Para Jorge Miranda, direitos fundamentais são “os direitos ou as posições jurídicas subjetivas das pessoas enquanto tais, individual ou institucionalmente consideradas, assentes na Constituição, seja na Constituição formal, seja na Constituição material”[1]. A definição parte, pois, da distinção entre normas material e formalmente constitucionais^[2], o que se pretende retomar em algumas linhas.

A ideia de Constituição, concebida no final do século XVIII, com a Revolução Francesa, é o resultado de uma evolução histórica, que teve início, para os autores em geral, nos pactos, forais e cartas de franquia, incluída aqui a Magna Carta de 1215, passando pelos contratos de colonização das colônias da América do Norte, pela ideia de Leis Fundamentais do Reino francesa, pelas doutrinas do pacto social, adquirindo elementos determinantes em cada etapa histórica^[3]. É nesse pano de fundo que se convencionou que determinadas matérias, em sua essência, seriam constitucionais, em outras palavras, seriam “dignas” de estarem previstas em um texto constitucional. Seriam elas cinco matérias: (1) forma de Estado, (2) forma de governo, (3) aquisição e exercício do poder, (4) estruturação dos órgãos do poder estatal e (5) limitações ao poder, os direitos fundamentais^[4].

Assim, a ideia de materialidade constitucional, ou seja, a ideia de que há matérias que em sua essência são dignas de estarem em uma Constituição e de gozarem deste status constitucional decorrente é histórico: reflete a concepção de determinado momento histórico, em determinado espaço, sobre o que se deveria entender como matéria constitucional^[5].

Paralelamente à concepção de normas materialmente constitucionais desenvolveu-se a de normas formalmente constitucionais, não se confundindo, de forma nenhuma, uma com a outra. Normas formalmente constitucionais são aquelas normas previstas no texto da Constituição, tendo sido produzida e aprovada por um processo extraordinário que, no modelo de Siéyès, se dá por uma Assembleia Constituinte, através de uma maioria qualificada. Estas são normas formalmente constitucionais não em razão de sua matéria, mas pelo simples motivo de estarem presentes no texto constitucional.

Tratam-se, pois, de conceitos distintos, mas que podem coincidir em vários casos, o que, aliás, parece ser o normal: normas materialmente constitucionais, ou seja, normas que por sua essência deveriam estar previstas no texto constitucional, estarem previstas na Constituição, ou seja, serem igualmente normas formalmente constitucionais. Para Jorge Miranda, direito fundamental formal é toda posição jurídica subjetiva das pessoas enquanto consagrada na Lei Fundamental[6].

Pode ocorrer que normas previstas no texto constitucional não sejam consideradas normas materialmente constitucionais, como é o caso, na Constituição Federal brasileira de 1988, do artigo 242, §2º^[7]. No mesmo sentido, pode acontecer de normas consideradas materialmente constitucionais não estarem previstas no texto da Constituição, não sendo, portanto, consideradas normas formalmente constitucionais, como é o caso, ainda no direito brasileiro, do Código Eleitoral.

Nesse sentido, há direitos fundamentais presentes no texto constitucional (suas normas seriam material e formalmente constitucionais) e fora dele (suas normas seriam apenas materialmente constitucionais). Esta afirmação é de extrema importância uma vez que se tem demonstrado uma tendência à extensão da proteção característica dos direitos fundamentais formais – e, obviamente, também materiais – aos direitos fundamentais apenas materiais, o que decorreria da supremacia da Constituição.

Esta noção é consagrada na Emenda IX do Bill of Rights americano de 1791: “A especificação de certos direitos na Constituição não deve ser entendida como uma negação ou depreciação de outros direitos conservados pelo povo”.

Como se pode observar, a Emenda é explícita ao afirmar que os direitos previstos no texto da Constituição não excluem outros que nela não estejam, ou seja, trata-se o rol de direitos da Constituição americana de rol exemplificativo.

Assim, da mesma forma prescreve a Constituição Federal brasileira, em seu artigo 5º, §2º, ao dispor: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Há consenso, pois, sobre a afirmação de que o rol de direitos fundamentais da Constituição Federal brasileira não é taxativo. A questão que se põe em seguida diz respeito à natureza desses direitos fundamentais, ou seja, quais seriam os elementos essenciais que caracterizariam determinado direito como “fundamental”. Depende o reconhecimento desses direitos, por inerentes à própria noção de pessoa, das filosofias políticas, sociais e econômicas. Esta seria a concepção dos “momentos de conscientização” sobre os direitos humanos, resultantes da “concepção de Constituição dominante, da ideia de Direito, do sentimento jurídico coletivo”, o que, ainda que indiretamente, liga-se ao “respeito pela dignidade do homem concreto”^[8].

