Resumo: O presente artigo se propõe a analisar a constitucionalidade da gratificação de desempenho condicionada à necessidade de regulamentação e a viabilidade do pagamento diferenciado entre servidores ativos e inativos sob a ótica do Poder Judiciário.
GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO: UMA ABORDAGEM JURISPRUDENCIAL SOBRE O TEMA
A Gratificação de Desempenho dos Servidores Públicos Federais é um tema de bastante divergência e extrema relevância tanto para a Administração Pública, porquanto gera grandes despesas ao Erário Público; quanto para os servidores públicos e seus Sindicatos.
Com o objetivo de esclarecer alguns tópicos polêmicos sobre a matéria, este artigo traz uma análise com abordagem jurisprudencial sobre a constitucionalidade da gratificação de desempenho condicionada à necessidade de regulamentaçãoea viabilidade do pagamento diferenciado entre servidores ativos e inativos.
Inicialmente, de se registar que a gratificação de desempenho corresponde a uma espécie de gratificação de serviço, por sua natureza jurídica. O termo “desempenho” que caracteriza esta espécie de gratificação mostra que ela fora criada baseada na produtividade e eficiência do servidor público por um serviço prestado.
Conforme observado pelo Ministro Sepúlveda Pertence no julgamento do RE nº 476.279/DF, referente à GDATA[1]: “se trata de uma gratificação paga em razão do efetivo exercício do cargo e variável conforme critérios de avaliação da instituição e do servidor”.
A gratificação de desempenho tem importância fundamental no cumprimento do princípio da eficiência da Administração, porquanto ela motiva os servidores a prestarem um bom serviço público, com vistas a atingir metas determinadas para obterem uma boa pontuação na sua avaliação de desempenho, que repercutirá em um aumento da sua remuneração.[2]
O Ministro Carlos Britto, no julgamento do já citado RE nº 476.279/DF, observou que:
A regra da paridade remuneratória entre aposentados e servidores da atividade, estampada no § 8º do artigo 37[3], não infirma esse tipo de gratificação de desempenho, porque essa gratificação impede a própria estratificação da carreira. Ou seja, caminha na direção do que poderíamos chamar, atentos ao espírito da Constituição, de profissionalização do servidor público. Trata-se de gratificação que densifica o princípio da eficiência administrativa. Não pode haver administração eficiente sem servidores profissionalizados, estimulados, bem remunerados.
Por isso a necessidade de que ela seja regulamentada de forma a permitir que a Administração avalie a prestação do serviço individualmente. E também para que ela não perca o seu caráter pro labore faciendo e seja extensiva aos inativos, conforme explicou o Ministro Cezar Peluso, no julgamento do RE nº 572.052/RN, relativo à Gratificação de Desempenho de Atividade de Seguridade Social e do Trabalho -GDASST:
A distinção de tratamento entre ativos e inativos, quando sobrevier o regulamento de avaliação, será constitucional e deverá prevalecer, porque não se pode aplicar aos inativos vantagem que dependa da avaliação do trabalho de quem está em atividade.
(grifos nossos)
Muitas gratificações de desempenho já foram criadas e levaram um tempo considerável para serem regulamentadas, ou até mesmo não o foram.
Um caso bem conhecido é o da Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA, no qual o Supremo Tribunal Federal, em 19/04/2007, entendeu pela extensão aos inativos nos seguintes termos:
Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA - instituída pela Lei 10.404/2002: extensão a inativos: pontuação variável conforme a sucessão de leis regentes da vantagem. RE conhecido e provido, em parte, para que a GDATA seja deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002 e nos termos do art. 5º, parágrafo único, da L. 10.404/2002, para o período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o art. 1º da MPv. 198/2004, a partir da qual passa a ser de 60 (sessenta) pontos.
Isso porque o artigo 1º da Lei nº 10.971/2004, resultante da conversão da MP 198, de 15/7/2004, previa:
Art. 1º. Até que seja instituída nova disciplina para a aferição de avaliação de desempenho individual e institucional e concluído os efeitos do último ciclo de avaliação, a Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa – GDATA, instituída pela Lei nº 10.404, de 9 de janeiro de 2002, será paga no valor correspondente a sessenta pontos aos servidores ativos alcançados pelo art. 1º da mesma Lei, inclusive os investidos em Funções Comissionadas Técnicas – FCT e Funções Gratificadas – FG e os ocupantes de cargo em comissão, respeitados os níveis do cargo efetivo e os respectivos valores unitários do ponto, fixados no Anexo I desta Lei.
