A decisão sobre algemas careceu de critérios claros e de fundamentação coerente com alguma concepção de justiça, tendo decorrido de um intuicionismo com prevalência absoluta de direitos fundamentais individuais, em prejuízo de outras liberdades e valores.

Resumo: O presente trabalho tem como objetivo descrever os precedentes e debates que marcaram a edição da Súmula Vinculante n.º11, analisando-os a luz de alguns dos principais termos da Teoria da Justiça de Rawls, conferindo ênfase na questão da concepção de justiça adotada pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal, sendo feito, ainda, um cotejo com a crítica comunitarista acerca da excessiva judicialização dos direitos fundamentais nos estados ditos liberais. A conclusão aponta para a falta de uma efetiva concepção de justiça nas decisões que tratam de direitos fundamentais, as quais se baseiam muito mais no intuicionismo, não balizando devidamente as igualdades e liberdades, levando a uma excessiva prevalência dos direitos fundamentais individuais em detrimento de valores da própria sociedade.

Palavra-chave: Súmula Vinculante n.º11; Teoria da Justiça; concepção de Justiça; intuicionismo; igualdades e liberdades.

Sumário: I. Introdução; II. A Súmula vinculante n.º11: Precedentes e Debates; III. A Teoria da Justiça De Rawls; IV. A Súmula Vinculante n.º11, A Teoria da Justiça de Rawls e a Crítica Comunitarista da Excessiva Judicialização dos Direitos Fundamentais; V. Conclusão.


I – INTRODUÇÃO

As decisões do judiciário brasileiro muitas vezes geram no cidadão comum uma perplexidade, uma sensação de que a justiça é algo completamente afastado de sua realidade cotidiana, sendo de difícil compreensão o exato alcance de seus termos e principalmente entender, dentro de um senso comum, como se chegou a tal decisão. Isto ocorre por vezes ante o desconhecimento da maioria das pessoas acerca das leis e dos meandros legais, dos procedimentos e princípios que norteiam nosso direito. Noutras vezes é nítido o conteúdo político de determinadas decisões, uma vez que o judiciário, enquanto Poder, principalmente nas decisões das cortes superiores tem inevitavelmente parcela de responsabilidade política em suas decisões, especialmente quando se trata de decisões que afetam o coletivo, políticas e finanças públicas, com impactos que transcendem e muito a estreita visão de um embate entre duas partes no processo defendendo seus interesses ou direitos.  

Porém, chama realmente a atenção o fato de que muitas decisões conflitam com nossas intuições de justiça, com o senso de justiça de cada um e também da sociedade como um todo, demonstrando uma dissociação entre as razões do juiz e do jurisdicionado, muito embora eles façam parte da mesma sociedade, portanto deveriam compartilhar boa parte dos valores e do próprio senso de justiça. E não se trata absolutamente das hipóteses de simplesmente ver insatisfeita uma pretensão pessoal proposta ao judiciário, a exemplo de não ter acolhida pretensão proposta ante o judiciário, mas sim o conteúdo de decisões que afetam a todos, individualmente e coletivamente, no próprio senso de justiça.

Uma dessas recentes decisões que gerou grande polêmica e reações de parcelas da sociedade foi a edição da Súmula Vinculante n.º11, que limitou sensivelmente a aplicação de algemas em presos por parte de policiais.  E neste caso a discussão foi desde a necessidade de uma regulamentação por parte do judiciário quanto ao tema, o que gerou uma reação do próprio legislativo, que em sua visão teve usurpada as suas funções de regulação geral de temas através das leis, passando pela crítica geral de boa parte da sociedade ao argumento de que algemas somente caberiam para pobres enquanto criminosos de colarinho branco ou “amigos da corte” não poderiam ser algemados, chegando inevitavelmente a uma reação muito forte das instituições policiais por entenderem que a aplicação dos termos desta súmula, na prática, seria  inviável ante as circunstâncias que permeiam normalmente uma prisão[2]. Noutro extremo, aplaudindo a decisão tomada, advogados, considerável parcela dos juristas que se dedicam as ciências criminais, pessoas investigadas em crimes de colarinho branco e parte dos magistrados, especialmente integrantes de cortes superiores de justiça, entenderam que tal medida vai ao encontro dos direitos e garantias fundamentais, controlando o que na visão deles estava se convertendo num estado policialesco, com excesso por parte da polícia na aplicação de algemas[3].

