Resumo: Examina-se a evolução das teorias de responsabilidade extracontratual do Estado e sua adoção pelo Ordenamento Jurídico pátrio.
Palavras-chave: Estado; responsabilidade extracontratual; teorias; evolução histórica; Direito brasileiro
Sumário:1. Introdução – 2. Noções Gerais – 3. Evolução Histórica – 3.1. Teoria da Irresponsabilidade – 3.2. Teoria Civilista – 3.3. Teorias Publicistas – 3.3.1. Teoria da culpa administrativa ou culpa do serviço – 3.3.2. Teoria do risco (administrativo e integral) – 4. Opção adotada no Direito brasileiro – 4.1. Responsabilidade Objetiva – 4.2. Responsabilidade subjetiva – 5. Conclusão
1Introdução
As teorias acerca da responsabilidade estatal por danos causados a terceiros acompanharam aprópria evolução histórica dos modelos de Estado, do totalitário ao liberal.
Na presente discussão, as teorias são contextualizadas em cada momento histórico até a sua concepção mais atual, destacando-se, ao final, a opção adotada pelo Direito pátrio.
2Noções Gerais
A responsabilidade civil, genericamente considerada, tem sua origem no Direito Civil e, no âmbito do direito privado, consiste na obrigação de reparar um dano patrimonial decorrente de um fato lesivo voluntário. Em regra é caracterizada pela presença do fato lesivo decorrente de dolo ou culpa do agente, da ocorrência de um dano patrimonial e/ou moral e do nexo de causalidade entre o dano e a ação ou omissão do agente.
A utilização do termo Responsabilidade “do Estado” faz referência às três funções em que se subdivide o poder estatal: administrativa, legislativa e jurisdicional. Embora a maioria dos comportamentos dos quais resultam a responsabilização decorram da função administrativa, excepcionalmente se verificam hipóteses em que o desempenho das outras duas funções também enseja reparação.
De logo deve ser destacada a impropriedade do uso da expressão “Responsabilidade da Administração Pública”, pois esta sequer possui personalidade jurídica, não sendo titular de direitos e obrigações. Como a responsabilização civil exige capacidade, afigura-se mais adequado afirmar-se que a responsabilidade é do Estado.
Registre-se ainda que a responsabilização à atribuída tanto às pessoas jurídicas de direito público como às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, isso por força de comando constitucional[1].
Assim, na seara do Direito Público, tem-se que a responsabilidade civil do Estado consubstancia-se na obrigação que este tem de indenizar os danos patrimoniais e/ou morais que seus agentes, atuando na qualidade de agentes públicos, causem a particulares. Por se tratar de responsabilização de ordem civil, a reparação é sempre pecuniária.
Por último, não se deve confundir a responsabilidade civil com as responsabilidades administrativa e penal, pois estas três esferas são independentes entre si e as sanções delas decorrentes podem ser aplicadas separadas ou cumulativamente conforme as circunstâncias de cada caso. A penal resulta da prática de crimes ou contravenções tipificados em lei e a administrativa decorre de infração, pelos agentes públicos, das leis e regulamentos que regem seus atos e condutas.
3Evolução Histórica
Uma das bases do moderno Direito Constitucional é a sujeição de todas as pessoas à ordem jurídica, sejam elas públicas ou privadas, de maneira que a lesão a um bem jurídico de terceiro implica na obrigação do agente causador à reparação do respectivo dano.
Contudo, a responsabilidade do Estado é norteada por princípios próprios, adequados à singularidade de sua situação jurídica. O desempenho das funções estatais conduz, em regra, à produção de danos de maior amplitude do que os causados por particulares, e as condições em que ocorrem também são distintas das destes últimos.
