Resumo: O presente trabalho objetiva caracterizar o empresário individual dentro do contexto econômico do empreendedorismo no Brasil, apontando seus prejuízos com a responsabilização por seu patrimônio do negócio por ele administrado. Em seguida é feita uma análise da Lei 12.441/11 que instituiu a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada e os benefícios desta norma para o empresário individual com a limitação da responsabilidade. O trabalho também fez um comparativo entre o empresário individual e a EIRELI e por fim algumas críticas foram apontadas com relação à recente legislação.
Palavras-chave: Empresário Individual; Empresa Individual de Responsabilidade Limitada - EIRELI; Limitação/”ilimitação” do patrimônio.
Sumário: 1 INTRODUÇÃO; 2 BRASIL EMPREENDEDOR; 2.1EMPRESÁRIO INDIVIDUAL; 2.2 EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA – EIRELI; 2.2.1 EIRELI X EMPRESÁRIO INDIVIDUAL; 2.3 CRÍTICAS À LEI 12.441/11; 3 CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS.
1.INTRODUÇÃO
O Brasil é um país com um dos mais altos índices de empreendedorismo no mundo. O brasileiro é um empreendedor nato, que busca encontrar seu espaço no mercado de trabalho de uma maneira que ele seja o seu próprio patrão.
Infelizmente, criar uma empresa não é fácil, principalmente em um país tão burocrático como o Brasil. Pesquisa feita pelo IBGE em outubro de 2003 apontou que economia informal gerou R$ 17,6 bilhões de receita e ocupou um quarto dos trabalhadores não-agrícolas do país. A pesquisa mostrou ainda que o Brasil tem mais de 10 milhões de empresas na informalidade.
Os referidos dados demonstram dois fatos: primeiro é o potencial econômico do país comprovado pela receita apontada; e segundo o número de empresas que não são oficializadas e que deixam de contribuir com os impostos devidos e ainda não usufruem das vantagens e garantias de ser uma empresa formal.
Muitas dessas empresas que se encontram na informalidade optam por abrir o negócio como empresário individual que é uma maneira mais simplificada e rápida de se formalizar, porém com algumas limitações, ou melhor, “ilimitações”.
O empresário individual foi criado para proporcionar a formalização das pessoas que possuíam pequenos negócios, mas que precisavam se regularizar e assim terem garantias e direitos assegurados por lei, além de ser uma maneira de incluí-las como contribuintes tributários e previdenciários. Porém, existe um risco embutido para esses empreendedores, caso o negócio não dê certo: a responsabilização do empresário por meio dos bens particulares como carro, terrenos, etc.
Alternativa para quem desejasse abrir uma empresa regular, mas que objetivasse ter o controle da mesma seria constituir uma sociedade em que uma pessoa deteria 99% das ações, o dono de fato da empresa, e o 1% restante pertenceria a alguém qualquer, apenas para cumprir uma exigência legal, de cunho burocrático. É um recurso usado para limitar a responsabilidade do proprietário.
A solução intermediária há muito tempo discutida no Brasil, mas que em países como França, Portugal e Espanha (por exemplo) já existiam, foi a edição da lei 12.441/11 que regulamentou a Sociedade Unipessoal de Responsabilidade Limitada, também conhecida como EIRELI (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada).
O presente trabalho analisará alguns aspectos desta lei, suas vantagens trazidas para o empreendedor individual e fará algumas ponderações a respeito de pontos específicos que merecem ser sopesados.
2. Brasil Empreendedor
Grande parte da nossa sociedade é formada por pessoas que almejam constituir o seu próprio negócio, que vislumbram potencial crescimento de seus investimentos, com perspectivas de retorno do capital investido, além dos lucros advindos destas empreitadas.
Tal capacidade empreendedora se deve também pela dificuldade em encontrar trabalho em outros campos de atividade, cada vez mais concorridos e que demandam do trabalhador um alto grau de exigência. O desemprego é um mal que assola não só os países de terceiro mundo, mas também boa parte dos chamados países desenvolvidos e, por isso, para fugir desta onda de demissões em massa, muitos encontram no empreendedorismo uma solução para afastar o fantasma desocupação.
