Sumário: 1. Considerações introdutórias 2. Justiça como modelo normativo em face da heterogeneidade social. 2.1. Conceptualização de justiça 2.2. Da justiça como igualdade. 3.0. A justiça e a diversidade de valores da sociedade global contemporânea – mundos opostos. 4.0. O Estado democrático de direito e a realização da justiça na sociedade global. 5.0. O desvirtuamento do Estado democrático de direito em face da intolerância étnica e do fundamentalismo religioso. 6.0. Conclusão.
1. Considerações introdutórias.
Não é de hoje, nem é de ontem, é desde os tempos mais remotos que o espírito humano intui, afirma e reivindica o sentido axiológico das decisões. A indagação avulta de importância, quando se busca contemporizar o modelo normativo do tratamento de justiça como modelo normativo do tratamento igual/desigual, diante da dessemelhança social, principalmente dos cidadãos que compõem a biota do undiscovered coutry[1], e que sobrevivem no tugúrio das “discriminações inversas”.
Essa é a pedra angular, que se deparou Marcelo Neves, ao formalizar o ensaio sobre a “Justiça e diferença numa sociedade global complexa”, onde ele infirma que a partir dos pressupostos estabelecidos na concepção de justiça, é possível demonstrar como o universalismo a ele inerente concilia-se com a diversidade de valores da sociedade global contemporânea; definir a justiça como igualdade complexa, considerando sua variação conforme o jogo de linguagem ou a esfera de comunicação a que se refere o tratamento igual desigual; vislumbrando, ainda, que no Estado democrático de direito está assentado o modelo procedimental mais adequado à realização da justiça na sociedade global; e, finalmente, ponderando que o fundamentalismo religioso e a intolerância étnica, incompatíveis com a diversidade de valores, e do outro lado, o expansionismo da economia com efeitos deletérios em relação ao direito e à política, o que tem levado a uma ampliação de formas de “exclusão” e desigualdade social, constituem causa para desvirtuamento do significado do Estado Democrático de Direito.[2]
Portanto, não se deve perder de vista a ideia de que, mesmo na aplicação da justiça com equidade, consoante Georg Gervinus, imprimindo sua crítica a obra Measure for Measure[3], “nos conclame universalmente para longe de todos os extremos, até mesmo o do bem, porque em todo extremo reside uma tensão excessiva que se vinga com sua reação oposta”.
Sobre as argênteas e insofismáveis constatações apontadas por Marcelos Neves, reclama-se uma singela análise literária, verificando as dicotômicas conclusões amealhadas na confrontação da aplicação do modelo normativo de justiça em face da heterogeneidade social.
2. – Justiça como modelo normativo em face da heterogeneidade social.
2.1. - Conceptualização de justiça.
Antes de considerarmos o caráter de justiça distributiva, e sua acepção de justiça como igualdade, há que se buscar o étimo da palavra justiça, do significado de justo. Isso nos remeterá a Platão segundo o qual a justiça é virtude suprema; dos juristas romanos advém uma herança segundo a qual a justiça é vontade de dar a cada um o seu (iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi).[4]
Historicamente, desde Aristóteles, com a exegese da escola peripatética, já se traduzia o sentido de demonstrar a função social e moral do Estado, cujo escopo maior seria o de aplicar a justiça, na busca da felicidade da população. A preocupação ética intensificou-se com a aspiração à felicidade, tendência estética e eudaimonista a conciliar o homem com o Estado. Cabe, portanto, ao Estado assegurar, inicialmente, a satisfação daquelas necessidades materiais, negativas e positivas, defesa e segurança, conservação e engrandecimento, de outro modo irrealizáveis. E o faz através de leis indissoluvelmente ligadas ao conteúdo justo. O Justo, assim, vem a identificar-se, segundo Aristóteles, como o igual, ou seja, tendo aquela medida que representa o meio ou a eqüidistância entre o muito e o pouco.[5]
Aristóteles assevera que as relações humanas se processam tanto entre homens, como, também, entre a sociedade politicamente organizada e o indivíduo, por isso a justiça se apresenta dividida em três classes: a) a igualdade estabelecida pela justiça comutativa ou sinalagmática que visa equacionar cada homem em face de outro homem, diante do Direito Civil e Constitucional, porquanto a base do princípio isonômico: “todos são iguais perante a lei”. Conseqüentemente, a idéia de justiça é intimamente associada à da compensação. Logo, o direito de dar a cada um o que é seu, é um caso específico de justiça comutativa; b) a igualdade conferida ou fiscalizada pela justiça judicial, ou ideal, também aplicada, no caso de controvérsia, pelo juiz, uma vez que cada delito, corresponde uma pena e a cada infração, criminal ou cível, uma sanção correcional ou pecuniária. É a área do Direito Penal, do Processual-Penal, do Direito Processual-Civil etc; c) a igualdade aferida pela justiça distributiva, que deve ser aplicada segundo proporção geométrica para a repartição de bens e honras, possibilitando a cada membro da sociedade receber de acordo com seus méritos, permite a relação entre a capacidade e recompensa, adequação entre mérito individual e encargo ou função, trabalho e remuneração. É o objetivo do direito Social por excelência, inclusive o do Direito do Trabalho. No caso da justiça distributiva o conceito fundamental é o mérito. A escola aristotélica delineava, pois, o sentido de justiça ao de igualdade.