Por conta disso é que as teorias acerca da responsabilidade do Poder Público por danos causados a terceiros evoluíram junto com a própria noção de Estado. Na verdade, a possibilidade de responsabilização estatal somente veio a tomar corpo com o surgimento do Estado de Direito, pois a partir de então é que se passou a admitir a submissão do Poder Público ao Direito. No dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 990), “se não há sujeitos fora do Direito, não há sujeitos irresponsáveis; se o Estado é um sujeito de direitos, o Estado é responsável”.
Assim, evolução se deu desde a teoria que negava inteiramente a responsabilidade do Estado por seus comportamentos até aquela que defende a inteira responsabilização, em qualquer hipótese, restando abraçadas pela maioria da doutrina as teorias que não assumem posições tão extremadas como as duas referidas, todas abordadas nos subitens seguintes.
3.1Teoria da Irresponsabilidade
A teoria da não-responsabilização do Estado pelos atos praticados por seus agentes que fossem lesivos aos particulares assumiu notoriedade na época dos regimes absolutistas. Fundava-se na idéia de que não era possível ao Estado, personificado na figura do rei, lesar seus súditos.
De fato, no Estado absolutista o rei não cometia erros, tese consubstanciada no axioma “the king can do no wrong”, conforme ponderavam os ingleses, ou “leroi ne peut mal faire”, para os franceses.
Assim, os atos praticados pelos agentes públicos, na qualidade de atos do rei, não poderiam ser considerados lesivos aos súditos. Qualquer tentativa de responsabilização do Estado nesta situação significaria colocá-lo no mesmo nível em que se encontrava o súdito, o que consistiria em um desrespeito à sua soberania.
Obviamente que esta doutrina possui valor apenas histórico, havendo sido abandonada pelos Estados Unidos e pela Inglaterra na primeira metade do século XX. As razões de sua decaída são muito bem explicitadas por José dos Santos Carvalho Filho (2009, p. 522):
Essa teoria não prevaleceu por muito tempo em vários países. A noção de que o Estado era o ente todo-poderoso, confundida com a velha teoria da intangibilidade do soberano e que o tornava insuscetível de causar danos e ser responsável, foi substituída pelo Estado de Direito, segundo a qual deveriam ser a ele atribuídos os direitos e deveres comuns às pessoas jurídicas..
3.2Teoria Civilista
A chamada teoria da culpa civil ou da responsabilidade subjetiva do Estado foi influenciada pelo individualismo característico do liberalismo, que pretendeu equiparar o Estado ao indivíduo, sendo, portanto, obrigado a indenizar os danos causados aos particulares nas mesmas hipóteses em que tal obrigação existe para os indivíduos.
Desta feita, fundava-se esta teoria na idéia de que, como o Estado atua por meio de seus agentes, somente existiria a obrigação de indenizar quando estes tivessem agido com culpa ou dolo, cabendo ao particular o ônus de demonstrar a existência desses elementos subjetivos.
A teoria da culpa civil ganhou espaço com o fim do absolutismo e serviu inclusive como inspiração ao art. 15 do Código Civil de 1916[2], o qual consagrou a teoria da responsabilidade subjetiva do Estado. Perdeu espaço com a difusão da idéia de predomínio das normas de Direito Público sobre as regras de Direito Privado na regência das relações entre Poder Público e administrados. Hely Lopes Meirelles (2003, p.618) acrescenta:
Realmente, não se pode equiparar o Estado, com seu poder e privilégios administrativos, ao particular, despido de autoridade e de prerrogativas públicas. Tornaram-se, por isso, inaplicáveis em sua pureza os princípios subjetivos da culpa civil para a responsabilização da Administração pelos danos causados aos administrados. Princípios de Direito Público é que devem nortear a fixação dessa responsabilidade.
3.3Teorias Publicistas
A elaboração das teorias de responsabilidade do Estado fundadas nos princípios de direito público teve início com o jurisprudência francesa (Tribunal de Conflitos, e como marco relevante o famoso aresto Blanco[3], proferido em 1873.