O objetivo deste trabalho é analisar essa decisão do STF, especialmente os termos dos debates que levaram a edição desta súmula, buscando identificar a concepção de justiça adotada pelos ministros do STF que fundamentaram esta decisão, comparando-os com a Teoria de Justiça de John Rawls, além de traçar um paralelo com alguns dos principais termos desta teoria, essencialmente a questão da igualdade. 

Conforme se demonstrará desta análise, assim como boa parte das decisões judiciais brasileiras, neste caso a fundamentação conferida por cada ministro foi baseada essencialmente num intuicionismo, levando a uma conclusão que não encontra respaldo na teoria da justiça como equidade, sendo difícil mesmo compreender as concepções lançadas no debate desta súmula.

Cumpre asseverar que esta análise não objetiva levar em conta determinados argumentos de cunho político e ideológico, muitas vezes levantados em casos desta natureza, que invariavelmente concluem pela proteção das classes dominantes ou elites políticas, mas sim realizar uma análise frente ao método e termos da teoria de Rawls.

Para tanto, será feita uma descrição dos debates que levaram a edição da Súmula Vinculante n.11, para em seguida serem descritos os principais termos da teoria de Rawls, especialmente os que interessam a esta análise. Somente então será procedido o diálogo entre os argumentos do STF e as proposições Rawlsianas, sendo realizadas breves considerações acerca de algumas críticas comunitaristas sobre o tema, julgadas pertinentes, apresentando-se, finalmente, as conclusões a respeito.


II - A SÚMULA VINCULANTE N. 11: PRECEDENTES E DEBATES

Há algum tempo que o STF, lastreado em parcela da doutrina criminalista, vinha analisando causas em que o uso de algemas nos presos vinha sendo contestado. Como precedentes dos debates que levaram a edição da Súmula Vinculante n.11 foram invocados quatro casos: o Recurso em Habeas Corpus n.56465, e os Habeas Corpus n. 71195, 89429 e 91952 (BRASIL, STF, 2008).

Desses precedentes, três versavam sobre uso de algemas em réu durante sessão planária de tribunal do júri e um sobre operação da Polícia Federal[4]. Este último precedente continha pedido para que investigado preso em operação da Polícia Federal, que seria ouvido no Superior Tribunal de Justiça, não fosse conduzido algemado até aquela corte, o que, segundo os advogados do preso, somente implicaria humilhação pública, sendo tal medida acatada pelo ministro do STJ responsável pelo caso. Já os outros três precedentes tratavam de casos em que os advogados alegaram que o fato de o réu estar algemado durante sessão do tribunal do júri implicava constrangimento ilegal, portanto desnecessário, além de influenciar na decisão dos jurados[5], o que também foi acatado pelo STF.

Cabe aqui explicitar que o debate sobre o uso de algemas estava acirrado nesta época, primeiro semestre do ano 2008, fundamentalmente em razão das chamadas "mega-operações" levadas a cabo pela Polícia Federal[6], e uma parcela do judiciário, cuja voz mais marcante nas críticas era a do Ministro Gilmar Mendes, do STF, engrossada por alguns políticos, criminalistas e pela Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, acusavam a polícia de realizar operações midiáticas, ferindo direitos e garantias constitucionais.  

Tendo sido o relator do HC 91952, Ministro Marco Aurélio, apresentou então proposta de súmula vinculante sobre o uso de algemas, partindo da premissa de que a utilização de algemas é sempre excepcional, cabendo somente no caso de possibilidade real de fuga e periculosidade do agente. Aduzindo que se tratava da posição dominante na corte, o Ministro Marco Aurélio afirmou que a regra era a condução do cidadão com a cautela própria, respeitando-se sua integridade física e moral, conforme a Constituição Federal. Fundamentou tal assertiva na Constituição Federal, essencialmente na dignidade da pessoa humana (art.1º) e no respeito a integridade física e moral, dos cidadãos em geral e dos presos especificamente (art.5ºXLIX). Afirmou também que esta era a interpretação teleológica do Código de Processo Penal e também o que se denota do Código de Processo Penal Militar e da Lei de Abuso de Autoridade.

