3. A aplicação das regras da lei 12506/2011 aos empregados domésticos.
O aviso prévio proporcional previsto no art. 7º, XXI, da CF/88, recentemente foi regulamentado pela lei 12.506/2011, em que se estabeleceu a alteração do capítulo VI do Título IV da CLT. Diante deste fato, passou-se a defender a não aplicação da referida norma aos empregados domésticos, pelo fato de que a CLT não tem, como regra, sua aplicação aos referidos obreiros, a teor do disposto no art. 7º, “a”, da CLT.
Contudo, a questão deve ser mais bem estudada, vez que o direito ao aviso prévio proporcional de, no mínimo, 30 dias é direito fundamental assegurado aos empregados domésticos, nos termos do art. 7º, parágrafo único, da CF/88. Demais disso, a própria lei celetista é aplicada em alguns casos a estes empregados, como, por exemplo, nas hipóteses de falta grave e o capítulo de férias, conforme a lei 5859/72[21] e o seu decreto regulamentador nº 71.885/1973[22].
De acordo com Ney Maranhão e Cleber Sales[23]:
[...] a proporcionalidade do aviso prévio, tal qual estabelecida pela Lei nº 12.506/2011, insere-se como importante fator de melhoria da condição social dos trabalhadores brasileiros, à vista de sua iniludível pretensão de regulamentar o quanto disposto no art. 7º, XXI, da CF/1988, sendo certo, ainda, que tal direito, imantado de jusfundamentalidade2, há muito fora concedido à classe dos domésticos, já no bojo da própria Constituição Federal, por meio do Legislador Constituinte Originário (art. 7º, parágrafo único).
Desta forma, a interpretação literal do dispositivo da lei 12.506/11 estaria a impedir o efetivo acesso dos trabalhadores domésticos a um direito que já lhe é garantido constitucionalmente, ferindo, de forma clara, o valor social do trabalho e a dignidade da pessoa humana, valores supremos dados pela CF/88 a todos os cidadãos brasileiros.
Neste passo, poder-se-ia inferir uma solução pautada nos métodos de interpretação constitucional, utilizando-se os princípios de hermenêutica para dar efetividade ao direito ora tratado, sobretudo, porque ele é um direito fundamental e a própria carta constitucional, no art. 5º, §1º, dispõe que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais possuem aplicação imediata.
Vólia Bonfim[24], ao tratar sobre a aplicabilidade das normas celetistas aos empregados domésticos visando a dar efetividade aos direitos do art. 7º, parágrafo único, com base no que preconiza o art. 5º, §1º, da CF/88, acima mencionado, aduz que:
[...] é dever do intérprete afastar todas as dificuldades para dar efetividade aos direitos constitucionalmente reconhecidos aos domésticos, já conhecidos pelos outros trabalhadores, mas, pela primeira vez, destinados também aos domésticos. [...]
Para cumprir a ordem emanada do art. 5º, §1º, da Carta, que determina aplicação imediata dos direitos fundamentais daquele capítulo, dentre eles os direitos dos domésticos, o hermeneuta, ao analisar as normas infraconstitucionais que excluem o trabalhador doméstico, deve empregar-lhes uma interpretação em conformidade com a Constituição. Para tanto, o exegeta deve utilizar temporariamente as regras contidas na CLT (ou na lei ordinária que regula o direito), desde que compatível [...].
Apesar de ser uma solução razoável, não é de todo possível tentar utilizá-la aos empregados domésticos em relação à lei 12.506/2011, visto que sobre a norma, ora em questão, não paira qualquer dúvida a respeito de sua constitucionalidade, pois no seu art. 1º deixou claro qual seu propósito.
Assim, não seria adequado aplicar a interpretação conforme a Constituição, posto que, segundo Paulo Bonavides[25]:
Uma norma pode admitir várias interpretações. Destas, algumas conduzem ao reconhecimento da inconstitucionalidade, outras, porém, consentem tomá-la por compatível com a Constituição. O intérprete, adotando o método ora proposto, há de inclinar-se por esta última saída ou via de solução. A norma, interpretada “conforme a Constituição”, será portanto considerada constitucional. Evita-se por esse caminho a anulação da lei em razão de normas dúbias nela contidas, desde naturalmente que haja a possibilidade de compatibilizá-las com a Constituição.
No entanto, a fim de dar efetividade aos direitos dos trabalhadores domésticos, possibilita-lhes a aplicação da lei 12.506/2011 com observância em princípios de hermenêutica constitucional, como, por exemplo, o princípio da força normativa da Constituição e o princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais, já que, ao pensar de outro modo, se estaria indo em via inversa ao que preconiza o art. 5º, §1º, da CF/88.
Da mesma ideia corroboram Ney Maranhão e Cleber Sales[26], ao dizerem que:
[...] já havemos de concluir que o simples fato de o art. 1º da Lei nº 12.506/2011 reportar-se somente à CLT em nada pode impedir que suas disposições, no quanto possível, também beneficiem a classe obreira doméstica, sob pena de se ver frustrado o respeitoso intento constitucional de elevar o patamar de dignidade social reservado a esse específico setor. Incidem, aqui, portanto, os valiosos princípios da força normativa da Constituição e da máxima eficácia dos direitos fundamentais, mercê, sobretudo, do que está contido art. 5º, § 1º, da Carta Constitucional, verbis: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.