Celso Antonio Bandeira de Mello (2009, p. 992) se reporta ao referido julgado, ponderando que “ainda que nele se fixasse que a responsabilidade do Estado ‘não é geral nem absoluta’ e que se regula por regras especiais, desempenhou a importante função de reconhecê-la como um princípio aplicável mesmo à falta de lei”.
A partir de então começaram a surgir as teorias publicistas da responsabilidade do Estado, tratadas nos subitens que seguem: teoria da culpa administrativa ou culpa do serviço, teoria do risco administrativo e teoria do risco integral.
3.3.1Teoria da culpa administrativa ou culpa do serviço
A teoria da culpa administrativa representou o primeiro estágio da transição entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a responsabilidade objetiva atualmente adotada pela maioria dos países ocidentais.
Segundo esta teoria, o dever do Estado de indenizar o dano sofrido pelo particular somente existe caso seja comprovada a falta do serviço. Estabeleceu-se, portanto, uma distinção entre a culpa individual do funcionário, pela qual responde pessoalmente, e a culpa anônima do serviço público, onde o agente sequer é identificável. Assim, não se trata de perquirir da culpa subjetiva do agente, mas da ocorrência de falta na prestação do serviço, falta esta objetivamente considerada, gerando a responsabilidade do Estado.
A culpa administrativa pode decorrer de uma das três formas possíveis de falta do serviço: inexistência do serviço (omissão), mau funcionamento do serviço ou retardamento do serviço. Cabe sempre ao particular prejudicado pela falta comprovar sua ocorrência para fazer jus à indenização.
3.3.2Teoria do risco (administrativo e integral)
Sem relegar a aplicação da teoria da culpa administrativa, a jurisprudência francesa passou a admitir em algumas hipóteses a chamada teoria do risco, fazendo surgir os conceitos que regulam as hipóteses de responsabilidade objetiva do Estado. Maria Sylvia Zanella di Pietro (2007, p. 621) assim disserta sobre o assunto:
Essa doutrina baseia-se no princípio da igualdade de ônus e encargos sociais: assim como os benefícios decorrentes da atuação estatal repartem-se por todos, também os prejuízos sofridos por alguns membros da sociedade devem ser repartidos. Quando uma pessoa sofre um ônus maior do que o suportado pelas demais, rompe-se o equilíbrio que necessariamente deve haver entre os encargos sociais; para restabelecer esse equilíbrio, o Estado deve indenizar o prejudicado, utilizando recursos do erário público.
Pela teoria do risco ou da responsabilidade objetiva surge a obrigação econômica de reparar o dano sofrido injustamente pelo particular, independentemente da ocorrência de falta de serviço e muito menos de culpa do agente, pois prescinde da apreciação de elementos subjetivos (culpa ou dolo). Basta que exista o dano e o nexo de causalidade entre este e o fato do serviço.
Segundo alguns doutrinadores[4], a teoria do risco compreende duas modalidades: risco administrativo e risco integral. A primeira admite as causas excludentes de responsabilidade, enquanto a segunda não o faz.
Na verdade, além da maior parte da doutrina não fazer a referida distinção, a teoria do risco integral nunca foi adotada em nosso ordenamento jurídico.
4Opção adotada no Direito brasileiro
Também no Brasil as teorias acerca da responsabilidade do Estado por danos causados a terceiros evoluíram com o passar dos anos. A teoria da irresponsabilidade nunca foi adotada, conforme já mencionado, e por várias décadas imperou de forma quase absoluta a teoria da culpa civil, que aplicava à hipótese as mesmas regras existentes para o Direito Civil.
Embora seja reconhecido um importante avanço da percepção da matéria a partir da Constituição de 1946, o passo mais significativo desta evolução deu-se exatamente com o advento da Constituição Federal de 1988, que tratou da questão de forma mais abrangente e inédita. Posteriormente, a visão sobre o tema foi ainda ampliada pelo Supremo Tribunal Federal, o que levou à moderna concepção do instituto.