Assim, o STF entendeu que a GDATA se transformou em uma gratificação geral em sua totalidade, razão pela qual deve ser estendida aos inativos desde o momento em que os servidores ativos passaram a recebê-la sem a necessidade da avaliação de desempenho.
Nos termos do julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal em 19/04/2007, no Recurso Extraordinário 476.279-0 DF, em dois momentos a GDATA “perdeu o seu caráter pro laborefaciendo, e de desempenho só tinha, na verdade, o nome, passando a ser uma gratificação absolutamente genérica, paga ao servidor pelo exclusivo fato do exercício no cargo”.
Este julgamento gerou, inclusive, a edição da Súmula Administrativa AGU nº 43, cuja redação transcreve-se:
Os servidores públicos inativos e pensionistas, com benefícios anteriores à edição da Lei n.º 10.404/2002, têm direito ao pagamento da Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA nos valores correspondentes a:i) 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002 (art. 6º da Lei n.º 10.404/2002 e Decreto n° 4.247/2002);(ii) 10 (dez) pontos, no período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o art. 1º da Medida Provisória n.º 198/2004 (art. 5º, parágrafo único, da Lei n.º 10.404/2002, art. 1º da Lei n.º 10.971/2004 e 7º da Emenda Constitucional n.º 41/2003); e(iii) 60 (sessenta) pontos, a partir do último ciclo de avaliação de que trata o art. 1º da Medida Provisória n.º 198/2004 até a edição da Lei n.º 11.357, de 16 de outubro de 2006.
Da mesma forma, os Ministros do STF entenderam que a GDASST deve ser estendida aos inativos na mesma pontuação dos ativos porque o artigo 7º da Lei nº 10.971/2004, que estabeleceu a distinção entre os servidores, não foi regulamentado, mas, a partir do momento em que esta regulamentação sobrevier, a gratificação pode ser distinta.
Do acórdão de julgamento do Recurso Extraordinário nº 572.052/RN, extrai-se do voto condutor o seguinte excerto:
Portanto, para caracterizar a natureza pro laborefaciendo da gratificação, necessário se faz a edição da norma regulamentadora que viabilize as avaliações de desempenho. Sem a aferição do desempenho, a gratificação adquire um caráter de generalidade, que determina a sua extensão aos servidores inativos.
É certo, ainda, que, até a presente data, não se tem notícia da edição de norma que tenha regulamentado a Lei nº 10.483/2002, e que, assim, permita a realização das avaliações de desempenho institucional e coletivo para a atribuição de uma pontuação variável da GDASST aos servidores em atividade, às quais se refere o art. 6º do referido diploma legal.
[...]
Na espécie, a falta de norma regulamentadora das avaliações de desempenho retira da GDASST a sua natureza pro laborefaciendo, transmudando-a numa gratificação de natureza genérica, que gera uma vantagem pecuniária extensível aos inativos.
Caso assim não se procedesse, aí sim, é que estaria sendo malferido o princípio constitucional da igualdade, consagrado no art. 5º, caput, da Constituição Federal, que nas palavras de José Afonso da Silva deve ser interpretado ‘especialmente com as exigências da justiça social, objetivo da ordem econômica e da ordem social’.
Considerando o julgado, o Advogado-Geral da União editou a Instrução Normativa nº 1, de 04 de outubro de 2011, autorizando a não interposição de recurso das decisões judiciais que concederem a GDASST em igual pontuação a que estão submetidos aos servidores em atividade.
Outras gratificações de desempenho têm sido objeto de decisões importantes do Supremo Tribunal Federal, como a Gratificação de Desempenho da Carreira da Previdência, da Saúde e do Trabalho – GDPST, a Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa e de Suporte – GDPGTAS, entre outros.
