bibliográficas tais como doutrinas, jurisprudências pátrias, leis específicas, bem como artigos científicos, concernentes ao assunto.


1 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

Antes de iniciar o estudo do mérito do tema ora proposto, é necessário conhecer os principais temas relacionados à discussão jurídica analisada. Dessa forma, iniciaremos com o exame das penas restritivas de direitos, a fim de compreendermos qual a dimensão do direito discutido.

1.1 ORIGEM DAS PENAS E DO DIREITO DE PUNIR

 Quando se investiga a origem da sociedade, duas são as correntes a respeito:

a) A primeira acredita que inicialmente o homem era só, e passou a viver em sociedade posteriormente;

b) A segunda diz que o homem nunca viveu sozinho, mesmo no início dos tempos.

Defensor da teoria de que convivendo socialmente o homem encontra-se em seu estado natural, Carrara (apud NUCCI, 2009, p. 59) afirma:

É falsa a transição de um estado primitivo, de absoluto isolamento, para outro, modificado e artificial. [...] O estado de associação é o único primitivo do homem; nele a própria lei natural o colocou desde o instante da sua criação.

 Noutro sentido, Cesare Beccaria acreditava que o homem vivia inicialmente sozinho e que só sacrificou sua liberdade, sujeitando-se a viver em grupo, por necessitar cada vez mais de coisas que só poderia conseguir através do esforço comum com os demais indivíduos da sua espécie. (BECCARIA, 2010).

 Qualquer que seja a origem da sociedade, o fato é que hodiernamente todos os seres humanos estão inseridos em algum conjunto de indivíduos que lhes concede benefícios e lhes impõe regras.

Para viver em conjunto, o homem dispõe de parte se sua liberdade em prol do bem comum. Há que se salientar que tal submissão só acontece porque o interesse almejado supera a parcela da liberdade sacrificada, conforme explica Beccaria (2010, p. 18):

Ninguém faz graciosamente o sacrifício de uma parte de sua liberdade apenas visando ao bem público. Tais fantasias apenas existem nos romances. Cada homem somente por interesses pessoais está ligado às diversas combinações políticas deste globo, e cada um desejaria, se possível, não estar preso pelas convenções que obrigam os demais homens.

 Para que a convivência em grupos fosse possível foram criadas regras. Mas o ser humano, naturalmente mau, sempre procurou tirar vantagem do próximo ou agredir a liberdade alheia visando atingir seus interesses individuais, fez-se necessária então a vinculação de sanções às regras.    

 Assim como existem regras morais e jurídicas, também existem sanções correspondentes a cada uma delas. O ideal seria que todo homem fosse coagido somente por sua consciência, mas existem aqueles que não se intimidam pela sanção moral ou sendo por ela atingidos carecem de remorso. Há ainda os que se consideram superiores e nenhuma importância dão à reprovação social de sua conduta e finalmente os que não compartilham do entendimento de imoralidade do ato, e visando punir tais comportamentos foi necessário organizar as sanções (REALE, 2002).

 As sanções organizadas e predeterminadas são a principal diferença entre o mundo ético e o jurídico. O sistema retributivo é uma característica essencial do sistema legal. Kelsen (1998, p. 23), em Teoria Pura do Direito, discorre acerca de sua importância:

Outra característica comum às ordens sociais a que chamamos Direito é que elas são ordens coativas, no sentido de que reagem contra as situações consideradas indesejáveis, por serem socialmente perniciosas - particularmente contra condutas humanas indesejáveis - com um ato de coação, isto é, com um mal - como a privação da vida, da saúde, da liberdade, de bens econômicos e outros -, um mal que é aplicado ao destinatário mesmo contra sua vontade, se necessário empregando até a força física - coativamente, portanto.

[...] Finalmente, o conceito de sanção pode ser estendido a todos os atos de coerção estatuídos pela ordem jurídica, desde que com ele outra coisa não se queira exprimir senão que a ordem jurídica, através desses atos, reage contra uma situação de fato socialmente indesejável e, através desta reação, define a indesejabilidade dessa situação de fato.

[...] Nas ordens jurídicas modernas só muito excepcionalmente se encontram normas que são o sentido subjetivo de atos de legislação e que prescrevem uma determinada conduta sem que a conduta oposta seja tomada como pressuposto de um ato coercitivo que funcione como sanção.

 O instituto das sanções passou por algumas fases antes que chegasse ao sistema que conhecemos hoje. Verifica-se ao longo dos tempos uma passagem gradual da força bruta para a força jurídica. Nas sociedades de direito o Estado tem o monopólio da coação, mesmo quando não a aplica diretamente, é o responsável pela delegação deste poder ao sujeito responsável pela sanção.