O Ministro Cezar Peluso observou que não bastaria o mero receio de fuga, mas deveria haver um fundamento, ou seja, um receio fundamentado de fuga ou a integridade física do custodiado ou de terceiros, o que englobaria a resistência a prisão. Chamou a atenção que este mesmo ministro alerta sobre o STF determinar as conseqüências da inobservância desta regra, evitando-se o arbítrio das autoridades em cumpri-la ou não.

Já o Ministro Menezes Direito fez alusão ao fato de um delegado federal ter desqualificado a decisão do STF e entendido que é normal o uso de algemas[7], no que é complementado pelo Min. Marco Aurélio de que nos últimos anos o país estava vivendo uma perda de parâmetros e abandonos de princípios caros a uma sociedade democrática . Em seguida os ministros trataram de toda sorte de responsabilidade ao agente que descumprisse tal regra.

O Ministro Carlos Brito fundamentou ainda tal excepcionalidade com a proibição constitucional de tortura, tratamento desumano ou degradante (art.5º, III). Fez ainda menção ao fato do preso ser exibido como um troféu ao público. Afirmou que o uso de algemas exacerbava o estado de privação de liberdade com conseqüências físicas e morais, entretanto fala do “prudente arbítrio” que os policiais deveriam ter para saber se a situação exigiria ou não algemas, sempre dentro de uma excepcionalidade. O Ministro Carlos Brito falou em prudente discrição, e ainda complementou asseverando que o juiz, fora dos casos de prisão em flagrante, deveria sempre fundamentar o uso das algemas.

O Ministro Cezar Peluso afirmou que qualquer policial em início de carreira saberia em que situação deveria usar as algemas, tendo ele, na condição de juiz de direito, nunca se deparado com caso em que o policial não soubesse, ante uma situação concreta, quando utilizar ou não um par de algemas. O Ministro Eros Grau, diante disso, observou que não se trata de ato discricionário, mas de ato vinculado, no sentido de que desejava ver excluída qualquer subjetividade do policial no caso concreto.

Diante da proposta de redação da súmula, o MinistroCezar Peluso falou do perigo a integridade física própria ou alheia, explicando que esse perigo pode resultar de circunstâncias objetivas ou subjetivas, exemplificando que no caso de crime violento haveria sempre a presunção de risco.

O Ministro Marco Aurélio sugeriu que se excluísse a possibilidade de se algemar o preso para preservar sua integridade física, pois isto representaria um pretexto para as autoridades policiais algemarem os presos de forma genérica . Rebatendo tal argumento o Minisitro Cezar Peluso afirmou que qualquer que fosse a redação dada a súmula, se os policiais não quisessem cumpri-la não seria a redação que os iria impedir, ao que retrucou o Ministro Marco Aurélio que não se poderia raciocinar com a exceção.

Partiram então os Ministros para a discussão da periculosidade do local, entendendo que ela estava incluída implicitamente, além de tratarem do aspecto temporal da fundamentação, que no caso de ordens judiciais se daria sempre previamente, ao contrário de prisões sem ordem judicial, como no flagrante delito, hipótese em que o policial fundamentaria posteriormente o uso das algemas.

O Procurador-Geral da República, Antônio Fernando de Souza, fez observações diferenciando casos de prática de atos processuais, como sessões do Tribunal do Júri, onde seria sempre possível tomar antecipadamente todas as providências para garantir a segurança do local e de todos que participarão do ato, de situações de prisões efetivadas por policiais no dia-a-dia, o que geraria uma situação sempre potencialmente conflituosa e perigosa. Alertou o Procurador-Geral sobre a observação dessa regra em face desses casos concretos de prisão, sob pena de se colocar os policiais numa situação de presunção de violação da súmula. O Ministro Cezar Peluso, concordando com essas observações, admitiu que o ato de prender e conduzir um preso é sempre perigoso, e portanto a interpretação dos casos concretos deveria ser sempre em prol dos agentes do Estado, salvo flagrante violação do dispositivo.

Diante destas questões o Ministro Gilmar Mendes observou que a questão das algemas era somente um dos aspectos das violações de direitos e que na verdade o que se estava discutindo era a aposição das algemas para exposição pública, no sentido de que prender estava significando algemar e colocar alguém na televisão.

