Resumo: Serve o presente trabalho para perquirir acerca da possibilidade de aplicação da sanção de caducidade em decorrência do não pagamento de TFF, entendida a penalidade, nos termos da Lei nº 9.472/1997 (LGT), como a extinção da outorga para a prestação do serviço de telecomunicações de interesse restrito, às pessoas jurídicas de direito público e órgãos públicos que necessitam do instrumento para finalidade de apoiar serviços de utilidade pública de interesse social evidente, dos quais não é possível à sociedade abrir mão, como sói ocorrer, a título de exemplo, com saúde e educação.
Palavras-chave: Caducidade; Órgãos públicos; Entidades Públicas; Taxa de Fiscalização de Funcionamento; Princípio da Proporcionalidade.
Sumário: 1. Introdução; 2. A Previsão de Aplicação da Sanção de Caducidade na Hipótese de não Pagamento de TFF; 3. A Situação das Pessoas Jurídicas de Direito Público e Órgãos Públicos; 4. O Princípio da Proporcionalidade e a Impossibilidade de Aplicação da Sanção de Caducidade a Órgãos e Entes Públicos; 5. Conclusão; 6. Referências Bibliográficas.
1. Introdução
A Lei nº 5.070, de 7 de julho de 1966, preceitua que àquele que não pagar a Taxa de Fiscalização de Funcionamento no prazo que consigna será aplicada a sanção de caducidade. Ocorre, no entanto, que o dispositivo deve ser lido sob o ponto de vista constitucional. Assim, em um primeiro momento, insta verificar a possibilidade indistinta de aplicação da sanção de extinção da outorga a todas as hipóteses em que verificado o inadimplemento tributário, especificamente no que toca à questão que inspirou o presente trabalho: a possibilidade de aplicação da sanção prevista no inciso IV do art. 173 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, àqueles entes e órgãos públicos que se utilizam da autorização para prestação de serviços de interesse restrito para o suporte de atividades de interesse público evidente, como segurança pública e educação.
2. A Previsão de Aplicação da Sanção de Caducidade na Hipótese de não Pagamento de TFF.
Como bem nos lembra Paulo Soares, “a sanção de caducidade representa o ato por meio do qual se procede à extinção da outorga do administrado, cancelando-se, com isso, sua autorização para funcionar ou explorar determinado serviço. Representa a mais drástica sanção administrativa, imputável, pois, às infrações de maior gravidade”[1].
Rodrigo Tostes de Alencar Mascarenhas, a seu turno, discorre que a extinção por caducidade consiste em uma punição administrativa, decorrente de uma transgressão à lei ou a uma obrigação assumida e, portanto, deve seguir os institutos próprios do direito administrativo sancionador[2].
De fato, a LGT, em seu art. 173[3], enumera, em ordem de gravidade, aquelas sanções que a Anatel, no exercício de seu poder sancionador, pode aplicar aos regulados que infringem as normas administrativas regentes do setor de telecomunicações. Da leitura do dispositivo, observa-se que, realmente, a caducidade é uma das penalidades mais graves que a Agência pode aplicar a um detentor de outorga para prestação de serviços de telecomunicações.
Especificamente quanto à hipótese de não pagamento de Taxa de Fiscalização de Funcionamento (TFF), tem-se que a previsão de aplicação de caducidade encontra-se disposta no § 2º do art. 8º da Lei nº 5.070/1966. Vejamos o seu teor:
Art. 8°. Omissis.
(...)
§ 2° O não-pagamento da Taxa de Fiscalização de Funcionamento no prazo de sessenta dias após a notificação da Agência determinará a caducidade da concessão, permissão ou autorização, sem que caiba ao interessado o direito a qualquer indenização. (Redação dada pela Lei nº 9.472, de 1997)
A taxa de fiscalização consiste em um tributo. Com espeque no magistério de J. C. Mariense Escobar[4], a taxa de fiscalização de funcionamento é aquela devida, anualmente, pela fiscalização do funcionamento das estações. Decorre, portanto, do poder de polícia que foi atribuído à Agência quando de sua criação pela LGT e o seu não pagamento, naturalmente, gerará consequências tributárias. No entanto, a lei que a instituiu também conferiu ao seu inadimplemento consequências de caráter regulatório, ao afirmar que, nessa hipótese, a sanção de caducidade poderá ser aplicada.