Estes são aspectos que sempre estão presentes quando se pretende tratar da natureza dos direitos fundamentais. Não são, no entanto, suficientes para se traçar um conceito limitado dos elementos que, se estivessem presentes em determinado direito, o caracterizariam como um Direito Fundamental.

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Dada a dificuldade de se apresentar um conceito preciso de direitos fundamentais, deve-se analisar o processo histórico de sua formação, com o intuito de se vislumbrar ao menos uma noção do seu delineamento, uma vez que ela não se dá ao acaso ou pela mente brilhante de determinado indivíduo, mas como decorrência desse processo evolutivo que se pretende conhecer. Mas, para Jorge Miranda, há duas condições para a existência dos direitos fundamentais: (1) deve existir uma esfera própria das pessoas frente ao poder político – Estado e pessoa, autoridade e liberdade devem se distinguir e se contrapor e (2) as pessoas devem estar em relação imediata com o poder, beneficiando-se de um estatuto comum^[9].

Disso tudo, pode-se concluir que a tendência pós-moderna da doutrina constitucional não limita a proteção aos direitos humanos fundamentais àqueles que acabaram por ter previsão no texto normativo (seja de direito interno, seja de direito internacional). Esse texto constitucional deve ser, única e exclusivamente, o ponto de partida de todo e qualquer aplicar do Direito, vez que o seu foco deve ser a proteção integral do ser humano, buscando-a além dos limites formais da norma jurídica, se preciso for.

Bibliografia consultada.

Barros, Sérgio Resende de, Direitos humanos: paradoxo da civilização, Del Rey, Belo Horizonte, 2003.

Fausto, Boris, O pensamento nacionalista autoritário, Jorge Zahar, Rio de Janeiro, 2001.

Ferreira Filho, Manoel Gonçalves, Aspectos de direito constitucional contemporâneo, Saraiva, São Paulo, 2003.

____________________, Curso de direito constitucional, 26ªed., Saraiva, São Paulo, 1999.

____________________, Direitos humanos fundamentais, 4ªed., Saraiva, São Paulo, 2000.

Moraes, Alexandre de, Direito constitucional, 9ªed., Atlas, São Paulo, 2001.

Silva, José Afonso da, Curso de direito constitucional positivo, 20ªed., Malheiros, São Paulo, 2002.

Notas

^[1] Jorge Miranda, p.7.

^[2] José Afonso da Silva não acolhe esta diferenciação, pois, para o autor, “esse apego ao tradicional revela incompreensão das dimensões do Direito Constitucional contemporâneo”. Para o constitucionalista, a finalidade deve ser concebida entre os elementos do Estado, ao lado da soberania, do povo e do território, e, “considerando a ampliação das funções estatais atualmente, chegamos à conclusão inelutável de que o conceito de Direito Constitucional também se ampliou, para compreender as normas fundamentais da ordenação estatal, ou, mais especificamente, para regular os princípios básicos relativos ao território, à população, ao governo e às finalidades do Estado e suas relações recíprocas”. Por fim, conclui o autor que “perde substância  a doutrina que pretende diferençar constituição material e constituição formal e, pois, direito constitucional material e direito constitucional formal”. Curso de direito constitucional positivo, p.43. É a distinção adotada, entre outros, por Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Curso..., pp.11 e s., e Alexandre de Moraes, Direito constitucional, p.35.

^[3] Cf. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Curso..., pp.3-9.

^[4] Cf. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Curso..., pp.11 e s..

^[5] Tanto é assim que, se a concepção sobre a materialidade constitucional tivesse raízes em outra cultura que não a Ocidental, poder-se-ia imaginar que outras seriam as matérias tidas como materialmente constitucionais. Essa afirmação reflete, por exemplo, o que se toma por conteúdo dos direitos fundamentais, que variam de cultura para cultura. Só neste ponto poder-se-ia admitir outra concepção de normas materialmente constitucionais se a inspiração fosse a Revolução Russa de 1917 com a sua Declaração do Povo Trabalhador e Explorado de 1918, e não a Revolução Francesa de 1789 e a sua Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão do mesmo ano.

^[6] Jorge Miranda, p.8.

^[7] Artigo 242, §2º “O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal”.

^[8] Jorge Miranda, p.10.

^[9] Jorge Miranda, p.8.