Assim, a versão final da Súmula Vinculante n.º11 acabou ficando nos termos abaixo:

Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

É possível notar, de plano, que os debates foram extremamente estéreis, pobres em argumentos e justificativas, limitando-se a enunciação genérica de postulados constitucionais. Isso talvez revele que tal tema não necessitaria ter sido tratado em um nível tão elevado como o de uma Corte Suprema de um país, quanto mais ter sido objeto de súmula vinculante, que significa submeter todo o judiciário e as autoridades do executivo a um regramento sobre o tema.

Por outro lado, os principais argumentos dos ministros por vezes são colidentes, havendo mesmo confusão sobre questões como a subjetividade, arbitrariedade e discricionariedade na aplicação de algemas, assim como sobre uma presunção de periculosidade de qualquer prisão e até mesmo do local influenciando na sua aplicação, o que tenderia, na verdade, a se aplicar sempre as algemas.

Tudo isso revela, conforme se demonstrará, uma concepção de justiça equivocada, baseada em intuicionismo, distante de se visualizar, inclusive, como se formou o conceito de justiça neste caso. 


III - A TEORIA DA JUSTIÇA DE RAWLS

Em sua Teoria da Justiça John Rawls oferece uma visão alternativa ao utilitarismo e ao intuicionismo. Ele elabora uma teoria fundada na igualdade e na qual a noção de distribuição é essencial, tendo um forte viés contratualista, que não funda a sociedade, mas lhe fornece uma conjuntura através de escolha de princípios. Rawls não tem a pretensão de oferecer respostas a situações concretas, mas sim de demonstrar um meio, um procedimento de se chegar a resultados equitativos ou justos. Nesse sentido sua teoria é argumentativa e não tem aplicação direta, mas permite a discussão de questões com base nela. Sua importância se revela pelo grande número de comentadores, críticos e seguidores que escrevem a seu respeito. 

Parte Rawls de um primado da justiça, considerando que as instituições tem que ser justas, afirmando que a justiça é a primeira virtude das instituições sociais (RAWLS, 2008, p.04). A justiça preconizada por Rawls é aquela em que os princípios de justiça regerão suas estruturas básicas. Assim, ele elabora uma teoria que é uma alternativa ao utilitarismo, concepção prevalente até a edição de sua obra, além de conter crítica as doutrinas intuicionistas.

No intuicionismo se admite a possibilidade de vários princípios em conflito uns com os outros, e neste caso se utiliza da intuição para aplicar o princípio que nos parece mais adequado, ante a inexistência de regras objetivas de prioridade entre os princípios, o que justamente consiste a crítica de Rawls (RAWLS, 2008, p.41). Para ele o intuicionismo tem validade no equilíbrio reflexivo, no exercício de adequação ou conformação entre princípios e intuições pessoais (RAWLS, 2008, p.25 e 58-60), levando a uma coincidência desses princípios com nossas intuições, adequando os princípios as nossas intuições ou estas aos princípios.

Já no utilitarismo se considera um ato como correto quando maximiza a felicidade geral, possuindo dessa forma um método para organizar diferentes princípios ou alternativas ante um caso concreto, que é a felicidade geral ou um saldo líquido de satisfação calculado na satisfação de todos os indivíduos (RAWLS, 2008, p.27). A correção moral do ato está em seu resultado, no atingimento desse máximo de felicidade. São considerados os interesses de todos os indivíduos, não prejulgando seus interesses ou preferências, sejam elas quais forem, considerando, em princípio, todos em pé de igualdade em seus interesses e preferências, calculando o custo e benefício de cada ato. Assim, o utilitarismo aceita sacrifícios em prol dessa relação custo X benefício e da maximização da felicidade geral. Rawls critica tal postura, pois acredita que a correção moral do ato esta em seu conteúdo (postura deontológica) e não são admissíveis certos sacrifícios coletivos, como o sacrifício de certas parcelas da sociedade em prol de outra parcela, sendo que cada indivíduo deve ser respeitado como um ser autônomo e distinto dos demais (independência e indissociabilidade entre as pessoas), o que torna ilegítimo o sacrifício de alguns nos termos utilitaristas (GARGARELLA, 2008, p.6-8). Além disso, para Rawls o bem estar humano não deveria ter atenção normativa, defendendo uma medida objetiva (bens primários) contra a postura de satisfação de cada um segundo seus desejos proposta pelo utilitarismo. Finalmente Rawls critica a possibilidade de se considerar determinados gostos, chamados por ele de ofensivos, os quais mesmo que numa perspectiva igualitária não poderiam ser aceitos, a exemplo de se defender o racismo. A aceitação de preferências externas pelo utilitarismo também é criticada, pois deveriam ser aceitas somente as preferências pessoais, relativas ao bem que reivindico. Finalmente Rawls critica a impossibilidade de se aceitar o utilitarismo dentro de uma postura contratual como a que ele propõe, pois como pessoas livres e iguais dificilmente aceitaríamos sacrifícios a direitos fundamentais como os permitidos pelo utilitarismo (GARGARELLA, 2008, p.8-14).