4.1Responsabilidade objetiva
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu, em seu art. 37, §6º, a seguinte regra:
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Perceba-se que o dispositivo compreende duas regras de responsabilização pelos danos causados a terceiros: a da responsabilidade objetiva do Estado e a da responsabilidade subjetiva do agente público.
Antes de uma análise detalhada do dispositivo é importante observar a importância de sua abrangência. É aplicável a todas as pessoas jurídicas de direito público e às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, sejam estas empresas públicas, sociedades de economia mista ou pessoas privadas. Somente são excluídas as empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas, pois estas respondem pelas regras de Direito Civil.
Certamente o ponto mais relevante do dispositivo, no que concerne ao objetivo do presente estudo, é o fato de que ele não estabelece a responsabilidade objetiva para todas as condutas da Administração. Na verdade, o dispositivo só alcança à hipóteses de danos causados pela ação dos agentes públicos. As condutas omissivas não foram amparadas pela regra constitucional, sendo visualizadas sob uma outra concepção, tratada mais à frente.
Depreende-se, portanto, que a regra geral para a responsabilização do Estado por condutas comissivas praticadas por seus agentes é a teoria do risco administrativo ou da responsabilidade objetiva, que admite excludentes.
Com efeito, sendo necessária somente a comprovação do dano e do nexo de causalidade entre este e a conduta ativa do Poder Público, a responsabilidade somente restaria afastada na hipótese de culpa exclusiva do particular, cujo ônus probante é exclusivo do Estado, ou ainda em uma situação de força maior[5].
Nestes casos de excludentes, a maioria dos doutrinadores entende que inexiste o nexo causal. É bem verdade que há uma dificuldade de observar com clareza esse entendimento quando se trata de caso de culpa concorrente entre o Estado e o particular, mas mesmo nessa situação há quem afirme[6]que reside na no nexo causal a explicação para a redução do dever de indenizar.
Já a responsabilidade do agente público causador do dano está sujeita às disposições aplicáveis no âmbito do Direito Civil, ou seja, somente poderá ser este responsabilizado se houver atuado com dolo ou culpa (negligência, imprudência ou imperícia).
4.2Responsabilidade subjetiva
É um grande equívoco imaginar que a responsabilização do Estado, em qualquer situação, é sempre objetiva. Conforme já afirmado, o art. 37, §6º da Constituição Federal de 1988 restringiu essa modalidade apenas para o caso de condutas comissivas de seus agentes.
De fato, a responsabilidade por danos causados por atos de terceiros ou fenômenos da natureza é do tipo subjetiva, não estando contemplada na teoria do risco administrativo, consagrada no comando constitucional. Nesses casos, há necessidade de comprovação de omissão culposa – imprudência, imperícia ou negligência – do Poder Público, para que se caracterize a obrigação estatal de indenizar.
Desta feita, cabe ao particular que sofreu o dano decorrente de ato de terceiro ou de evento da natureza provar que a atuação normal da Administração teria sido suficiente para evitar o dano por ele sofrido. Trata-se da incidência da teoria da culpa administrativa.
Registre-se que não há necessidade de apontar a culpa de forma individualizada, direcionada a um agente público determinado. Por esta razão é que este teoria é também conhecida como “culpa anônima”. Assim, para ensejar a responsabilização, o prejudicado deverá provar a falta do serviço – inexistência, retardamento ou mau funcionamento – e o nexo de causal entre esta e o dano sofrido.
Esta tem sido a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal, perfilhando a doutrina, entre outros, do ilustre Celso Antônio Bandeira de Mello. Com efeito, do voto vencedor do Min. Sepúlveda Pertence, no julgamento do RE 237.536 assim reporta:
Parece dominante na doutrina brasileira contemporânea a postura segundo a qual somente conforme os cânones da teoria subjetiva, derivada da culpa, será admissível imputar ao Estado a responsabilidade pelos danos possibilitados por sua omissão.
