Resumo: A migração do Estado autoritário para o Estado moderno muito passou pela exigência de o detentor do poder explicar os motivos que o orientaram a tomar determinada decisão. A decisão do processo administrativo para concessão da licença para tratamento de saúde fica concentrada no resultado da perícia oficial, o que faz do laudo pericial o ato administrativo que defere ou indefere um pedido. Assim, por ter o poder de negar, limitar ou afetar direitos ou interesses dos servidores públicos, bem como pela normatização do Conselho Federal de Medicina, o laudo administrativo deve ser motivado de forma explícita, clara e congruente.
Palavras-chave: Direito administrativo. Licença para tratamento de saúde. Laudo. Perícia. Motivação.
I. Considerações iniciais
A função precípua do Estado é a prestação dos serviços públicos à população, este é o motivo pelo qual cada cidadão renuncia a uma parcela da sua liberdade para a estruturação de um ser fictício, encarregado de estabelecer a ordem e a pacificação social. Tanto isso é verdade que um dos princípios mais importantes do Direito Administrativo é o da continuidade do serviço público, entendido como a impossibilidade de o Estado parar. Ele - Estado - deve estar presente de forma ininterrupta, pois, de forma ininterrupta, o cidadão necessita da sua presença[1].
O poder estatal está dividido e distribuído aos servidores públicos, pois é através de cada um deles que o Estado se faz presente. O problema é que, embora as instituições sejam duradouras, o servidor público está sujeito às limitações físicas inerentes à fragilidade do ser humano. Em outras palavras, ele adoece e, por vezes, fica incapacitado para o trabalho. Para garantir que os servidores públicos tratem as doenças que, eventualmente, estejam acometidos, os regimes jurídicos da União, dos Estados e dos Municípios regulamentam, dentro da sua autonomia legislativa, o afastamento para tratamento médico. Na esfera federal, o direito à licença para tratamento de saúde está previsto no art. 202 e seguintes da Lei nº 8.112/90.
Invariavelmente, a concessão da licença para tratamento de saúde está ligada à existência de uma doença incapacitante para trabalho, motivo pelo qual se revela indispensável à aplicação da ciência médica, na forma de um exame médico-pericial. Este é o fator definitivo para a concessão da referida licença. Assim, diante do direito dos servidores de questionarem judicialmente o indeferimento do pedido de licença para tratamento de saúde, surgiu a controvérsia sobre o dever de motivação dos laudos médico-periciais. Este é o tema deste ensaio.
II. O dever de motivação dos atos administrativos
A evolução histórica dos Estados demonstra que a relação existente entre o governo e os cidadãos vem sendo aprimorada constantemente. Em parcas linhas, pode-se afirmar que se progrediu do Estado ausente (feudos[2]) para o Estado autoritário (absolutismo[3]) e deste para o Estado moderno[4] (liberal e social[5]). A migração do Estado autoritário para o Estado moderno muito passou pela exigência de o detentor do poder explicar os motivos que o orientaram a tomar determinada decisão. Antes, sob a alegação de que a sua vontade era a vontade de Deus, havia confusão entre os desejos pessoais do monarca e os atos de administração do Estado. Hoje, essas vontades não podem se confundir. A vontade do monarca deixou de ser simplesmente a vontade de Deus para, primeiro, ser limitada pela lei[6] e, num segundo momento, para ser justificada.
Hely Lopes Meirelles sistematizou assim essa evolução:
Do Estado absolutista, em que preponderava a vontade pessoal do monarca com força de lei – “quod principi placuit legis habet vigorem” -, evoluímos para o Estado de Direito, onde só impera a vontade das normas jurídicas. Nos Estados modernos já não existe a autoridade pessoal do governante, senão a autoridade impessoal da lei. A igualdade de todos perante a lei e a submissão de todos somente à lei constituem dois cânones fundamentais dos Estados de Direito.[7]
A importância da motivação dos atos administrativos é tamanha que o legislador a erigiu a princípio, claramente com o intuito de lhe ampliar a relevância, ainda que existam regras expressas sobre esse dever na Constituição Federal de 1988 e na legislação esparsa.
A Constituição Federal de 1988 impõe ao próprio Presidente da República, autoridade máxima do país, o dever de motivar o veto a projeto de lei (art. 66, § 1º)[8]. Prevê também a obrigação de as decisões judiciais (art. 93, IX[9]) e administrativas (art. 93, X[10]) serem fundamentadas.