 As ofensas ao direito podem ocorrer em diversas intensidades. A forma mais grave de ilícito jurídico é o ilícito penal. Ao Direito Penal é dada a função de zelar pelos valores fundamentais da sociedade. Capez (2008, p. 1) conceitua o Direito Penal como sendo:

O segmento do ordenamento jurídico que detém a função de selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos à coletividade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para a convivência social, e descrevê-los como infrações penais, cominando-lhes, em conseqüência, as respectivas sanções, além de estabelecer todas as regras complementares e gerais necessárias à sua correta e justa aplicação.

 De outra forma, Reale (2002, p. 347) explica:

O Direito Penal, no sentido próprio do termo, é o sistema de princípios e regras mediante os quais se tipificam as formas de conduta consideradas criminosas, e para as quais são cominadas, de maneira precisa e prévia, penas ou medidas de segurança, visando objetivos determinados.

 Como já adiantou Miguel Reale em seu conceito de Direito Penal, dada à importância dos bens jurídicos que esse ramo do direito tutela, a ele coube a aplicação da sanção mais gravosa, a pena.

A pena é a maior invasão na liberdade do indivíduo admitida pelo direito. Exatamente por isso é que, para a sua aplicação, se mostra absolutamente necessária a observação da estrita legalidade, além de diversos princípios.

1.2 EVOLUÇÃO DAS PENAS

Nos primórdios da humanidade já existiam os castigos que, embora não fossem entendidos como penas da forma como vemos hoje, já constituíam a forma inicial desse instituto. Nessa época as punições eram aplicadas visando acalmar os deuses. Temendo a reprimenda divina pela infração cometida, esses povos expulsavam o indivíduo da sociedade, entregando-o à própria sorte, acreditando que se isso não fosse feito, toda a comunidade sofreria o castigo divino (NUCCI, 2009).

 Numa segunda fase, chamada vingança privada, quem pretendesse algo que outrem o impedisse de fazer teria que tratar de conseguir por si mesmo, utilizando sua força. O Estado nessa época não era suficientemente forte e nem dispunha de leis para dirimir todos os conflitos particulares, ficando cada um responsável pela satisfação de sua própria pretensão (CINTRA, 2009).

A justiça com as próprias mãos logo mostrou desvantagens, dentre elas, o extermínio do grupo, o círculo vicioso que levava à violência eterna, a injustiça causada pela vitória do mais forte e não do que tinha o direito, e muitas outras, deparando-se com a tendência destruidora dessa forma de justiça, tomou o soberano ou chefe da tribo a função punitiva, adveio assim a vingança pública (NUCCI, 2009).

  Com a vingança pública prevaleceu a ideia de que o infrator deveria sofrer o mesmo mal que causou, por conseqüência, essa etapa é marcada pelas penas cruéis, desumanas, sem qualquer finalidade pedagógica, de caráter unicamente retributivo. Por outro lado, é mérito desse período a difusão da ideia de que a pena aplicada deveria ser proporcional ao delito praticado. Também foi nessa época que nasceu uma forma mais segura de repressão às condutas indesejáveis, por não dar margem ao contra-ataque (NUCCI, 2009).

O Direito Romano, dividido em períodos, atribuía inicialmente o poder absoluto ao pater familias, este poderia aplicar as sanções que desejasse ao seu grupo, exercendo sobre eles o poder da vida e da morte. Na fase do reinado surgiu o primeiro estágio da vingança pública, tendo a pena um caráter sagrado. Na república, o Estado e a igreja se separaram, desaparecendo de vez a vingança privada e surgindo a composição como nova forma de dirimir conflitos. Cerne da Constituição do Império Romano, a Lei das XII Tábuas trouxe a ideia de igualdade entre os condenados, tão valorizada até hoje, também foi a época da concepção do elemento subjetivo do crime, diferenciando-se dolo e culpa, mas apesar de tantos avanços as penas ainda eram cruéis e de caráter unicamente repressivo (NUCCI, 2009; CINTRA, 2009).

O Direito Germânico concebia a pena como expiação religiosa. Com leis de caráter consuetudinário, seu sistema penal caracterizava-se pela vingança privada e pela composição. Utilizavam ainda uma espécie de pena peculiar chamada ordália ou juízos de Deus, onde o acusado passava por testes de culpa como caminhar pelo fogo, ser colocado em água fervente ou ser jogado em um lago com uma pedra amarrada aos pés, se sobrevivesse, era tido como inocente. Existiam ainda os duelos judiciários, onde o vencedor era declarado inocente (NUCCI, 2009).