É claro que, para a aplicação da sanção de caráter regulatório, é imprescindível a abertura de processo sancionador tendente à verificação da ocorrência da infração administrativa. Desse modo, estamos com Paulo Soares, quando este afirma que, como a sanção não pode ser aplicada antes da instauração de um procedimento específico, no qual seja assegurado ao detentor da outorga o direito à ampla defesa, tem-se que o efeito do débito junto ao Fistel é apenas de ordem processual. Em outras palavras, para o autor, verificada a inadimplência referente à TFF no prazo de 60 (sessenta) dias contados da notificação, o efeito não consistirá na aplicação da caducidade, devendo a Administração instaurar processo sancionador com vistas à apuração da suposta infração, podendo, ainda, aplicar qualquer das penalidades dispostas no art. 173 da LGT, considerando o adimplemento ou não do débito tributário, em observância ao princípio da individualização da pena.
3. A Situação das Pessoas Jurídicas de Direito Público e Órgãos Públicos.
Existe uma preocupação especial no que pertine à situação de órgãos e pessoas jurídicas de direito público que se utilizam de alguns serviços de telecomunicações de interesse restrito para suporte à prestação de serviços de cunho público e cuja ausência para a sociedade, com a eventual decretação da perda da outorga pela caducidade, mostra-se mais prejudicial ao interesse público do que o não recolhimento da TFF aos cofres públicos.
De início, cabe-nos atentar para uma diferença que se verifica entre a atividade prestada por tais entes e órgãos daquela oferecida pelos demais prestadores, já que os primeiros, diversamente dos segundos, detêm outroga para prestação de serviços de telecomunicações para oferecer à sociedade atividades das quais ela não pode abrir mão, sob pena de, como dito anteriormente, haver prejuízo maior do que o não recolhimento da taxa.
Assim, faz-se necessário diferenciar dois tipos de prestadores, a saber: (i) os que, tendo sua atuação regida necessariamente pelo interesse público, utilizam do serviço de telecomunicações de interesse restrito para suporte, por exemplo, a atividades de segurança e saúde públicas, bem como serviços públicos emergenciais, o que ocorre com os órgãos e entes públicos; e (ii) os que se valem do serviço em comento na seara estritamente privada, para fins de obtenção pura e simples de lucro econômico. Nessa linha de raciocínio, consigna-se, de antemão, que o posicionamento a seguir exarado não se aplica a todas as prestadoras de serviços de telecomunicações, mas apenas aos órgãos públicos e pessoas jurídicas de direito público que se valem da outorga para prestação de serviços de utilidade pública.
Inúmeros órgãos e entes da Administração pública Direta e Indireta que detêm autorização para exploração de serviços de telecomunicações de interesse restrito, lembrando que as Prefeituras Municipais do País se utilizam do serviço como suporte à segurança, à saúde, aos serviços de emergência, às escolas públicas (urbanas e rurais), bem como nas comunicações internas.
Decretada a caducidade de tais outorgas por não pagamento de TFF, como se verá adiante, podem tais interessados sofrer os efeitos da sanção, dentre eles ficar impossibilitado de obter nova autorização pelo prazo de dois anos. Assim, nesse período, a prestação dos serviços públicos que necessitam de apoio mediante a prestação de serviços de telecomunicações de interesse restrito ficaria prejudicada ou, até mesmo, inviabilizada. Indaga-se, pois, como se deve resolver a pendência, de forma que o interesse público reste atendido. É o que se pretende a seguir.
4. O Princípio da Proporcionalidade e a Impossibilidade de Aplicação da Sanção de Caducidade a Órgãos e Entes Públicos.
Interessante, no ponto, trazer à baila as considerações de Menelick de Carvalho Neto, para quem, no Estado Democrático de Direito, “é fundamental que o decisor saiba que a própria composição estrutural do ordenamento jurídico é mais complexa que a de um mero conjunto hierarquizado de regras, ou seja, de normas aplicáveis à maneira do tudo ou nada, porque capazes de regular as suas próprias condições de aplicação, na medida em que portadoras daquela estrutura descrita por Kelsen (...). Ora, os princípios são também normas jurídicas, muito embora não apresentem essa estrutura. Operam ativamente no ordenamento ao condicionarem a leitura das regras, suas contextualizações e inter-relações, e ao possibilitarem a integração construtiva da decisão adequada a um hard case”[5].