A visão contratual de Rawls não diz respeito a um acordo real. Para ele o contrato original não tem a finalidade de estabelecer o governo ou fundar a sociedade, mas sim estabelecer princípios de justiça para a estrutura básica da sociedade (RAWLS, 2008, p.13). Neste acordo hipotético a justificativa é substituída pela escolha na qual as pessoas são livres, racionais e estão em situação de igualdade. Assim, há uma igualdade moral entre as pessoas, não uma igualdade física, ou seja, o destino de cada um tem a mesma importância. A escolha, nessas circunstâncias, justifica a teoria da justiça.

No contrato hipotético são estabelecidos princípios de justiça que organizam a sociedade, a sua estrutura básica, o modo como são organizadas suas instituições sociais mais importantes (constituição política e disposições econômicas e sociais), distribuição de direitos e deveres e divisão de vantagens da cooperação social. Esses princípios são aplicados a sociedades bem organizadas (RAWLS, 2008, p.10), onde vigoram as circunstâncias de justiça, em que as pessoas sabem e aceitam os mesmos princípios aceitos pelos demais membros desta sociedade, e onde as instituições aplicam os princípios de justiça sabendo que o fazem. Nesta sociedade há um equilíbrio, não ocorrendo extrema escassez ou abundancia de bens, havendo igualdade e vulnerabilidades também.

A escolha dos princípios de justiça, em condições imparciais, leva a justiça como equidade. Esses princípios de justiça imparciais resultariam de escolhas feitas por pessoas livres, em posição de igualdade, interessadas em si mesmas e racionais. Essas condições surgem então, no que Rawls denomina de "posição original'".

Na “posição original” se determinará o tipo de princípios de justiça escolhidos, assim, os indivíduos devem estar sob um "véu de ignorância", que lhes impede de conhecer sua classe, posição social e as capacidades naturais que lhes foram dotadas, assim como as concepções de bem e suas propensões psicológicas, o que faz com que a análise das alternativas dos princípios se dê apenas com ponderações gerais (RAWLS, 2008, p.166). Este "véu da ignorância" não lhes retira o reconhecimento de certas proposições, tais como conhecimentos básicos da teoria econômica, base da organização social e leis da psicologia humana (RAWLS, 2008, p.167). Deste modo, não há como orientar a decisão em favor próprio. Sobre as motivações próprias, as pessoas precisariam estar motivadas a obter certos tipos de bens, chamados de primários, assim considerados os básicos e indispensáveis para satisfazer o plano de vida, os quais são oferecidos pelas instituições sociais, como direitos e oportunidades, e pela natureza, como talento e saúde (GARGARELLA, 2008, p.23).

Quanto ao critério de racionalidade dos sujeitos na “posição original”, Rawls traça a regra maximin, onde diante de várias alternativas possíveis na escolha deverá ser escolhida a alternativa cujo pior resultado seja melhor que o pior resultado das outras. Isto porque na posição original e sob o “véu da ignorância” ninguém pretende almejar benefícios maiores que o mínimo além de não saberem as probabilidades a seu alcance (GARGARELLA, p.23-24).