 O Direito Canônico, que predominou na idade média, pregava o caráter sacro da punição. Estado e igreja eram um só e por isso mesmo a heresia era ato penalmente punível, o que levou à Santa Inquisição. Apesar dos flagrantes excessos desse período, sua grande contribuição ao direito penal foi ter trazido a ideia da pena como um instrumento para a regeneração do criminoso, até então desconhecida (NUCCI, 2009).

 Todas as formas de punição até então conhecidas além de serem cruéis eram desproporcionais aos delitos cometidos, o que levou Cesare Beccaria, fundador da corrente de pensamento denominada escola clássica, a escrever sua obra “Dos Delitos e Das Penas”, onde manifesta sua discordância com o sistema penal vigente.  Considerado um marco do Direito Penal, Dos Delitos e Das Penas prega um Direito Penal justo e humanitário, baseado na legalidade e isonomia, algo inovador para a época, conta com um texto ainda atual e nele podemos encontrar diversos princípios considerados fundamentais no Direito Penal brasileiro, como legalidade, reserva legal, proporcionalidade, dentre tantos outros (BECCARIA, 2010).

 Além de Beccaria, outros iluministas como Montesquieu, Voltaire e Feuerbach, contribuíram no processo de modernização do direito penal. Esses homens difundiram o pensamento de que as penas deveriam ser humanas e proporcionais, visando a prevenção do delito e preservando a sociedade do tiranismo, vindo essa ideologia a ser consagrada com a Declaração dos Direitos do Homem de 1789 (NUCCI, 2009).

 A prisão como pena surgiu no século XVII, consolidando-se somente no século XIX, com as colônias americanas, antes disso esta era somente um meio de guardar o réu até o julgamento. Esse primeiro sistema de penas, chamado “Sistema Pensilvânico”, contava com isolamento completo do condenado, que ficava em cela individual e só recebia visitas dos membros da Associação de Ajuda aos Presos e do sacerdote. Também se exigia o silêncio, e o pouco trabalho permitido era manufaturado (NUCCI, 2009).

 O primeiro registro de pena com sistema progressivo data de 1840, na colônia penal de Norfolk, na Europa, onde eram distribuídos vales aos condenados de acordo com seu comportamento e rendimento no trabalho, vindo a pena a ser gradativamente diminuída de acordo com esses critérios, esse método permitia a passassem do regime inicial, que era de isolamento celular noturno e diurno, para outro em que lhe era permitido trabalhar durante o dia, mas que mantinha o isolamento noturno, até chegar ao último estágio, que era de liberdade condicional. Tempos depois, a Irlanda adotou esse sistema, aprimorando-o, e instituindo o conhecido “Sistema Progressivo Irlandês”, que serviu de inspiração para as legislações de muitos países, dentre eles o Brasil (MIRABETE, 1996).

1.3 ORIGEM DAS PENAS ALTERNATIVAS

 A tendência mundial é restringir cada vez mais a aplicação da pena privativa de liberdade, principalmente com a visão moderna de que a pena não goza de caráter apenas retributivo, mas também preventivo. No Brasil, apesar de existirem divergências, a posição majoritária é a de que foi adotada a teoria eclética (ou mista), sobretudo pela redação do caput do artigo 59, do Código Penal (BRASIL, 1940), de onde se extrai:

O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

Dele podemos extrair a idéia de que a pena, segundo o ordenamento jurídico brasileiro, tem finalidade dupla, qual seja: a de retribuir ao condenado o mal do crime com o mal da pena, e prevenção, tanto geral, na medida em que mostra a todos qual o castigo para os que daquela forma se conduzirem, como especial, evitando que aquele criminoso volte a delinqüir. 

A prisão constitui realidade violenta e na maioria dos casos não recupera o indivíduo. A conseqüência natural da falência do instituto das penas privativas de liberdade é o entendimento de que esta deverá ser usada o menos possível, como último recurso, no caso de delinqüentes perigosos, para os quais não haja outra solução (BITENCOURT, 1993).

Seguindo a tendência de reservar a pena privativa de liberdade apenas para os casos mais graves, pela constatação da ineficiência do encarceramento na recuperação de indivíduos, a comunidade jurídica mundial passou a criar em seus ordenamentos penas alternativas à de prisão. O primeiro registro de pena alternativa de que se tem notícia data de 1926, quando o Código Penal Soviético previu a pena de prestação de serviços à comunidade. Em 1960, a lei penal russa instituiu a pena de trabalhos correcionais, que poderia durar de um mês a um ano, e não era cumulada com prisão. Também adotaram penas semelhantes os Códigos Polonês, Búlgaro e Tcheco (BITENCOURT, 1993).