Hodiernamente, grandes pensadores propõem reflexões acerca do tema, podemos citar como paradigma à opinião de Rawls, condensada em seu marcante escrito intitulado Uma teoria da justiça, onde assere que a justiça é a primeira virtude das instituições sociais; e onde ele transmite a idéia de que o acordo sobre os princípios da justiça é alcançado numa situação inicial que é eqüitativa. Portanto, sua teoria da justiça é uma teoria da justiça como eqüidade. [6]
2.2. – Da justiça como igualdade.
Marcelo Neves busca sistematizar uma concepção de igualdade que refoge da concepção formal, segundo a qual os seres de uma mesma categoria devem ser tratados da mesma forma. Para ele, interessa aquela que surge como forma de neutralizar as desigualdades no âmbito do exercício dos direitos, igualando as condições desiguais, levando em conta as diversidades de valores, interesses, crenças e etnias no mesmo espaço social e político. Aduz que é neste sentido que o princípio da igualdade encontra campo fértil para se viabilizar, pois é no respeito recíproco e simétrico às diferenças que esta se realiza.
O autor tangencia este estudo da equidade dada pela teoria aristotélica, em que se encontra definido o conceito de igualdade externado sobre um sistema moral ou jurídico, onde o considera igualitário, desde que todos os benefícios ou encargos sejam distribuídos, em partes iguais, por todos. Este é o princípio aristotélico da igualdade numérica – “serem igual e identicamente tratados no número e volume das coisas recebidas”.[7] Ressalta, que embora Aristóteles tenha vinculado a idéia de igualdade à idéia de justiça, ele a tratou de forma relativa, pois entende que se deve dar a cada um o que seu. Cuida-se de uma justiça e de uma igualdade formal, tanto que não seria injusto tratar diferentemente o escravo e seu proprietário. [8] Propõe, dessarte, o mister de se promover uma releitura ou reconstrução dessa formulação clássica que a torne compatível com as exigências da sociedade contemporânea.
Ademais, assevera Neves, que o problema crucial que se enfrenta na abordagem do princípio da igualdade refere-se à possibilidade de compatibilizar as discriminações inversas aos limites de regulamentação jurídica e programas políticos destinados a estabelecer vantagens em favor de grupos sociais discriminados. Para tanto, sita a contribuição de Bandeira de Mello, da importância em se orientar e compatibilizar as espécies de discrímen com o princípio constitucional da isonomia, afastando-se de certos preconceitos decorrentes de interpretações literais do Art. 5, caput, da Constituição Federal.[9]
Com efeito, a isonomia constitucional, em termos mais elementares, está conceituada na Carta Magna, como sendo a igualdade de todos perante a lei, ou seja, o recomendado tratamento igual, aos especificamente iguais, perante a Lei. Introduzindo a Carta Magna, vantagens competitivas em benefício de grupos desfavorecidos poderão ser fundamentadas constitucionalmente como a institucionalização de meios jurídicos-políticos que se destinam a viabilizar a integração igualitária de todos no Estado e na sociedade em geral. Esta presença é fundamentalmente necessária para frear a presença da discriminação social negativa, que constitui obstáculo real ao exercício de direitos.
Ninguém melhor que Ruy Barbosa, colocou em moldura perfeita o conceito de igualdade:
“a regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais na medida que se desigualarem. Nessa desigualdade social, proporcionada a desigualdade natural é que se acha a verdadeira lei da igualdade. Tratar com desigualdade a iguais ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real”.
Conclui Neves que o Estado não haverá por certo, de desigualar-se pelo arbítrio, mas sim se mostrar sensível às diferenças presentes na realidade social, traçando políticas de discriminações legais afirmativas, com base no princípio da igualdade enquanto reagem proporcionalmente às discriminações sociais negativas contra os integrantes desses grupos e desde que objetivem a integração jurídica de todos no Estado e na sociedade em geral.
3.0. – A justiça e a diversidade de valores da sociedade global contemporânea – mundos opostos.
As manifestações extremamente heterogêneas, desencadeadas pela globalização, obrigam uma reflexão sobre justiça e as diversidades de valores, que não se vincule apenas a certos raciocínios lógicos tradicionais.