Comentando este tema, Jonathan Wolff apresenta exemplo em que em jogo de pôquer um dos jogadores, ao distribuir as cartas, antes de ver suas cartas observa um ás caído e propõe anular a jogada. O outro jogador discorda, uma vez que estava com uma mão privilegiada. Não chegam a acordo a respeito. Poderiam, então, fazer um acordo hipotético, analisando o fato mentalmente como se eles tivessem feito um acordo que previsse tal fato antes de iniciar o jogo. Neste caso os jogadores estariam abstraídos das circunstâncias concretas que ocorreram, ou seja, pressuporiam certa ignorância, não sabendo o que o jogo lhes proporcionará, o que afastaria a influência de interesses particulares pelo prévio conhecimento das cartas que receberiam (WOLFF, 2004, p.220-224). É possível desdobrar o raciocínio deste exemplo sobre outros pontos importantes da teoria de Rawls, como a aplicação da regra maximin na escolha prévia dos princípios, ou ainda alguns conhecimentos básicos exigidos para a escolha. Conclui ainda este autor que a proposta de Rawls esta calcada fundamentalmente em três pontos: as circunstâncias em que o acordo hipotético irá se realizar, os princípios que seriam escolhidos nessas circunstâncias, e a comprovação de que esses são os princípios corretos em estados democráticos.

Dentro desses critérios apontados na “posição original”, sob o “véu da ignorância”, Rawls afirma que os sujeitos escolheriam dois princípios básicos de justiça. O primeiro declararia que cada pessoa deve ter um direito igual de liberdades básicas compatível com as mesmas liberdades básicas para as demais pessoas. Trata-se do princípio da liberdade igual, que trata das liberdades civis e políticas próprias das democracias modernas. Já o segundo princípio estabeleceria que as desigualdades sociais e econômicas somente são válidas se estiverem vinculadas a cargos e posições acessíveis a todos e também que se possa razoavelmente esperar que sejam estabelecidas em benefícios de todos, o que pode ser desdobrado no princípio da igualdade de oportunidades e no princípio da diferença. E por este princípio da diferença se admite a existência de diferenças na sociedade, mas somente nessas condições (RAWLS, 2008, p.73). Esquematicamente:

“Primeiro: cada pessoa deve ter um direito igual ao sistema mais extenso de iguais liberdades fundamentais que seja compatível com um sistema similar de liberdade para as outras pessoas.

Segundo: as desigualdades sociais e econômicas devem estar dispostas de tal modo que tanto (a) se possa razoavelmente esperar que se estabeleçam em benefício de todos como(b)estejam vinculadas a cargos e posições acessíveis a todos.”

Rawls justifica a escolha desses princípios no terceiro capítulo de sua obra. Segundo ele, em síntese, o princípio da liberdade confere proteção aqueles que estão estabelecendo os princípios de justiça, pois sejam quais forem as concepções de bens que for adotada há o natural interesse de que as instituições básicas não os prejudiquem ou discriminem (RAWLS, 2008, p.182 e segs.). O mesmo pode ser dito quanto a igualdade que ele preconiza. Quanto ao princípio da diferença, para Rawls a escolha racional seria utilizar o princípio maximin, isto porque num contrato hipotético a pessoa esta sujeita a sua publicidade a todas as partes interessadas, além de ser peremptório no sentido de ter de ser cumprido mesmo que prejudique a parte, logo, o princípio maximin, em que se analisa os piores resultados possíveis dentre as escolhas e se escolhe aquele melhor entre os piores, é a escolha mais racional, com o menor risco (WOLFF, 2004, 231-242).

Cabe destacar que o princípio da diferença, estabelecida a concepção de bem, regula a distribuição de recursos na sociedade. Este princípio não se considera satisfeito com a igualdade de oportunidades, pois os talentos e capacidades, o mérito, não é, para Rawls, um critério justo de distribuição de recursos. Em Rawls somente há justiça se as pessoas foram beneficiadas ou prejudicas por suas escolha, e não por circunstâncias alheias a estas. Assim, uma sociedade justa deve tender a igualar as pessoas em suas circunstâncias. A loteria natural não deve influir no destino das pessoas, cabendo a uma sociedade justa reduzir ao máximo tal situação (RAWLS, 2008, p. 120-130). Essas maiores vantagens naturais somente se justificam se melhorarem as expectativas dos menos favorecidos.