 A Bélgica em 1963, por circular ministerial, de modo experimental instituiu a pena de limitação de final de semana, consistente no recolhimento do condenado em estabelecimento penal das quatorze horas de sábado às seis horas da manhã de segunda-feira (DOTTI, 1998).

 Na Inglaterra, é implantada em 1972 a Community Service Order, tida como a mais bem sucedida experiência de pena alternativa, que consistia na obrigação do condenado se dedicar, durante os períodos de descanso, a uma atividade não remunerada de interesse comum. Muita elogiada pelos estudiosos, esta espécie de sanção surte efeito na medida em que conscientiza o condenado dos problemas sociais existentes à sua volta e o torna parte da solução, fazendo-o sentir-se necessário (DOTTI, 1998).

Em 1975, o Código Penal Francês introduziu a dispensa da pena, o adiamento da pena e a retirada da licença para dirigir, como novas alternativas à pena privativa de liberdade (DOTTI, 1998).

Na Alemanha, com o advento no Novo Código Penal em 1975, as penas privativas de liberdade inferiores a seis meses passaram a ser substituías por pena de multa, desde que circunstâncias especiais não tornasse indispensável a prisão. Foi incluída ainda previsão de medida na qual a pena de multa era substituída por admoestação, desde que o condenado se comprometesse a não reincidir (LUZ, 2000).

O sucesso de recuperação de indivíduos gerado pelas penas alternativas, principalmente na Inglaterra com a Community Service Order, levou diversos países a adotarem esse sistema, a exemplo de Luxemburgo, em 1976, Canadá, em 1977, Dinamarca e Portugal, em 1982, França, em 1983, entre tantos outros (LUZ, 2000).

 Com a edição da Lei n° 7.209/84 o Brasil também aderiu à tendência mundial de procurar substitutos penais à pena privativa de liberdade, todavia, a adoção de tal sistema pelo Brasil nasceu de motivações diferentes das que impulsionaram a reforma do sistema penal nos países já mencionados (BOSCHI, 2002).

 A adoção de penas alternativas tem o intuito de proteger a dignidade da pessoa humana, tendo em vista a incontestável falência do sistema carcerário na recuperação de indivíduos, mas a reforma penal brasileira tem sua explicação real na crise fiscal do Estado e incapacidade de arcar com o custo das penitenciárias. Apesar do sistema de penas alternativas fazer parte de uma onda de humanização do Direito Penal, no Brasil foi convenientemente adotado visando diminuir a população carcerária e os custos que a prisão acarreta (AZEVEDO, 2006).

Embora tenham sido adotadas em nosso país por motivos escusos, as penas alternativas se legitimam na medida em que colaboram para um sistema penal mais justo e proporcional. Principalmente com o falido sistema prisional, a prisão não se mostra a melhor sanção em face da prática de delito considerado menos grave, já que neste caso o encarceramento teria efeito contrário do desejado, atuando muitas vezes como dessocializador do indivíduo.

1.4 CONCEITO

 Primeiramente, devemos compreender que a denominação “Penas Restritivas de Direitos”, embora comumente utilizada para se referir às penas elencadas no artigo 43 do Código Penal, não é a correta, como explica Jesus (2009, p. 526):

Nem todas as penas previstas no artigo 43 do CP são restritivas de direitos., [...] A prestação de serviços à comunidade e a limitação de fim de semana são restritivas da liberdade do condenado. Além disso, o arresto (limitação de fim de semana) pode ser considerado forma de cumprimento da pena privativa de liberdade e não uma alternativa. Melhor seria que o nomen juris do artigo 43 do Código Penal fosse “penas alternativas.”

 Mesmo reconhecendo a impropriedade do termo, nos utilizaremos da nomenclatura “Penas Restritivas de Direitos” neste estudo, visto que é largamente conhecida como tal, sendo até mesmo a utilizada na jurisprudência pátria que endossa a celeuma jurídica aqui tratada.

 Superada essa fase, passaremos ao conceito. Poucos são os doutrinadores que conceituam essa espécie de pena. Temos como a mais completa definição de Nucci (2009, p. 294), que diz:

As penas restritivas de direitos são consideradas alternativas às privativas de liberdade, expressamente previstas em lei, tendo por fim evitar o encarceramento de determinados criminosos, autores de infrações penais consideradas mais leves, promovendo-lhes a reeducação por meio de restrições a certos direitos.

 A legislação não traz o conceito, limitando-se apenas a elencar as espécies de penas alternativas, que encontramos no artigo 43 do Código Penal (BRASIL, 1940).