Confira-se o seguinte excerto do voto condutor do recurso, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, no caso da GDPGTAS:
2. A questão suscitada neste recurso versa sobre a extensão da GDPGTAS, no percentual de 80% do percentual máximo, aos servidores inativos. A GDPGTAS foi instituída pela Lei nº 11.357/06, e no artigo 77, I, a, estabeleceu que os servidores inativos perceberiam 30% do grau máximo. Fez consignar ainda, no artigo 7º, § 7º, que os servidores em atividade fariam jus a 80% da pontuação máxima, enquanto não fosse regulamentada a GDPGTAS. Deste modo, afirmando a natureza genérica da referida gratificação, os servidores inativos, ainda contemplados pela norma do artigo 40, § 8º, da Constituição Federal, pleiteiam a sua extensão. A questão transcende os limites subjetivos da causa, tendo em vista que se discute o direito de paridade previsto no artigo 40, § 8º da Constituição Federal. Esta paridade, embora elidida pela Emenda nº 41/2003, ainda continua em vigor para aqueles que se aposentaram anteriormente, ou que preencheram os requisitos para tal, antes da sua vigência, ou, ainda, para os que se aposentaram nos termos das regras de transição ali contidas. Trata-se de matéria de relevante cunho jurídico, de modo que sua decisão produzirá inevitável repercussão de ordem geral. 3. Esta corte possui jurisprudência firmada no sentido de que à GDPGTAS, se aplicam, mutatis mutandis, os mesmos fundamentos apresentados no RE 476.279/DF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJe de 15.6.2007 e no RE 476.390/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 29.6.2007, que tratam da GDATA, uma vez manifesta a semelhança do disposto no § 7º do art. 7º da Lei 11.357/2006, que cuida desta gratificação, com o disposto no art. 6º da Lei 10.404/2002 e no art. 1º da Lei 10.971/2004, que tratam da GDATA. Neste sentido, confiram-se o RE 585230 AgR / PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe de 26.6.2009, RE 598363 / RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe DE 17.04.2009, AI 768688 / SE, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 23.11.2010, AI 717983 / SE, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJe de 15.9.2010, AI 710377 / SE, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 4.8.2010, RE 609722 / RJ, Rel. Min. EROS GRAU, DJe de 11.5.2010. 4. Ante o exposto, reafirmo a jurisprudência da Corte para negar provimento ao recurso extraordinário.
(REPERCUSSÃO GERAL NO RE 633.933/DF, Plenário, julgado em 09/6/2011, DJ de 01/9/2011 - grifos nossos)
Mas, quando a gratificação é regulamentada, a jurisprudência é favorável à Administração Pública, como no caso da Gratificação de Desempenho de Atividade Jurídica – GDAJ.
Verifica-se que a existência de regulamentação fez com que a jurisprudência do STJ fosse favorável à tese da União no julgamento de muitos casos e, por haver norma regulamentadora, o Supremo Tribunal Federal não conheceu dos recursos extraordinários sobre o tema por haver a necessidade de se analisar matéria infraconstitucional.
Contudo, é importante observar que, durante o prazo em que não havia regulamentação, o direito de receber a gratificação foi estendido aos servidores inativos, conforme se vê da seguinte ementa:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE JURÍDICA [GDAJ]. CARÁTER GENÉRICO. EXTENSÃO AOS SERVIDORES INATIVOS. FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE DO RECURSO.
1. O Tribunal de origem decidiu que a Gratificação de Desempenho de Atividade Jurídica - GDAJ tem natureza genérica, portanto, deve ser estendida aos inativos, sob pena de violação do disposto no artigo 40, § 8º, da Constituição do Brasil.
2. Entendimento diverso exigiria o reexame de legislação infraconstitucional e do conjunto fático-probatório, procedimento vedado nesta instância. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AI 605702 AgR / RJ - RIO DE JANEIRO, Relator o Ministro Eros Grau, Dj de 11/5/2007)
Conforme foi demonstrado nos exemplos acima, a jurisprudência entende como absolutamente aceitável o pagamento diferenciado entre servidores ativos e inativos, desde que a gratificação já esteja regulamentada e possam ser auferidos os desempenhos individuais dos servidores.
O grande problema que envolve as gratificações é exatamente a falta desta regulamentação que permitiria à Administração avaliar a prestação do serviço individualmente, o que as caracterizaria como pro laborefaciendo.
São muitas as gratificações que demoraram, ou nem chegaram, a ser regulamentadas pela Administração e que geraram uma avalanche de processos judiciais.