Rawls estabelece que o princípio das liberdades tem primazia sobre o da igualdade, que tem primazia, por sua vez, sobre o princípio da diferença (RAWLS, 2008, p.74). A liberdade não pode ser limitada em favor de se alcançar maiores vantagens sociais e econômicas em sociedades que alcançaram um nível mínimo de desenvolvimento econômico, mas somente em caso de conflito com outras liberdades. Assim Rawls reconhece que não existem liberdades absolutas, mas todas estão dentro de um mesmo sistema, que é único (RAWLS, 2008, p.75).

Finalmente Rawls propõe o que ele chama de sequência de quatro estágios, como sistema que simplifique a aplicação dos princípios de justiça. Nesse sistema, após a escolha dos princípios de justiça as partes formam uma convenção constituinte, já com um conhecimento genérico acerca de fatos da sociedade, ou seja, um pouco maior do que aquele da “posição original”, uma vez que o “véu da ignorância” vai sendo levantado. Essa constituição, que deve atender aos princípios de justiça, orientará a produção legislativa eficaz e justa, que deve atender não somente os princípios de justiça, mas também a constituição, levantando-se mais ainda o “véu da ignorância”. O último estágio seria o da aplicação das normas em casos concretos por juízes e administradores, além dos cidadãos em geral, estágio em que não há mais limites ao conhecimento, não havendo mais o “véu da ignorância”. Rawls ainda coloca que em cada estágio se trabalha com tipos diferentes de questões sociais, sendo a liberdade o padrão da convenção constituinte, essencialmente as liberdades fundamentais individuais e o processo político como um procedimento justo, enquanto que no estágio da legislatura entraria o segundo princípio, maximizando as expectativas dos menos favorecidos e garantindo a igualdade de oportunidades (RAWLS, 2008, p.239-244). Distinguem-se, segundo Rawls, entre os princípios fundamentais da teoria social, os fatos genéricos acerca da sociedade e os fatos específicos acerca dos indivíduos, nesta ordem.

Esta apertada síntese da estrutura básica da Teoria da Justiça de Rawls não visa esgotar todos os seus termos e conceitos, por demais complexos, muito menos interpretá-la, tarefa que filósofos e pensadores ainda realizarão por muito tempo. Para o objeto deste trabalho, dentro de uma necessária sequência lógica de exposição das idéias e argumentos, bastam os conceitos expostos para balizar a análise pretendida.

É interessante destacar que a toda a proposta de Rawls de uma justiça como equidade está calcada na idéia de igualdade. A igualdade inspira seu método hipotético de escolha dos princípios de justiça, pois é a base da “posição original”, conferindo o caráter justo dos princípios escolhidos. Os princípios escolhidos dentro desta concepção estão, da mesma forma, nela baseados, pois as liberdades enunciadas pelo primeiro princípio são incondicionalmente distribuídas de forma igualitária, não se podendo limitá-las nem mesmo por maiores vantagens sociais e econômicas, mas tão somente por conflitos entre liberdades. A desigualdade, no segundo princípio e seus desdobramentos, somente se admite se gerar uma vantagem para todos, o que levaria, segundo Rawls, a uma diminuição da desigualdade ou tendência a igualdade. Mesmo os atributos da loteria natural são alvo do princípio da diferença, representando, em certos aspectos, como um bem comum, no sentido de partilha de benefícios econômicos e sociais maiores (RAWLS, 2008, p.121).

Ao longo do desenvolvimento de sua tese Rawls toca constantemente no tema da igualdade, mesmo admitindo a desigualdade, conferindo resposta e critérios para se aceitar as desigualdades, sempre com o intuito de se alcançar a igualdade.

A idéia de igualdade, portanto, é um dos conceitos fundamentais que inevitavelmente conduzirá e qualquer diálogo dos termos da teoria de Rawls e aplicações práticas da mesma.


Autor

  • Disney Rosseti

    Disney Rosseti

    Mestrando em Direito e Política Públicas pelo UniCEUB, foi Diretor da Academia Nacional de Polícia e Superintende da Polícia Federal no Distrito Federal. É professor de Inteligência Policial na Escola Superior de Polícia da Academia Nacional de Polícia. Delegado de Polícia Federal

    Textos publicados pelo autor

    Fale com o autor


Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

ROSSETI, Disney. A Súmula Vinculante nº 11 do STF: uma visão à luz da teoria da justiça de Rawls. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3398, 20 out. 2012. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/22836. Acesso em: 14 out. 2019.

Comentários

0