1.5 NATUREZA JURÍDICA

 A natureza jurídica das penas alternativas é de sanção penal autônoma e substitutiva, conforme está destacado no próprio caput do artigo 44 do Código Penal. Cada um desses elementos será estudado adiante quando tratarmos das características das penas restritivas de direitos (BRASIL, 1940).

1.6 CARACTERÍSTICAS

 As penas alternativas possuem algumas características que as tornam medidas sancionadoras singulares. A doutrina aponta como principais características a autonomia, a substitutividade, a não cumulatividade, a condicionalidade e a obrigatoriedade, sendo que esta última não é de aceitação unânime (JESUS, 2007).

1.6.1 Autonomia

As penas alternativas são autônomas porque na parte especial do Código Penal não existe fato típico para o qual a pena cominada seja dessa espécie. Essas penas subsistem por si mesmas e podem ser aplicadas a qualquer crime, desde que não seja vedado pela lei e estejam preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal (MIRABETE, 1996).

 A razão de a autonomia ser destacada no caput do artigo é de origem histórica. No Código Penal de 1940 havia as penas assessórias, que não podiam ser aplicadas diretamente pelo juiz e dependiam da imposição das principais, portanto, quando o legislador diz que essas penas são autônomas ele está explicando que não se tratam de penas assessórias (JESUS, 2007). 

 Há exceções à regra da autonomia, um exemplo é o artigo 28 da Lei n° 11.343/2006, que trata da criminalização da conduta do usuário de drogas, naquele artigo a pena diretamente cominada é alternativa (BRASIL, 2006).

1.6.2 Substitutividade

 As penas alternativas são substitutivas porque derivam de permuta feita após a aplicação da pena privativa de liberdade, não podendo ser aplicadas diretamente pelo juiz, sendo exceção a cominação de pena alternativa diretamente pela lei (SZNICK, 1999).

 Para melhor compreensão, vejamos quais são as fases da aplicação da pena: Primeiramente, o juiz elege o quantum da pena prevista no preceito sancionador do tipo que será aplicada ao caso concreto, com base nas circunstâncias judiciais elencadas nos incisos do artigo 59 do Código Penal. Em seguida, verificará a incidência de atenuantes e agravantes, bem como causas de diminuição e de aumento de pena. Na sequência, com base na quantia da pena, fixará o regime inicial de cumprimento da sanção. Por último, analisará a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Observe-se, portanto, que a substituição só poderá ocorrer após ser tornada concreta a pena privativa de liberdade e o seu regime de cumprimento (NUCCI, 2009).

 Embora a regra seja a substituição da pena no momento da sentença condenatória, excepcionalmente poderá ocorrer em fase de execução, desde que estejam presentes os requisitos, conforme preceitua o artigo 180 da Lei de Execução Penal (JESUS, 2009).

1.6.3 Não Cumulatividade

 As penas alternativas não podem ser aplicadas em conjunto com pena privativa de liberdade, essa é a regra, mas existem exceções. Nucci (2009, p. 295) traz oportuno exemplo:

Apesar do mencionado caráter essencialmente substitutivo da pena restritiva de direitos, atualmente já se pode encontrar exemplos de penas restritivas aplicáveis cumulativamente às penas privativas de liberdade, como ocorre com o Código de Trânsito Brasileiro: o artigo 292 dispõe que “a suspensão ou a proibição de se obter a permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor pode ser imposta como penalidade principal, isolada ou cumulativamente com outras penalidades”.   

 A impossibilidade de cumulação se restringe às penas privativas de liberdade, sendo indicada a aplicação de mais de uma pena restritiva de direitos ou uma restritiva de direitos cumulada com multa no §2° do artigo 44 do Código Penal (BRASIL, 1940).

1.6.4 Condicionalidade

 São aplicadas em substituição à pena privativa de liberdade anteriormente fixada e, se não cumpridas, são convertidas em prisão, retornando à situação anterior. Portanto, a condição para sua manutenção é o efetivo cumprimento (JESUS, 2009).

1.6.5 Obrigatoriedade de Aplicação

Sobre esse aspecto paira divergência. Para alguns doutrinadores e aplicadores do direito se preenchidos os requisitos legais, teria o réu direito subjetivo à substituição da pena. Para outros, mesmo preenchidos os requisitos, deve haver uma análise pelo magistrado, que decidirá se a pena alternativa é suficiente para a reprimenda do crime no caso concreto.