A Lei nº 9.784/99, por sua vez, abarca e define a exigência de motivação dos atos administrativos já no seu art. 2º, caput e incisoVII:
Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
(...)
VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;
A definição legal do princípio da motivação, ainda que suficiente, revela-se sintética. A doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello traz uma abordagem mais analítica:
Dito princípio [motivação] implica para a Administração o dever de justificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os eventos e situações que deu por existentes e a providência tomada, nos casos em que este último aclaramento seja necessário para aferir-se a consonância da conduta administrativa com a lei que lhe serviu de arrimo.[11]
Com base na lei e na doutrina, entende-se que a motivação consiste na indicação dos pressupostos de fato e de direito que levaram o administrador a tomar determinada decisão. É o dever de demonstrar quais artigos de quais leis incidem sobre os fatos analisados, bem como a correlação entre eles (leis e fatos) e própria existência desses fatos.
A doutrina muito se debateu sobre quais atos administrativos deveriam ser motivados. Na obra de Hely Lopes Meirelles, do ano de 2010, está expresso que “em certos atos administrativos oriundos do poder discricionário a justificação será dispensável, bastando apenas evidenciar a competência para o exercício desse poder e a conformação do ato com o interesse público, que é pressuposto de toda atividade administrativa.” [12]
Com a devida vênia, tal posição não mais se sustenta. Esse entendimento teve respaldo contínuo durante a ditadura militar, que se assemelha ao Estado absolutista antes referido, mas atualmente são exatamente os atos discricionários que exigem fundamentação mais explícita, clara e congruente, pois são neles que o administrador tem maior liberdade - conferida pela lei, é verdade - para decidir.
É possível que, se não tivesse falecido em 1990, Hely Lopes Meirelles tivesse revisto sua posição para acompanhar Lucas Rocha Furtado, para quem
o dever de motivar não se restringe à prática de atos vinculados ou de atos discricionários. Todos os atos administrativos devem ser motivados, à exceção de um: a exoneração de ocupantes de cargo em comissão, a denominada exoneração ad nutum, que possui tratamento constitucional próprio.
(...)
A motivação do ato discricionário é de fundamental importância para a ordem jurídica. O ato discricionário não motivado se torna imune ao controle judicial, ou este se exercerá de forma bastante precária. O controle judicial dos atos administrativos é preceito básico do Estado de Direito. Admitir a desnecessidade de motivar qualquer ato, em especial do discricionário, importa em retroceder 200 anos de evolução do Direito Público, importa em atacar postulados básicos do Direito segundo os quais todos os atos praticados pela Administração estejam sujeitos ao controle judicial (CF, art. 5º, XXXV).[13]
No mesmo sentido, é a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello:
Em algumas hipóteses de atos vinculados, isto é, naqueles em que há aplicação quase automática da lei, por não existir campo para interferência de juízos subjetivos do administrador, a simples menção do fato e da regra de Direito aplicanda pode ser suficiente, por estar implícita a motivação. Naqueloutros, todavia, em que existe discricionariedade administrativa ou em que a prática do ato vinculado depende de aturada apreciação e sopesamento dos fatos e das regras jurídicas em causa, é imprescindível motivação detalhada. É o que sucede, por exemplo, na tomada de decisões em procedimentos nos quais exista uma situação contenciosa, como no chamado processo administrativo disciplinar.[14]
A posição recém exposta encontra fácil amparo no art. 50, caput e incisos, da Lei nº 9.784/99, que traz um capítulo próprio sobre o dever de motivação no processo administrativo federal. O referido dispositivo exige a motivação, com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos, dos atos administrativos que neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses, que imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções, que decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública, que dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório, que decidam recursos administrativos, que decorram de reexame de ofício, que deixem de aplicar jurisprudência sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais e que importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.
Tem peculiar relevância o § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784/99, pois determina que a motivação deverá ser explícita, clara e congruente, mas admite a declaração de concordância com fundamentos de pareceres, informações ou propostas anteriores, que passarão a fazer parte do ato decisório. Esse dispositivo prestigia o dever de motivação dos atos administrativos sem gerar morosidade na formalização da tomada de decisão, evitando, ainda, a tautologia.
Diante da exigência constitucional e legal, adota-se a posição de Lucas Rocha Furtado e Celso Antônio Bandeira de Mello no sentido de que todos os atos administrativos, à exceção da exoneração ad nutum, devem ser motivados.