Mais à frente, em uma decisão unânime, o STF solidificou seu entendimento sobre a questão, firmando a distinção entre responsabilidade objetiva do Estado decorrente da ação de seus agentes (objetiva) e a verificada nas situações de danos causados pela omissão do Poder Público, conforme se destaca no trecho do acórdão abaixo transcrito (RE 179.147, Rel. Min. Carlos Velloso):
I – A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, ocorre diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ação administrativa; c) e desde que haja nexo causal entre o dano e a ação administrativa. II – Essa responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, admite pesquisa em torno da culpa da vítima, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade da pessoa jurídica de direito público ou da pessoa jurídica de direito privado prestadora do serviço público. III – Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, numa de suas três vertentes, negligência, imperícia ou imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a faute de service dos franceses. (grifos nossos)
Os exemplos de responsabilização subjetiva do Estado decorrente de sua omissão são diversos, tal como um assalto a um particular que tenha buscado refúgio próximo a um posto policial e os policiais nada tenham feito para impedir o assalto ocorrido às suas vistas; outra hipótese seria um deslizamento de terra decorrente de chuva, se antes disso já era previsível e evidente o risco de construir habitação na encosta e o Estado não tenha agido no sentido de remover as pessoas do local.
Atente-se que nas situações em que a responsabilidade é subjetiva por omissão do Poder Público, tanto a força maior como o caso fortuito caracterizam excludentes da obrigação de indenizar. Isso porque só se admite responsabilização por falta do serviço quando a falha na sua prestação era evitável. Se uma circunstância imprevisível, inevitável, invencível ou irresistível ocasionou a falha, não há que se cogitar de responsabilização do Estado.
5Conclusão
Por todo o exposto, buscamos contextualizar no tempo cada uma das teorias acerca da responsabilização do Estado por danos causados a terceiros, com destaque especial ao tratamento dispensado pela Constituição Federal de 1988 e pelo ordenamento pátrio.
Sem a pretensão de esgotar o tema, este sintético exame procurou elencar e comentar cada uma das teorias, no escopo de tão somente fomentar o debate acadêmico sobre esta relevante matéria pelos estudiosos do Direito, de forma a manter sua constante evolução.
Notas
[1] Art. 37, §6º da CF.
[2] Lei nº 3.071/1916 (Código Civil): “Art. 15. As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano.”
[3]Apud Maria Sylvia Zanella di Pietro, 2007, p. 598: “a menina Agnes Blanco, ao atravessar uma rua da cidade de Bordeaux, foi colhida por uma vagonete da Cia. Nacional de Manufatura do Fumo; seu pai promoveu ação civil de indenização, com base no princípio de que o Estado é civilmente responsável pelos prejuízos causados a terceiros, em decorrência de ação danosa de seus agentes. Suscitado conflito de atribuições entre a jurisdição comum e o contencioso administrativo, o Tribunal de Conflitos decidiu que a controvérsia deveria ser solucionada pelo tribunal administrativo, porque se tratava de apreciar a responsabilidade decorrente de funcionamento do serviço público. Entendeu-se que a responsabilidade do Estado não pode reger-se pelos princípios do Código Civil, porque se sujeita a regras especiais que variam conforme as necessidades do serviço e a imposição de conciliar os direitos do Estado com os direitos privados.
[4] Dentre os quais se destaca Hely Lopes Meirelles.
[5]A força maior consiste em um evento externo, estranho a qualquer atuação do Estado, e sempre imprevisível e irresistível ou inevitável. Perceba-se que não se considera como excludente da responsabilidade objetiva o caso fortuito, pois este decorre de um evento interno, de uma efetiva atuação da administração.
[6] Como o faz Celso Antônio Bandeira de Mello.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Direito Administrativo. 21ª edição, Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª edição, São Paulo: Atlas, 2007.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27ª edição, São Paulo, Malheiros, 2003.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26ª edição, São Paulo: Malheiros, 2009.