Tratando da possibilidade do magistrado negar a substituição com base no artigo 44, inciso III, do Código Penal, Mirabete (1996, p. 604) afirma:

A substituição da pena não é um direito do sentenciado, podendo indicar-se o juiz, pela aferição dos elementos de que dispõe, a necessidade de aplicação da pena privativa de liberdade que, atentando para a exigência da prevenção, do mesmo modo possibilitará ao condenado o auxílio e assistência previstos para os presos e albergados. Além de “cabível”, o juiz deve atender, na fixação da pena, ao que é “necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime” (art. 59 do CP), indicando-se assim que a substituição é apenas uma faculdade de aplicação e não um direito subjetivo do condenado.

 Noutro sentido, acreditam alguns que a substituição de pena é direito público subjetivo do réu, e que, se preenchidos os requisitos legais, a decisão que nega a substituição deverá ser fundamentada. Segundo os defensores de tal tese, se presentes as condições, não existe faculdade na decisão judicial (JESUS, 2007).

1.7 REQUISITOS

Os requisitos do artigo 44 do Código Penal são divididos pela doutrina em objetivos e subjetivos. Essas exigências são cumulativas, ou seja, devem estar presentes simultaneamente para que o réu possa ter a sua pena substituída (BRASIL, 1940).

1.7.1 Requisitos Objetivos

Dois são os requisitos objetivos: O primeiro é a forma de execução da infração penal. O crime deve ter sido cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa para que a pena possa ser substituída, contudo essa restrição atinge somente os crimes dolosos, pois nos crimes culposos a substituição é admitida ainda que tenha havido violência ou grave ameaça à pessoa (GRECO, 2008).

 O segundo requisito objetivo diz respeito à quantidade da pena. Será necessário que a pena cominada na sentença não seja superior a quatro anos. Mais uma vez a regra é valida somente para os crimes dolosos, vez que nos crimes culposos poderá ser realizada a substituição qualquer que seja a pena imposta (CAMPO, 1999).

1.7.2 Requisitos Subjetivos

 Como o próprio nome sugere, os requisitos subjetivos dizem respeito à pessoa do condenado.

O primeiro deles é a reincidência. Somente será substituída a pena se o réu não for reincidente em crime doloso. Mais uma vez a lei faz diferença entre a natureza do crime, vedando o benefício somente se houver reincidência em infração dolosa, o que quer dizer que se o condenado já tiver uma condenação anterior por crime culposo e vier a cometer crime doloso e atender aos demais requisitos da substituição, poderá ter sua pena substituída (SZNICK, 1999).

 Da redação do inciso II, do artigo 44, do Código Penal, poderíamos extrair que a substituição de pena para reincidente em crime doloso não seria permitida em nenhum caso. Entretanto, o próprio artigo, traz em seu §3° uma exceção à essa regra, autorizando que o juiz substitua a pena do reincidente em crime doloso se a reincidência não for pela prática do mesmo crime, e que analisando o caso concreto conclua que a pena restritiva de direitos é a medida recomendável (GRECO, 2008). 

 O segundo requisito subjetivo, presente no inciso III, do art. 44, do Código Penal, traz um conjunto de aspectos a serem observados, e determina que o juiz analise a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias do crime, e que, através desses aspectos, decida, se no caso concreto, a pena restritiva de direitos é medida suficiente para punição e prevenção do crime (BRASIL, 1940).

1.8 ESPÉCIES

 Após o advento da Lei n° 9.714/98, existem no Código Penal (BRASIL, 1940) as seguintes penas alternativas:

1)                 Pena substitutiva de multa;

2)                 Prestação pecuniária;

3)                 Prestação pecuniária inominada;

4)                 Perda de bens e valores;

5)                 Prestação de serviços à comunidade;

6)                 Limitação de fim de semana;

7)                 Interdição temporária de direito consistente em proibição do exercício do cargo, função pública ou mandato eletivo;

8)                 Interdição temporária de direito consistente em proibição do exercício de profissão ou atividade;

9)                 Interdição temporária de direito consistente em suspensão da habilitação para dirigir veículo, que foi quase completamente revogada pelo Código de Trânsito Brasileiro;

10)             Interdição temporária de direito consistente em proibição de frequentar determinados lugares;

11)             Interdição temporária de direito consistente em proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exames públicos.

Entende a doutrina que o rol legal é taxativo, não havendo possibilidade de criação de novas modalidades de pena alternativa pelo magistrado (CAPEZ, 2008).

 Ao tratarmos das penas alternativas em espécie, nos limitaremos a comentar somente as previstas no Código Penal, já que existem outras modalidades em leis especiais.

1.8.1 Pena Substitutiva de Multa

A pena de multa é prevista no artigo 5°, XLVI, c, da Constituição Federal, e pode ser: a) Pena comum, abstratamente imposta no tipo penal (art. 58, caput, do Código Penal);

b) Pena substitutiva (artigo 44, §2° e artigo 58, parágrafo único, ambos do Código Penal (JESUS, 2007).