Evidentemente, quem pretende lançar voo no campo do empreendedorismo individual não pode ser um mero aventureiro, mas deve ter foco e noção do nicho de mercado que pretende alcançar. O mercado atual não dá margens a principiantes que se arriscam sem ter o mínimo de planejamento e direção. Pesquisas realizadas pelo IBGE demonstram que 24 % das empresas abertas no Brasil fecham as suas portas logo no primeiro ano de atividade, demonstrando que em muitos casos não há uma preparação por parte do empresário, em saber qual seria a melhor opção ou lugar para implantação de determinado negócio.
Em nosso país, existem algumas alternativas para aqueles que desejam enveredar pelos caminhos do empreendedorismo de forma individual de maneira formal, assim é possível se constituir como Empresário Individual ou optar por abrir uma Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI).
2.1 Empresário Individual
Antes de aprofundarmos mais o assunto em tela, devemos caracterizar o chamado empresário individual como sendo:
A pessoa física, que exerce a empresa em seu próprio nome, assumindo todo o risco da atividade. É a própria pessoa física que será o titular da atividade. Ainda que seja atribuído um CNPJ próprio, distinto do seu CPF, não há distinção entre pessoa física em si e o empresário individual. (TOMAZETTE, 2008, p. 46).
Interessante notar também o conceito dado pela nobre professora Maria Helena Diniz:
O empresário individual é a pessoa natural que exerce, registrando-se na Junta em nome próprio e empregando capital, natureza e insumos, tecnologia e mão-de-obra, toma como animus lucrandi a iniciativa de organizar, com profissionalidade, uma atividade econômica para produção ou circulação de bens ou serviços no mercado. (DINIZ, 2009)
O que muito se discute na doutrina diz respeito à responsabilidade ilimitada do empresário, pois este ao abrir as portas do novo empreendimento, não incorpora somente o capital destinado à nova empresa, mas também em caso de um eventual fracasso, o seu capital pessoal servirá com garantia aos seus credores. Campinho (2006), diz que:
O empresário singular responderá com todas as forças de seu patrimônio pessoal, capaz de execução pelas dívidas contraídas, vez que o direito brasileiro não admite a figura do empresário individual, com responsabilidade limitada e, consequentemente, a distinção entre patrimônio empresarial (o patrimônio do empresário individual afetado ao exercício de sua empresa) e patrimônio individual do empresário, pessoa física. Logo, os bens particulares e os afetados À atividade empresarial constituem a garantia dos negócios.
Por exemplo, se o empresário do ramo de confecções contraiu uma dívida com o credor no valor de R$ 5.000,000 (cinco mil reais) e não conseguiu adimpli-la, o seu capital pessoal será utilizado para cobrir tal dívida. Por isso, são chamados de empresários individuais de responsabilidade ilimitada, ou seja, não abrangem apenas o capital da empresa, mas também o seu próprio patrimônio.
Devido a este tipo de situação, potenciais empreendedores ficam receosos ao ingressarem como empresários individuais, pois se de um lado existe a intenção de montar o próprio negócio, com possibilidade de crescimento e vantagens, por outro também se faz presente o fantasma do fracasso desta nova jornada e acabar comprometendo assim, não só os recursos da empresa, mas também de toda uma vida de trabalho.
Apesar disso, conforme pesquisa do SEBRAE, de julho de 2012, o Brasil vem demonstrando um elevado crescimento na entrada de novos empresários individuais, sendo que de julho de 2009 a abril de 2012, foram registrados 2.056.015 empreendedores individuais, o que só vem a ratificar o espírito empreendedor do povo brasileiro. Mesmo diante de fatos como esse, sentia-se a falta de uma legislação por parte do governo para estimular e proteger o empresário individual, para que este não fosse obrigado a comprometer o seu patrimônio próprio.
Em face disto, foi editada a lei 12.441/11, que trata da EIRELI e diz em seu artigo 980-A:
A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.