Concluída análise do dever constitucional e legal de motivação dos atos administrativos, passa-se a analisar que espécie de ato a perícia médica se consubstancia, para determinar há exigência de motivação.
III. O laudo pericial como ato administrativo
O julgamento do pedido de licença para tratamento de saúde, isto é, o ato administrativo que põe fim ao processo, segundo Diógenes Gasparini, é um dos atos de administração contenciosa, entendidos como aqueles “que decidem, no âmbito da Administração Pública, os assuntos de natureza litigiosa, a exemplo do ato de punição e do ato que defere um pedido de administrado.”[15]
A decisão do processo administrativo para concessão da licença para tratamento de saúde fica concentrada no resultado da perícia oficial, o que faz do laudo pericial o ato administrativo que defere ou indefere um pedido do servidor público. Nessa senda, a disciplina legal até agora analisada leva a crer que o laudo pericial deve, sim, ser motivado. Essa conclusão, contudo, não pode ser definitiva sem investigar a normatização específica à ciência médica.
Com efeito, o principal argumento contrário à exigência de fundamentação do laudo pericial é a imposição ao médico de manter sigilo sobre a situação do paciente. Atente-se para o disposto no capítulo IX, da Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1.931/2009, que aprovou o Código de Ética Médica:
É vedado ao médico:
Art. 73. Revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exercício de sua profissão, salvo por motivo justo, dever legal ou consentimento, por escrito, do paciente.
Parágrafo único. Permanece essa proibição: a) mesmo que o fato seja de conhecimento público ou o paciente tenha falecido; b) quando de seu depoimento como testemunha. Nessa hipótese, o médico comparecerá perante a autoridade e declarará seu impedimento; c) na investigação de suspeita de crime, o médico estará impedido de revelar segredo que possa expor o paciente a processo penal.
Art. 76. Revelar informações confidenciais obtidas quando do exame médico de trabalhadores, inclusive por exigência dos dirigentes de empresas ou de instituições, salvo se o silêncio puser em risco a saúde dos empregados ou da comunidade.
Art. 77. Prestar informações a empresas seguradoras sobre as circunstâncias da morte do paciente sob seus cuidados, além das contidas na declaração de óbito.
Art. 78. Deixar de orientar seus auxiliares e alunos a respeitar o sigilo profissional e zelar para que seja por eles mantido.
Art. 79. Deixar de guardar o sigilo profissional na cobrança de honorários por meio judicial ou extrajudicial.[16]
(sem destaque no original)
Os arts. 73 e 76, acima citados, numa leitura mais açodada, poderiam induzir à crença de que o sigilo médico impediria a explicitação do diagnóstico do servidor público no laudo médico. No entanto, ainda em 1990, o Conselho Federal de Medicina aprovou o Parecer nº 24 (Processo Consulta CFM nº 3016/89), consolidando o exame pericial como exceção ao sigilo profissional.
Transcreve-se, no que é pertinente, a consulta e a discussão do Parecer CFM nº 24/1990:
As normas legais são bastante claras: o segrego médico é inviolável.
O dever de guardar o segredo médico, no entanto, não é absoluto. A ilicitude penal, como a civil e ética, é excluída pelos próprios diplomas que regem a matéria. Assim, a "justa causa", o dever legal, e a autorização expressa do paciente são razões relevantes e de exceção que podem desobrigar o médico ao dever do segredo.
(...)
O Jurista Antonio Carlos Mendes afirma (Parecer ao CREMESP, em 1980) que:
"A justa causa tem, assim, os seus limites fixados pelo Direito, não admitindo circunstâncias estranhas que conduziriam fatalmente a imprecisão e alargamento excessivo da posição justificativa, com o enfraquecimento da tutela penal". E que:
"Destarte, o segredo médico, como espécie do segredo profissional, cede a razões relevantes que o Direito reconhece e regula, evitando que o médico seja punido. Estas razões são identificadas pela expressão JUSTA CAUSA ..."
Quais as situações em face das quais o médico tem o dever de abrir exceção à regra do segredo?