O artigo 44, § 2°, do Código Penal, que revogou tacitamente o artigo 60, §2°, do Código Penal, prevê que quando a pena cominada na sentença for igual ou inferior a um ano, esta será substituída por multa ou por uma pena restritiva de direitos, diferente do que dispunha o revogado artigo 60, que estabelecia o limite de seis meses para cabimento dessa espécie de substituição (JESUS, 2009).

1.8.2 Prestação Pecuniária

Nos termos do art. 45, §1°, do Código Penal (BRASIL, 1940):

A prestação pecuniária consiste no pagamento à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privativa com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.

 Do final do §1°, do artigo 45, poderíamos entender que o valor da prestação pecuniária não poderia ultrapassar o montante do prejuízo causado pelo delito, todavia essa interpretação é errônea, isto porque existe a possibilidade do valor ser destinado à entidades públicas ou privadas, e neste caso o valor pago não deduzido do valor estipulado para reparação dos danos causados à vítima (GONÇALVES, 2003).

Não se deve confundir a pena de prestação pecuniária com a de multa reparatória. Enquanto esta somente é cabível quando houver dano material ao ofendido causado pelo ilícito, aquela é admissível ainda que não se tenha prejuízo individual (MIRABETE, 1996).

Também não devemos confundi-la com a pena de multa, originária ou substitutiva, porque nesta os valores são revertidos para o Fundo Penitenciário Nacional (MIRABETE, 1996).

 Outra distinção apontada entre as penas alternativas de natureza pecuniária e a pena de multa substitutiva é que, esta última, não pode ser convertida em pena privativa de liberdade, isto quer dizer que, se não for paga, o remédio é a execução dos valores, e neste caso a certidão da sentença condenatória com o trânsito em julgado servirá como título executório. Enquanto isso, as penas de prestação pecuniária e perda de bens valores podem ser convertidas em pena privativa de liberdade se não houver cumprimento por parte do condenado (CAPEZ, 2008).

1.8.3 Prestação Inominada

 É quando, mediante a aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária se converte em prestação de outra natureza. A mais conhecida de todas é a entrega de cestas básicas a pessoas carentes ou entidades assistenciais (MARCÃO, 2011).

 A constitucionalidade dessa espécie de pena é controvertida. A maior parte da doutrina afirma que é inconstitucional por ser pena indeterminada, contrariando assim o princípio da reserva legal, contido no inciso XXXIX, do art. 5°, da Constituição Federal e também no artigo 1° do Código Penal (GRECCO, 2008).

1.8.4 Perda de Bens ou Valores

 Inicialmente prevista no artigo 5°, XLVI, b, da Constituição Federal e posteriormente regulada pela Lei n° 9714/98, a perda de bens e valores é o confisco em favor do Fundo Penitenciário Nacional (BRASIL, 1940; 1988).

Seu valor terá como teto o que for maior: o valor do prejuízo causado ou o provento obtido com a prática do crime (JESUS, 2009).

1.8.5 Prestação de Serviços à Comunidade ou a Entidades Públicas

De acordo com o artigo 46, §§ 1°, 2° e 3°, a pena alternativa de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado, que serão por ele levadas a efeito em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais, sendo que as tarefas serão atribuídas segundo as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas a razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho (BRASIL, 1940).

De acordo com o artigo 149 da Lei de execução penal, o juiz da execução penal é quem determinará o local da prestação dos serviços (BRASIL, 1984).

O limite semanal do trabalho é de oito horas e será realizado nos horários estabelecidos pelo juiz, que o fará de modo a não prejudicar a jornada de trabalho normal do indivíduo (BRASIL, 1984).

Considera-se o início da execução, para efeito de cômputo da pena, a data do primeiro comparecimento do condenado à entidade indicada para prestação de serviço (BRASIL, 1984).

Deverá ser enviado pela entidade beneficiada ao juiz da execução, relatório circunstanciado das atividades exercidas, cumprida a carga horária equivalente à pena imposta, ocorrerá a extinção da punibilidade (MARCÃO, 2011).

1.8.6 Limitação de Fim de Semana

 Conforme o artigo 48 do Código Penal, a pena alternativa de limitação de fim de semana consiste na obrigação do condenado de permanecer na casa do albergado aos sábados e domingos, por cinco horas diárias (BRASIL, 1940).

 O Juiz da execução determinará a intimação do condenado, em que será cientificado do local, dia e hora de cumprimento da pena (BRASIL, 1984).

O início da execução, para efeito de cômputo penal, será o primeiro dia de comparecimento do réu (BRASIL, 1984).