Diz respeito às empresas individuais de responsabilidade limitada (EIRELI), onde o empresário individual só responderá pelo capital integralizado da empresa, não alcançando o seu patrimônio pessoal. Entretanto, para se enquadrar nessa lei, o empresário individual deverá integralizar uma quantia não inferior a 100 salários mínimos vigentes no Brasil, o que acaba sendo um valor considerado alto para grande parte dos empreendedores, mas que o legislador identificou como sendo uma maneira de resguardar o credor em eventuais casos de inadimplência.
2.2 Empresa Individual de Responsabilidade Limitada - EIRELI
No Brasil são admitidas várias formas de sociedade seja ela anônima, comandita por ações, sociedade limitada, etc. Porém, em todas essas formas de constituição de uma empresa necessitam de pelo menos duas pessoas para atender requisitos legais.
O Código Civil de 2002 assim dispõe:
Art. 1.832. A sociedade é instituída por duas ou várias pessoas (grifo nosso) que convêm por um contrato afetar a uma empresa comum bens ou sua indústria tendo em vista repartir ou aproveitar a economia que dela poderá resultar.
Com o objetivo de driblar a lei e proteger o próprio patrimônio o empresário acaba optando pela constituição de uma sociedade de responsabilidade limitada, que na maioria das vezes 99% das cotas pertencem a uma única pessoa e o 1% restante fica com o “sócio” que constitui tal sociedade. São as chamadas sociedades fictícias criadas pelo empresário, que na prática é individual, como forma de preencher um requisito legal a fim de abrir uma empresa de responsabilidade limitada, benefício não oferecido pela legislação do empresário individual. Considerada a impossibilidade de limitar a responsabilidade do empresário individual, este solicita a outra ou outras pessoas que colaborem com os seus nomes para atendimento da lei quanto ao número mínimo de sócios. Figuram, assim, no ato constitutivo da sociedade pessoas que não tem interesse na formação societária. São chamadas de sociedades fictícias ou de favor (Sylvio Marcondes apud Iolanda Lopes de Abreu, 1988, p.117).
Percebe-se que a pessoa que tinha o interesse de abrir o seu negócio, porém de forma a deter sozinho o controle da empresa, não possuía uma alternativa intermediária que permitisse que ele fosse o único dono (sem ser empresário individual) e que, ao mesmo tempo, tivesse a proteção do seu patrimônio, vantagem oferecida pela legislação que rege as sociedades.
A discussão nesse sentido é antiga, buscava-se a solução para tal problemática, porém não se admitia a constituição de uma empresa formada por uma única pessoa de responsabilidade limitada. O direito internacional, no entanto, vê com muita naturalidade o tipo empresarial unipessoal de responsabilidade limitada, como é possível perceber no Código Civil Italiano:
A sociedade empresária personificada, constituída sob a forma de sociedade limitada ou anônima, por um único sócio, pessoa natural ou jurídica e com sua responsabilidade limitada ao capital social.
A legislação brasileira, contudo, percebendo a necessidade e as vantagens que uma lei que regulamentasse esse tipo de empresa traria para o empreendedor, editou a lei 12.441/11. Esta lei consagrou a criação da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI – ela permite que uma única pessoa natural possa, sem precisar formar sociedade com absolutamente ninguém, constituir uma pessoa jurídica com responsabilidade limitada ao capital integralizado.
Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona destacam uma das grandes vantagens da EIRELI:
Diferentemente do empresário individual, cuja responsabilidade pelas dívidas contraídas recai no seu próprio patrimônio pessoal (pessoal física), no caso da EIRELI, a sua responsabilidade é limitada ao capital constituído e integralizado.
A sociedade unipessoal é uma empresa constituída por um único titular que detém todo o controle do negócio, além de ser o responsável exclusivo pela integralização do capital e constitui-se como uma sociedade responsabilidade limitada, ou seja, o titular não responde pelas obrigações assumidas pela sociedade.
A Lei n. 12.441/2011 elucida essa situação ao determinar que “a empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o salário-mínimo vigente no País” (CC, art. 980-A). Com o capital devidamente integralizado no ato da constituição, não subsiste para o titular nenhuma responsabilidade pelas obrigações adquiridas pela sociedade, exceto aquelas expressamente especificadas em lei: créditos do INSS, créditos tributários, desconsideração da personalidade jurídica.