Com o fenômeno da globalização, isso em grande parte, ocorrida pelo desenvolvimento dos meios de comunicação, que produz uma universalização de qualquer problemática; também verificada pela leva migratória intensa que fortifica a plurietinia e o pluricultiralismo no interior dos territórios dos respectivos Estados. Estes, já não possuem aquela cortina de ferro que os definia como território apenas de nacionais, marcado pela presença massificante de uma cultura unitária. A miscigenação e a exportação de culturas e etnias, as multifacetas da economia supranacional, criam novos tipos de problemas e gera novas formas de exclusão. Isto é uma lógica inevitável de inclusão/exclusão, pois consoante Marx, a sociedade é diferenciada, quer dizer, não vivemos em sociedades homogêneas, e cada vez que se concede um direito, inevitavelmente, ao conceder-se algo, tem-se de tirar algo de alguém. Portanto todo esse processo de inclusão gera exclusão. Na verdade, salienta Luhmann[10], a compreensão da exclusão implica na observação da unidade da diferença entre exclusão e inclusão.
Portanto, Neves aponta, de início, que tanto o comunitarismo radical, como o multiculturalismo extremo ao designar “o universalismo da justiça como igualdade, uma ideologia que esconde as diferenças fundamentais entre grupos étnicos e culturais, cada um deles com seus próprios valores”, redundam neste raciocínio tradicional, afirmando, pois, no caso do comunitarismo, que este se mostra profundamente inadequado na sociedade global, já que relaciona-se com forma de nacionalismos étnicos e fundamentalismos religiosos incompatíveis com o Estado democrático de direito;[11] e, no multiculturalismo extremo, ao enfatizar a diversidade de valores e etnias que caracterizam a sociedade hodierna, também não é capaz de oferecer qualquer modelo conseqüente para o tratamento jurídico-político das diferenças culturais.[12]
A concepção contemporânea de direitos humanos, diante da globalização e universalização desses direitos, exige um acesso igualitário das diversas preferências valorativas e identidades étnicas aos procedimentos jurídicos-políticos. Assere, Neves, que não pode existir a prevalência absoluta de valores de determinados grupos em detrimento aos valores de outros grupos, pois a igualdade que se busca é, efetivamente, a que tem por base e como exigência o respeito recíproco às diferenças étnicas e éticas de grupos e indivíduos. Porquanto a intolerância étnica, que reage destrutivamente ao fato da plurietnia, e o fundamentalismo religioso, que aponta para a imposição de uma homogeneidade ética, são incompatíveis com a complexidade e heterogeneidade da sociedade global de hoje e injustificáveis do ponto de vista da ordem jurídico-política.
Em face dessa singularidade, aponta Neves[13], deve-se objetivar uma releitura jurídica dos critérios do sistema ao qual o conflito pertence originariamente, a fim de permitir o “reingresso” (re-entry) desses critérios no direito, e corolariamente, permitir que o tratamento igual/desigual se adeque a cada um desses sistemas sociais e, pois, à complexidade sistêmica e à heterogeneidade discursiva da sociedade. Ultima seu pensamento, afirmando que a consistência jurídica e adequação contextual do tratamento igual/desigual são dois aspectos indispensáveis da justiça como igualdade complexa.
4.0. – O Estado democrático de direito e a realização da justiça na sociedade global.
O Estado democrático de direito se constitui no modelo jurídico-político mais compatível ao exercício da justiça como igualdade na sociedade global complexa. Consoante Neves é ele que dispõe dos mecanismos e procedimentos mais apropriado ao tratamento igual/desigual juridicamente consistente e socialmente adequado a diversos contextos.
A democracia que o Estado Democrático de Direito realiza se constitui em um processo de convivência social numa sociedade livre, justa e solidária, onde o poder emana do povo, e deve ser exercido em proveito do povo; pluralista, porque respeita a pluralidade de idéias, culturas e etnias e pressupõe assim o diálogo entre opiniões e pensamentos divergentes e a possibilidade de convivência de formas de organização e interesses diferentes da sociedade.[14]
É precisamente no Estado democrático de direito que se ressalta a tarefa fundamental em superar as desigualdades sociais, regionais, éticas, culturais e instaurar um regime democrático. E o fator preponderante que assegura a efetivação dessas premissas é que o Estado democrático de direito consubstancia-se na legitimidade de uma Constituição rígida, emanada da vontade popular, que, dotada, de supremacia, vincula todos os poderes e os atos deles provenientes, com as garantias de atuação livre de regras da jurisdição constitucional.[15]
Dessume-se, ainda, que o Estado de Direito, no contexto formulado por Ferrajoli, é um aparato político-jurídico limitado pelo Direito, que deve ser defendido de decisões de maiorias eventuais que, em nome de um desvirtuado princípio democrático, que vê essas maiorias como fonte de legitimação de todas as decisões vinculantes para toda a sociedade, apresenta sempre o risco de avassalar os direitos fundamentais das pessoas.