Por isso, devemos, aqui, ter em mente o princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade, cuja teorização mais aguda ocorreu nos Estados Unidos e na Alemanha:
Como visto, a razoabilidade surge, nos Estados Unidos, como um princípio constitucional que servia de parâmetro para o judicial review (controle de constitucionalidade). Na Alemanha, ao revés, o princípio da proporcionalidade desenvolveu-se no âmbito do direito administrativo, funcionando como limitação à discricionariedade administrativa. É natural que não tenha surgido como um princípio constitucional de controle da legislação. É que até a segunda metade do século XX, como visto, vigorava na Europa continental a ideia de que a soberania popular se exercia por via da supremacia do Parlamento, sendo o poder do legislador juridicamente ilimitado. Como consequência, não era possível conceber o princípio da proporcionalidade como fundamento de controle judicial da atuação do Parlamento, mas apenas dos atos administrativos. Somente após a Lei Fundamental de 1949 esse quadro se alterou[6].
O princípio da proporcionalidade caracteriza-se mais como um critério de postulação de aplicação de outras normas do que um princípio propriamente dito[7]. Aliás, poder-se-ia defender que a proporcionalidade constitui-se em máxima, até porque não é possível a relação de ponderação entre ele e outro princípio.
Hoje, há forte entendimento no sentido de que a proporcionalidade deriva da cláusula do devido processo legal, conforme previsão do artigo 5º da CF/88. Inicialmente, a referida máxima vinculou-se mais fortemente ao Direito Administrativo, em particular ao poder político. Por sua importância, migrou para o Direito Constitucional como critério de aferição da legitimidade material de todos os atos dos poderes públicos e passou também a ser considerado como um dos princípios do processo, norteando todo o ordenamento jurídico[8].
Em um primeiro momento, a cláusula, surgida nos Estados Unidos, detinha caráter meramente processual, de sorte a resguardar garantias referentes ao processo penal, dentre eles o direito à citação, à ampla defesa e ao contraditório. Numa fase seguinte, o devido processo legal passou a ter natureza substantiva, possibilitando ao Poder Judiciário o desempenho de controle de mérito sobre o exercício da discricionariedade pelo legislador, tornando-se instrumento de defesa dos direitos fundamentais em face do poder político. A ideia era, justamente, proceder-se à verificação da compatibilidade entre o meio empregado pelo legislador e os fins visados, bem como na aferição da legitimidade dos fins[9].
Nesse sentido, Luís Roberto Barroso, com propriedade, assevera que o princípio da razoabilidade (conforme nomenclatura decorrente do direito anglo-saxão) ou da proporcionalidade (nos termos utilizados pelo direito alemão) consiste em mecanismo de controle da discricionariedade administrativa, um parâmetro de avaliação dos atos do Poder Público para verificar se eles estão informados pelo valor de justiça, inerente a todo ordenamento jurídico. Segundo o constitucionalista, tanto nos Estados Unidos quanto na Alemanha, o princípio em voga exalava a ideia da necessidade de relação racional entre meios e fins, tanto para os atos administrativos quanto para os de cunho legislativo; todavia, foi por meio da experiência alemã que o postulado subdividiu-se em três subprincípios, a saber, adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito[10].
Em uma primeira análise, por conseguinte, deve-se perquirir acerca da adequação do meio empregado e o fim perseguido, ou seja, a idoneidade da medida para produzir o fim visado. Por meio da necessidade ou exigibilidade da medida, deve-se verificar a existência de meio menos gravoso para a consecução dos fins visados pelo ato em análise. Por fim, a noção de proporcionalidade em sentido estrito consiste na ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, para constatar se a medida é legítima.
Especificamente no que toca à situação analisada neste trabalho, indaga-se da proporcionalidade da medida que decreta a caducidade das outorgas detidas por órgãos e entidades da Administração Pública para prestação de serviços de telecomunicaçes, que as utilizam para prestação de serviço de suporte à segurança, à saúde, aos serviços de emergência, às escolas públicas e às comunicações internas.