 O estabelecimento encaminhará relatórios ao Juízo da Execução, bem como terá o dever de comunicar ausência ou falta grave cometida pelo condenado. Devidamente cumprida a pena pelo período determinado, será extinta a punibilidade (GRECCO, 2008).

1.8.7 Interdição Temporária de Direitos

É gênero, no qual temos as seguintes espécies:

a)                  Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo: Conforme dispõe o artigo 56, do Código Penal, somente poderá ser aplicada essa pena quando relacionado o fato delituoso com o exercício funcional (BRASIL, 1940);

b)                 Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou de autorização do Poder Público: Da mesma forma acima destacada, somente poderá ser aplicada essa pena quando relacionado o fato delituoso com o exercício funcional (BRASIL, 1940);

c)                  Suspensão da autorização ou de habilitação para dirigir veículo: O Código de Trânsito Brasileiro regulou quase que completamente o assunto e pelo princípio da especialidade tal pena no Código Penal encontra-se parcialmente revogada, restando unicamente a possibilidade de o juiz determiná-la sobre autorização para dirigir ciclomotores, o que a torna praticamente inexistente nos dias de hoje (NUCCI, 2009);

d)                 Proibição de freqüentar determinados lugares: O Juiz deve determinar na própria sentença os locais que o condenado não deverá freqüentar. Essa espécie de pena alternativa recebe severas críticas pelos doutrinadores, principalmente pela impossibilidade de fiscalização de cumprimento (GRECO, 2008);

e)                  Proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exames públicos: Tal modalidade de interdição temporária de direitos foi incluída no rol do Código Penal pela Lei nº 12.550, de 15 de dezembro, de 2011. Trata-se de uma pena que impõem um dever negativo ao apenado: o de se abster de efetuar sua inscrição em concursos, avaliações ou exames de interesse público.

1.9 CONVERSÃO

 Descumprida injustificadamente a pena restritiva de direitos que substituiu a pena privativa de liberdade, esta será convertida em prisão. A conversão é, portanto, o retorno ao status quo, pela não observação das condições da pena alternativa por parte do condenado (SZNICK, 1999).

 Segundo Masson (2009), o mais apropriado seria chamar o instituto de reconversão, pois a pena privativa de liberdade foi convertida em restritiva de direitos, mas por descumprimento injustificado das condições impostas reconverte-se ao estado original, ou seja, volta a ser privativa de liberdade.

 Sobrevindo condenação por outro crime em que a pena imposta seja privativa de liberdade, o juiz da execução decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado o cumprimento da pena substitutiva (BRASIL, 1940).

 A Lei de Execução prevê outras hipóteses de conversão. A primeira diz respeito ao cometimento de falta grave pelo condenado a prestação de serviços à comunidade ou à limitação de fins de semana (art. 181, §§ 1° e 2°). A segunda hipótese é a do condenado à interdição de direitos, qualquer que seja a modalidade, encontrar-se em lugar incerto e não sabido (art. 181, §3°). As demais causas de conversão previstas na Lei de Execução Penal enquadram-se na causa de descumprimento injustificado das condições impostas (BRASIL, 1984).

 Por não ser considerada pena restritiva de direitos, mas sim dívida de valor, a multa substitutiva não poderá ser convertida em pena privativa de liberdade. Se eventualmente não for paga a multa, proceder-se-á à execução, conforme determina o artigo 51 do Código Penal, passando a execução a apresentar caráter extrapenal, e o valor da multa deverá ser inscrito como dívida ativa em favor da Fazenda Pública (JESUS, 2007).

 Quando convertida a pena substitutiva em privativa de liberdade, será computado o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão (BRASIL, 1940).


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

AGUIAR, Natália Cristina Cunha; NIKITENKO, Viviani Gianine. Tráfico de drogas e substituição de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Uma análise evolutiva do tratamento da matéria no ordenamento jurídico brasileiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3387, 9 out. 2012. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/22772>. Acesso em: 20 out. 2018.

Comentários

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    Carlos de Aguiar

    Parabéns Bela. Natália Aguiar e Ma. Nikitenko pelo excelente artigo, creio que será muito edificante para todos, inclusive para a classe universitária. Felicidades, que Deus abençoe ambas.

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    Waldir Hipólito

    Caríssimas: Parabéns. Sem o hermetismo peculiar às obras de cunho técnico, sucinto e inteligível mesmo aos leigos e incipientes em Direito, mostra como temos avançado na aplicação das chamadas(e mal compreendidas)Penas Alternativas. Ainda discorre sobre tema tão hodierno e complexo: o uso e o abuso das chamadas drogas ilícitas e seus desdobramentos psico-sociais.

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