São inúmeros os processos em que a questão da extensão da gratificação aos inativos é o objeto da lide, gerando altos custos ao Erário Público, não só em valores relacionados ao trâmite judicial, mas ao pagamento de parcela salarial que seria indevida caso existisse regulamentação sobre a avaliação de desempenho dos servidores da ativa. Isso sem falar dos “atrasados”, ou seja, das parcelas que não foram pagas desde a entrada em vigor da norma que criou a gratificação, até o momento em que foi reconhecida a extensão.
Em atenção a isso, foi publicado o Decreto nº 7.133, de 19 de março de 2010, que regulamentou quarenta e oito gratificações de desempenho e determinou que:
Cada órgão ou entidade que tenha, em seu Quadro de Pessoal, servidores ocupantes de cargo efetivo que façam jus a uma das gratificações relacionadas nos itens I a LXVIII deverá fixar as metas globais referentes à avaliação de desempenho institucional e os critérios e procedimentos específicos de avaliação de desempenho individual e institucional e de atribuição das gratificações de desempenho, em ato do dirigente máximo do órgão ou entidade de lotação ou do Ministro de Estado ao qual o órgão ou entidade esteja vinculado, conforme disposto nas leis que instituíram as gratificações de desempenho de que trata o Decreto nº 7.133, de 2010.
E, a partir daí, cada entidade ou órgão deveria regulamentar internamente a sua avaliação de desempenho.
DA INTERPRETAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Questão essencial para entender como seria possível a limitação junto ao Poder Judiciário da extensão de gratificações de desempenho aos inativos e pensionistas, é a exata compreensão do entendimento do Supremo Tribunal Federal/STF sobre a questão.
Observe-se que não se trata de escolher qual a marco temporal mais favorável para a Fazenda Pública, mas identificar aquele que mais se amolda à ratiodecidendi do Pretório Excelso, de modo a viabilizar o acolhimento da tese no Judiciário, a pacificar os conflitos no tecido social e a reduzir demandas judiciais.
Questiona-se: uma vez estendida aos inativos uma gratificação de desempenho por ausência de regulamentação, o mero advento de decreto regulamentar e/ou de norma interna (portaria, resolução etc) seria hábil para restituir-lhe automaticamente a natureza de gratificação pro laborefaciendo, retirando-lhe o caráter de generalidade, justificando, de modo consistente, a pretensão de limitação da extensão aos inativos e pensionistas a esse marco temporal?
Como abordado alhures, no julgamento dos Recursos Extraordinários n. 476.279-0 DF e 572.052/RN, o STF entendeu ser devida a extensão da gratificação de desempenho aos inativos, nos seguintes termos:
EMENTA: Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA - instituída pela L. 10.404/2002: extensão a inativos: pontuação variável conforme a sucessão de leis regentes da vantagem. RE conhecido e provido, em parte, para que a GDATA seja deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002 e nos termos do art. 5º, parágrafo único, da L. 10.404/2002, para o período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o art. 1º da MPv. 198/2004, a partir da qual passa a ser de 60 (sessenta) pontos.(RE 476279, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2007, DJe-037 DIVULG 14-06-2007 PUBLIC 15-06-2007 DJ 15-06-2007 PP-00021 EMENT VOL-02280-04 PP-00660 LEXSTF v. 29, n. 343, 2007, p. 261-275 LEXSTF v. 29, n. 344, 2007, p. 268-282)
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE SEGURIDADE SOCIAL E DO TRABALHO - GDASST, INSTITUÍDA PELA LEI 10.483/2002. EXTENSÃO. SERVIDORES INATIVOS. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I - Gratificação de desempenho que deve ser estendida aos inativos no valor de 60 (sessenta) pontos, a partir do advento da Medida Provisória 198/2004, convertida na Lei 10.971/2004, que alterou a sua base de cálculo. II - Embora de natureza pro laborefaciendo, a falta de regulamentação das avaliações de desempenho, transmuda a GDASST em uma gratificação de natureza genérica, extensível aos servidores inativos. III - Inocorrência, na espécie, de violação ao princípio da isonomia. IV - Recurso extraordinário desprovido.(RE 572052, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 11/02/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-071 DIVULG 16-04-2009 PUBLIC 17-04-2009 EMENT VOL-02356-12 PP-02372 RTJ VOL-00210-02 PP-00917)
Assim, o Supremo entendeu, respectivamente, que:
a)a GDATA se transformou em uma gratificação geral em sua totalidade, razão pela qual deve ser estendida aos inativos desde o momento em que os servidores ativos passaram a recebê-la sem a necessidade da avaliação de desempenho;
b)a GDASST deve ser estendida aos inativos na mesma pontuação dos ativos porque o artigo 7º da Lei nº 10.971/2004, que estabeleceu a distinção entre os servidores, não foi regulamentado, mas, a partir do momento em que esta regulamentação sobrevier, a gratificação pode ser distinta.