Observa-se, aqui, que o grande problema não é a extinção, em si, da outorga em função da caducidade, mas, sim, a questão atinente aos seus efeitos secundários. Observa-se, no ponto, o teor da Resolução ANATEL nº 65/1998, a qual aprovou o Regulamento de Licitação para Concessão, Permissão e Autorização dos Serviços de Telecomunicações e de Uso de Radiofrequência. Em seu art. 50, referido diploma assevera que:
Art. 50. Não poderá participar da licitação ou receber concessão, permissão ou autorização, a empresa proibida de licitar ou contratar com o Poder Público ou que tenha sido declarada inidônea, bem como aquela que tenha sido punida nos dois anos anteriores com a decretação de caducidade de concessão, permissão ou autorização de serviço de telecomunicação, ou da caducidade de direito de uso de radiofrequência. (grifou-se)
Conforme se depreende do caput do dispositivo colacionado, a pessoa física ou jurídica interessada não poderá receber outorga de serviço de telecomunicações acaso tenha sido punida, nos dois anos anteriores, com a decretação de caducidade de concessão, permissão ou autorização de serviço de telecomunicações.
No caso de uma pessoa jurídica de direito público ou um órgão público, em que a autorização para prestação de serviço de telecomunicações de interesse restrito é utilizada para prover serviços de caráter público e essencial evidente (como, por exemplo, para apoiar atividades de segurança e de saúde), a decretação de caducidade poderia vir a gerar um grande prejuízo. Isso porque é possível se pensar em uma hipótese na qual tais órgãos e entes públicos ficariam impedidos de solicitar nova autorização para exploração de serviços de telecomunicações indispensável para a prestação de serviços de caráter público (art. 50 da Resolução ANATEL nº 65/1998). Assim, literalmente, acaso sancionada com a caducidade, uma pessoa jurídica de direito público ou órgãos públicos podem ser impedidos de obter nova outorga para prestação de serviço de telecomunicações pelo prazo de dois anos, a teor do texto regulamentar, ficando impedida de prover, por exemplo, serviços de utilidade pública referentes à segurança e à saúde nesse ínterim.
É possível, desta forma, que, nas hipóteses ora em comento, em vez de se aplicar a sanção de caducidade, tais órgãos e entes públicos sejam sancionados com outra sanção, menos gravosa, como, por exemplo a multa ou, mesmo, advertência, evitando-se os efeitos perversos que a extinção da outorga detida por tais interessados geraria no interesse público.
De se ressaltar que, aplicada a multa, deverá a entidade, após o prazo legal, ser normalmente inscrita no Cadin, sofrendo os efeitos de tal providência, conforme inteligência do art. 2º da Lei nº 10.522/2002:
Art. 2º. O Cadin conterá relação das pessoas físicas e jurídicas que:
I - sejam responsáveis por obrigações pecuniárias vencidas e não pagas, para com órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta e indireta;
II - estejam com a inscrição nos cadastros indicados, do Ministério da Fazenda, em uma das seguintes situações:
a) cancelada no Cadastro de Pessoas Físicas – CPF; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)
b) declarada inapta perante o Cadastro Geral de Contribuintes – CGC. (grifou-se)
Cumpre ainda destacar que, mesmo se referindo a órgãos e entidades públicas, não é possível afastar tal inscrição no Cadastro referido, visto que se trata de determinação legal, ou mesmo seus efeitos, pois, além de determinados pela legislação federal, não afetam a prestação dos serviços públicos que justificaram a flexibilização do entendimento que indicou a impossibilidade de aplicação da sanção de caducidade às outorgas detidas por tais órgãos e entidades públicas.
5. Conclusão
A previsão contida no § 2º do art. 8º da Lei nº 5.070/1966 determina a aplicação da sanção de caducidade àqueles que não efetuarem o pagamento da TFF no prazo legal. No entanto, é preciso ter em mente que o preceito deve ser interpretado à luz da Constituição Federal, segundo o qual ao administrado serão assegurados os princípios do contraditório e da ampla defesa. Para que o dispositivo magno seja observado, é imprescindível a instauração de processo sancionador, com vistas a apurar a irregularidade administrativo-regulatória verificada. Demais disso, cabe ao administrador, na análise do processo administrativo, decidir pela aplicação da sanção mais adequada ao caso concreto, observando-se o princípio da individualização da pena.