Segundo A. Almeida Junior (CREMESP, 1960, Parecer n° 30/60) não basta que a ordem de quebrar o segredo provenha de uma autoridade, para que lhe devamos atribuir o valor de "justa causa" sendo que a competência para indicar imperativamente as situações de "justa causa" – pertence ao poder legislativo. Compete somente à lei, tendo em vista um interesse público superior, trazer exceções ao segredo médico. Segundo aquele mestre, a legislação brasileira menciona as seguintes situações, em face das quais o médico tem o dever de abrir exceção à regra do segredo:
1 - declaração de nascimento, na ausência dos responsáveis legais;
2 - declaração de óbito, na ausência da família e do diretor do estabelecimento;
3 - denúncia de doença cuja notificação é compulsória;
4 - no exercício de função pericial;
5 - em atestados médicos, por solicitação do paciente;
6 - comunicação de certos crimes, nos termos da L.C.P.[17]
A posição adotada pelo colegiado foi reiterada no Parecer CFM nº 28/1992 (Processo Consulta CFM nº 2156/92), abaixo transcrito no que é relevante:
(...)
Contudo, não é essa questão a ser dirimida. O que se questiona é se o dispositivo legal apontado, que determina a quebra do Sigilo Médico, corresponde ao dever legal de que trata o Art. 102 do Código de Ética Médica. A legislação e jurisprudência citada em Parecer referente ao Processo Consulta n.º 3016/89, aprovado por este Plenário, expressa que compete à lei, tendo em vista um interesse público superior, trazer exceções ao Segredo Médico e que a legislação brasileira menciona, entre as situações em face das quais o médico tem o dever de abrir exceção à regra do segredo, como é o caso da comunicação das doenças ditas de notificação compulsória, o exercício da função pericial.
Assim, entendo que os dispositivos citados da Lei n.º 8.112/90 orienta o exercício da função pericial do médico, determinando as patologias que devem ser expressas no atestado médico e no laudo da junta médica, especificamente para licença para tratamento de saúde e para Aposentadoria dos Servidores submetidos ao Regime Jurídico Único.[18]
(sem destaque no original)
Essa conclusão, no sentido de que a perícia médica é exceção ao dever de sigilo profissional, somada, ainda, ao dever de fundamentar o laudo pericial foi posteriormente pacificada pelo egrégio Conselho com a edição da Resolução CFM nº 1.488/1998, dispondo sobre normas específicas para médicos que atendam o trabalhador, e com a Resolução CFM nº 1.658/2002, que normatiza a emissão de atestados médicos e dá outras providências.
A Resolução CFM nº 1.488/1998, por sua vez, traz dispositivo expresso sobre as perícias previdenciárias. O seu art. 6º prevê que são atribuições e deveres do perito médico de instituições previdenciárias avaliar a capacidade de trabalho do segurado, através de exame clínico, analisando documentos, provas e laudos, subsidiar tecnicamente a decisão para a concessão de benefícios, comunicar, por escrito, o resultado do exame médico-pericial ao periciando, com a devida identificação do perito (CRM, nome e matrícula) e orientar o periciando para tratamento, quando eventualmente não o estiver fazendo, e encaminhá-lo para reabilitação, quando necessário.[19]
Além disso, a Resolução CFM nº 1.658/2002 estabelece a obrigação de o médico fazer constar uma série de informações no atestado solicitado para fins de perícia médica. Nessa hipótese, o parágrafo único do art. 3º desta Resolução exige que conste no atestado o diagnóstico, os resultados dos exames complementares, a conduta terapêutica, o prognóstico, as consequências à saúde do paciente, o provável tempo de repouso estimado para recuperação do paciente, o registro dos dados de maneira legível e a identificação do médico emissor, com assinatura, carimbo ou número de registro no Conselho Regional de Medicina.
A Resolução CFM nº 1.658/2002 é muito esclarecedora para o caso em debate porque determina que o provável tempo de repouso estimado necessário para a recuperação do paciente “complementará o parecer fundamentado do médico perito, a quem cabe legalmente a decisão do benefício previdenciário” (art. 3º, parágrafo único, inciso VI)[20]. Em outras palavras, a Resolução exige que o médico perito exare um parecer fundamentado para decidir sobre a concessão do benefício, acolhendo expressamente o dever de motivação dos atos administrativos.
Assim, diante do panorama normativo exposto, tanto médico como administrativo, conclui-se que o ordenamento jurídico determina que o laudo pericial, quando ato administrativo, seja motivado. Além disso, se o Conselho Federal de Medicina exige que o médico assistente faça constar no atestado para perícia o diagnóstico, os resultados dos exames complementares, a conduta terapêutica, o prognóstico, as conseqüências à saúde do paciente e o provável tempo de repouso estimado necessário para a sua recuperação, não é possível que a motivação do laudo seja entendida com alcance inferior a essas informações.