Para elucidar ainda mais o ponto que se quer aqui destacar, cito o seguinte trecho do voto condutor do acórdão que julgou o RE nº 572.052/RN:
Portanto, para caracterizar a natureza pro laborefaciendo da gratificação, necessário se faz a edição da norma regulamentadora que viabilize as avaliações de desempenho. Sem a aferição do desempenho, a gratificação adquire um caráter de generalidade, que determina a sua extensão aos servidores inativos.
É certo, ainda, que, até a presente data, não se tem notícia da edição de norma que tenha regulamentado a Lei nº 10.483/2002, e que, assim, permita a realização das avaliações de desempenho institucional e coletivo para a atribuição de uma pontuação variável da GDASST aos servidores em atividade, às quais se refere o art. 6º do referido diploma legal.
Assim, ao contrário do que possa parecer inicialmente da leitura das decisões, vê-se que a edição de norma regulamentadora não é um fim em si mesmo, mas um instrumento para a implementação do fim a que se destina: a aferição do desempenho institucional e individual dos servidores ativos.
Isso porque o Supremo asseverou que o caráter da generalidade da gratificação de desempenho decorre do pagamento aos servidores ativos sem a aferição do desempenho.
Deve-se observar, pois, que a ausência de regulamentação implica em ausência de avaliação, mas o advento de norma regulamentadora não garante, por si, o início da efetiva avaliação dos servidores ativos. Esta só se dá com o início do primeiro ciclo avaliativo.
Esse é o ponto nodal da questão: o início do primeiro ciclo de avaliação de desempenho, e não a mera edição da norma regulamentadora.
É apenas neste momento que passa a haver efetiva diferenciação entre os servidores ativos e inativos (preocupação do STF) e que, consequentemente, pode-se falar em pagamento da gratificação de desempenho em patamares diferenciados sem ferir a isonomia, constitucionalmente tutelada. Isso porque os servidores da ativa, para continuar a receber a gratificação de desempenho, deverão demonstrar haver atingido as metas estabelecidas para o respectivo período avaliativo.
A regulamentação da gratificação de desempenho sem início do primeiro ciclo de avaliação, por outro lado, não garante a implementação da aferição do cumprimento das metas e, por isso, consiste em quadro similar ao da inexistência de regulamentação.
Ademais, mencione-se a dificuldade e complexidade, em muitos casos, da missão de se demonstrar o momento em que determinada gratificação foi totalmente regulamentada em determinada entidade ou órgão público. Aqui se vê mais um mérito de se considerar o início do primeiro ciclo de avaliação como marco temporal: a objetividade.
Sem marco temporal objetivamente aferível e que represente, efetivamente, o momento em que os servidores ativos passaram a ter o seu desempenho avaliado, vislumbra-se menor possibilidade de êxito na redução de demandas e da litigiosidade.
Por essas razões, entende-se que a interpretação dos acórdãos do STF remete à adoção do início do primeiro ciclo de avaliação dos servidores como marco temporal para a limitação da extensão das gratificações de desempeno aos inativos e pensionistas, sendo este critério facilmenteidentificável, de modo objetivo.
Notas
[1] A Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa – GDATA, como o próprio nome indica, foi uma gratificação criada para aferir o rendimento individual e coletivo do servidor, bem ilustrando o conceito de gratificação acima tratado, não obstante a ausência de sua regulamentação a tenha transformado, na prática, em gratificação genérica, situação que será adiante abordada.
[2] Geralmente a distribuição dos pontos observa o rendimento institucional e individual.
[3] Norma atualmente revogada.