Cumpre-nos, entretanto, diferenciar a situação experimentada por órgãos e entes públicos. É que, para eles, a autorização para prestação de serviço de telecomunicações de interesse restrito é utilizada para prover serviços de caráter público e essencial evidente (como, por exemplo, para apoiar atividades de segurança e de saúde). Nesse viés, a decretação de caducidade geraria um grande prejuízo, já que, para solicitar nova autorização, seria necessária uma declaração de que a solicitante não tenha sido punida nos dois anos anteriores com a decretação de caducidade de concessão, permissão ou autorização dos serviços de telecomunicações. Em outras palavras, a decretação de caducidade, aqui, impediria tais interessados à prestação de serviços de telecomunicações pelo prazo de dois anos e, por conseguinte, obstaculizaria a utilização de tais outorgas para apoiar atividades de utilidade pública das quais a sociedade não pode abrir mão. A interpretação a que se chega, portanto, é no sentido de que, nas situações de ora se trata, órgãos e entes públicos que prestam serviços de telecomunicações para fins de apoio a atividades de interesse público incontestável (como, por exemplo, saúde pública e segurança pública) não podem ter suas outorgas extintas por caducidade, sob pena de infringência ao interesse público.
6. Referências Bibliográficas
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Editora Saraiva, 2010.
CARVALHO NETO, Menelick de. A Hermenêutica Constitucional sob o Paradigma do Estado Democrático de Direito. In: Notícia do Direito Brasileiro, Nova Série, nº 6, Brasília, Editora UnB, 2º semestre de 1998, p. 233-250.
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 7ª Edição. Salvador: Editora JUSPODIVM, 2007.
ESCOBAR, J.C. Mariense. Serviços de Telecomunicações: Aspectos Jurídicos e Regulatórios. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado 2005.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípios da Isonomia e da proporcionalidade e privilégios processuais da Fazenda Pública. In: Revista de Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996, n. 82.
MASCARENHAS, Rodrigo Tostes de Alencar. Direito das Telecomunicações. Belo Horizonte, Ed. Forum, 2008.
SOARES, Paulo Firmeza. A aplicação da sanção de caducidade por não pagamento da Taxa de Fiscalização de Funcionamento e o princípio da individualização da pena. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 25 dez. 2012. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.41395&seo=1>. Acesso em: 18 jan. 2013.
Notas
[1] SOARES, Paulo Firmeza. A aplicação da sanção de caducidade por não pagamento da Taxa de Fiscalização de Funcionamento e o princípio da individualização da pena. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 25 dez. 2012. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.41395&seo=1>. Acesso em: 23 jan. 2013.
[2] MASCARENHAS, Rodrigo Tostes de Alencar. Direito das Telecomunicações, Belo Horizonte, Ed. Forum, 2008, p. 163.
[3] Art. 173. A infração desta Lei ou das demais normas aplicáveis, bem como a inobservância dos deveres decorrentes dos contratos de concessão ou dos atos de permissão, autorização de serviço ou autorização de uso de radiofreqüência, sujeitará os infratores às seguintes sanções, aplicáveis pela Agência, sem prejuízo das de natureza civil e penal: (Vide Lei nº 11.974, de 2009)
I - advertência;
II - multa;
III - suspensão temporária;
IV - caducidade;
V - declaração de inidoneidade.
[4] ESCOBAR, J.C. Mariense. Serviços de Telecomunicações: Aspectos Jurídicos e Regulatórios. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2005, p. 65.
[5] CARVALHO NETO, Menelick de. A Hermenêutica Constitucional sob o Paradigma do Estado Democrático de Direito. In: Notícia do Direito Brasileiro, Nova Série, nº 6, Brasília, Editora UnB, 2º semestre de 1998, p. 245.
[6] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 256.
[7] Willis Santiago Guerra Filho (1996, p. 77) fortalece tal afirmação, ao afirmar que o princípio da proporcionalidade mostra-se como exigência cognitiva, sendo modo de elaboração racional do direito, incluindo-se no tema de interpretação constitucional quando a utilização dos métodos tradicionais de hermenêutica não oferecem resultados que sejam constitucionalmente satisfatórios.
[8] DIDIER, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 7ª Edição. Salvador: Editora JUSPODIVM 2007, p. 31-37.
[9] BARROSO, Luis Roberto. Op. cit., p. 256.
[10] BARROSO, Luis Roberto. Op. cit., p. 257.