Destarte, extraindo-se tal interpretação, se conseguirá dar efetividade ao direito previsto no art. 7º, XXI, da CF/88 para os empregados domésticos, bem como será garantido o respeito à força normativa da Carta Constitucional de 1988 na aplicação das normas definidoras de direitos fundamentais.
Considerações finais
Ante o exposto, conclui-se que o aviso prévio proporcional é um direito dado pela CF/88 a todos os trabalhadores, inclusive ao empregado doméstico, a fim de resguardar ao empregado o direito de buscar nova oportunidade de emprego no lapso temporal de sua duração.
O legislador, ao regulamentar o aviso prévio proporcional, previsto no art. 7º, XXI, da CF/88, através da Lei 12.506/2011, não poderia ter excluído sua aplicação aos empregados domésticos, porém, ao dispor expressamente que sua finalidade seria alterar o capítulo da CLT sobre aviso prévio, deixou claro que tal normatividade não se aplicaria ao empregado doméstico.
Contudo, mesmo diante de tal situação, não se pode deixar de dar efetividade aos direitos fundamentais previstos na CF aos empregados domésticos, sob pena de se estar dando inaplicabilidade aos princípios do valor social do trabalho e da dignidade da pessoa humana.
Assim, a fim de resguardar a efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais, entre elas, a do art. 7º, XXI, da CF/88, deve-se buscar, por princípios de interpretação constitucional, como a máxima efetividade dos direitos fundamentais e a força normativa da Constituição, uma forma viável de garantir a aplicação do direito ao aviso prévio proporcional nos moldes da CLT e da Lei 12506/2011 aos empregados domésticos.
REFERÊNCIAS
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Notas
[1] FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Miniaurélio Século XXI Escolar: O minidicionário da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2001, p. 245.
[2] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 2008, p.335.
[3] DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 2011, p.370.
[4] GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 101.
[5] SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de direito do trabalho aplicado, vol 1: Parte Geral – Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p.110.
[6] CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho – 5. Ed – Niteroi: Impetus, 2011, p. 361.
[7] MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 24 ed. – São Paulo: Atlas, 2008, p. 136.
[8] DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p.374.
[9] BRASIL. CONSTITUIÇÃO (1988). Constituição Da República Federativa Do Brasil. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 01 de dezembro de 2012.
[10] CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho – 5. Ed, p. 378.
[11] Disponível em http://agenciabrasil.ebc.com.br/noticia/2012-09-05/norma-da-oit-sobre-trabalhadores-domesticos-entra-em-vigor-em-um-ano. Acesso em: 01 de dezembro de 2012.
[12] Disponível em http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb. Acesso em: 01 de dezembro de 2012.
[13] CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho – 5. Ed, p. 1082.
[14] MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 24 Ed, p. 378.
[15] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 11ª ed. São Paulo: Método, 2007, p. 136
[16] Em setembro de 2012, o TST revisou sua jurisprudência e cancelou a OJ nº 84, transformando-a na nova súmula 441 com a seguinte redação: “O direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da lei 12506/2011, em 13 de outubro de 2011”.
[17] Informativo 632. Disponível em http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo632. Acesso em: 01 de dezembro de 2012.
[18] Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12506.htm. Acesso em 01 de dezembro de 2012.
[19] Disponível em http://portal.mte.gov.br/legislacao/nota-tecnica-n-184-de-2012.htm. Acesso em: 01 de dezembro de 2012.
[20] FERRARI, Irany; MARTINS, Melchíades Rodrigues. “Aviso Prévio Proporcional – Lei n. 12.506, de 11.10.2011 – Sua aplicação”, São Paulo, Revista LTR - Legislação do Trabalho, 75-11/1297.
[21] Art. 6º-A. [...] § 2º Considera-se justa causa para os efeitos desta Lei as hipóteses previstas no art. 482, com exceção das alíneas "c" e "g" e do seu parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho.(Incluído pela Lei nº 10.208, de 2001) (NR)
[22] Art. 2º. Excetuando o Capítulo referente a férias, não se aplicam aos empregados domésticos as demais disposições da Consolidação das Leis do Trabalho.Parágrafo único. As divergências entre empregado e empregador doméstico relativas a férias e anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, ressalvada a competência da Justiça do Trabalho, serão dirimidas pela Delegacia Regional do Trabalho
[23] SALES, Cleber Martins; MARANHÃO, Ney Stany Morais. A proporcionalidade do aviso prévio (Lei n° 12.506/2011) e sua aplicação a favor dos trabalhadores domésticos. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3246, 21maio 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21816>. Acesso em: 1 dez. 2012.
[24] CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho – 5. Ed., p.375-376.
[25] BONAVIDES. Paulo. Curso de Direito Constitucional.11ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 474.
[26] SALES, Cleber Martins; MARANHÃO, Ney Stany Morais. A proporcionalidade do aviso prévio (Lei n° 12.506/2011) e sua aplicação a favor dos trabalhadores domésticos. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3246, 21maio 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21816>. Acesso em: 1 dez. 2012.