Significa, portanto, que a Constituição possibilita uma solução jurídica do problema de autoreferência do sistema político e, ao mesmo tempo, uma solução política do problema de autoreferência do sistema jurídico, consoante citação de Luhmann. É que a Constituição permite o “reingresso” (re-entry) do jurídico na política e do político no direito, sem que isso venha negar a autonomia e a identidade dos sistemas políticos e jurídico, mas sim exteriorizar a sensibilidade jurídica da política e a sensibilidade política do direito. Apresenta como exemplo a possibilidade de uma decisão parlamentar majoritária ser considerada inválida, especialmente quando contrariar os interesses jurídicos do tratamento igual/desigual, o que fere, dessa maneira, a justiça como igualdade, tendo como base para essa declaração a Carta Política e mediante a jurisdição constitucional.
Neves[16], afirma ainda, que a compreensão do Estado democrático de direito como modelo jurídico-político mais satisfatório à justiça como igualdade complexa, não resulta apenas de uma análise sistêmica da autoreferência e heterorreferência do direito. Deve-se observar também, como, a partir de uma esfera pública pluralista, caracterizada pela heterogeneidade de valores, interesses e discursos, os procedimentos do Estado democrático de direito legitimam-se (heterolegitimação) e servem à promoção da justiça como igualdade. Isto implica no reconhecimento, na absorção e na viabilização procedimental do dissenso em torno do tratamento igual/desigual, um dissenso que resulta, na sociedade global supercomplexa de hoje, da diferença de posturas valorativas, da diversidade de modelos discursivos, da variedade de interesses e da incongruência de perspectivas sistêmicas em relação ao princípio constitucional da isonomia.
5.0. – O desvirtuamento do Estado democrático de direito em face da intolerância étnica e do fundamentalismo religioso
Marcelo Neves[17] explica com percuciência e clareza o alcance e o impacto da globalização econômica, dos conflitos étnicos e dos fundamentalismos religiosos, no que tange a eficiência e capacidade de integração do Estado democrático de direito.
Com o advento da universalização do sistema econômico, pontua Flávia Piovesan, onde o padrão de globalização econômica foi delineado por países centrais e submetidos aos países periféricos, impondo-se-lhes uma política austera para conter o déficit fiscal, fez exsurgir um dualismo estrutural econômico experimentado pelos países que não compõem o grupo dos G-7. A globalização econômica tem se esboçado nos países periféricos como a globalização também da pobreza e da miséria, positivando a exclusão social no sentido mais amplo desse termo, ou seja, de um lado, falta de acesso aos benefícios e às vantagens dos diversos sistemas sociais, vinculada à dependência às suas regras e restrições (subintegração), de outro lado, acesso àqueles sem dependência destas (sobreintegração).
Como bem acentua Neves, o problema não só atinge aos países empobrecidos, onde o Estado democrático de direito nunca funcionou a contento; há, também, o surgimento do fenômeno da reversão do efeito deletério, atingindo também aqueles países centrais, especialmente os do continente Norte Americano e da Europa ocidental desenvolvida. É a tendência a uma “periferização do centro” (Neves, 1998:153 ss).
Pensar em um mundo globalizado é ter em mente a pulverização de fronteiras, onde o fluxo de pessoas de diversas etnias com suas quiditas multifacetadas se instalarão longe de seu torrão primevo. Ora, o mundo universalizado pressupõe a inexistência de pátria, por isso qualquer reação contrária às levas migratórias, mormente as encetadas pelos atores sociais que fogem da exclusão em seus países de origem, é inconciliável com a justiça como igualdade complexa, porquanto não se pode falar em garantias de direitos fundamentais, onde existe uma fronteira indevassável que restringe o acesso de cidadãos sedentos de direitos.
Outro problema apontado por Neves[18] como causador do desvirtuamento do Estado democrático de direito, é o fundamentalismo religioso, pois este não se subsume as estruturas legais do Estado. Os grupos fundamentalistas rejeitam o procedimento do Estado democrático de direito, exatamente porque esses reconhecem o dissenso estrutural da esfera pública. Ademais a intolerância étnica e o fundamentalismo religioso, pretendem negar a diversidade étnica e de valores, assim como autonomia das esferas discursivas e sistêmicas, reagindo-se destrutivamente à heterogeneidade cultural e à complexidade sistêmica da sociedade global do presente, heterogeneidade e complexidade a que o Estado democrático de direito procura, mediante a intermediação de consenso procedimental e dissenso contenudístico, dar uma resposta jurídico-política adequada.