No tocante ao “nome empresarial”, de acordo com o art.980-A, §1°, este “deverá ser formado pela inclusão da expressão “EIRELI”, após a firma ou a denominação social da empresa individual de responsabilidade limitada”. No §2° do mesmo artigo do Código Civil é feita mais uma ressalva a respeito da EIRELI “a pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade”.
Os mestres Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona ainda ressaltam que existem duas maneiras de se instituir uma EIRELI:
a) Originária: quando decorrente de ato de vontade da criação específica desta modalidade de pessoa jurídica;
b) Superveniente: quando, na forma do §3° do art 980-A, “resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram tal concentração”. (p.272)
Assim, fica evidente que a legislação também se preocupou em prevê a situação de uma possível dissolução societária sem a necessidade de se extinguir a empresa, preservando a sua função social.
Interessante observação feita pelo ilustre professor Frederico Garcia Pinheiro[1] a respeito da natureza jurídica da EIRELI: “A EIRELI não tem natureza jurídica de sociedade empresária, ao contrário do que muitos podem imaginar, mas trata-se de uma nova categoria de pessoa jurídica de direito privado, que também se destina ao exercício da empresa. Tanto que a Lei 12.441/2011 incluiu “as empresas individuais de responsabilidade limitada” no rol das pessoas jurídicas de direito privado do art. 44 do Código Civil (inc. VI)”.
A sociedade unipessoal fica submetida ao mesmo regime jurídico da sociedade empresária limitada e, nesse sentido o professor Olney Queiroz Assis[2] elenca alguns direitos e obrigações que abrangem a EIRELI: “a) devem arquivar seus atos constitutivos na Junta Comercial; b) pode ter a falência requerida e decretada; c) pode impetrar pedido de recuperação judicial; d) desde que o contrato de locação contenha certos requisitos, a exploração do ponto empresarial em imóvel locado é assegurada pela renovação compulsória do contrato de locação; e) o estabelecimento empresarial pode ser negociado mediante contrato denominado trespasse”.
A principal intenção do legislador com a edição desta norma foi a proteção do patrimônio do empresário. Visto que, com a nova configuração da lei, o empresário, que de forma individual, opta pela EIRELI terá a sua responsabilidade limitada até o limite do capital integralizado no ato constitutivo da empresa.
As obrigações contraídas pela empresa individual de responsabilidade limitada são de inteira responsabilidade dela. Caso não possua patrimônio suficiente para liquida-las, torna-se insolvente e se sujeita ao regime falimentar, respondendo por suas dívidas, exclusivamente, o patrimônio que então tiver, obtido e defasado ao longo de sua existência.
É claro que existe a possibilidade do dono da EIRELI ter o seu patrimônio pessoal atingido, neste caso seguiria os mesmo critérios dos outros tipos societários, qual seja a desconsideração da personalidade jurídica. Fábio Konder Comparato assim pontifica:
Desconsideração da personalidade jurídica é operada como consequência de um desvio de função, ou disfunção, resultando, sem dúvida, as mais das vezes, de abuso ou fraude, mas que nem sempre constitui um ato ilícito.
Nesse mesmo sentido também é possível observar o posicionamento de Fábio Ulhoa Coelho sobre o tema: “o juiz pode decretar a suspenção episódica da eficácia do ato constitutivo da pessoa jurídica, se verificar que ela foi utilizada como instrumento para a realização de fraude ou abuso de direito”.
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica (direta ou inversa) é completamente aplicável à EIRELI, visto que a responsabilização seria muito parecida ao que acontece atualmente com o empresário individual, que tem responsabilidade ilimitada. O dono da empresa individual de responsabilidade limitada, caso cometesse fraude ou abuso de direito, se enquadraria nas mesmas hipóteses da sociedade comercial que pratica tais atos.
É relevante destacar que existe diferença entre desconsideração e responsabilização. O empresário unipessoal será responsável pelos maus atos de sua gestão, e a responsabilização desses atos é pessoal, apenas necessitando da comprovação de prejuízo de terceiro.
2.2.1 EIRELI X Empresário Individual
Como já caracterizado de forma singular o que venha a ser empresário individual e EIRELI, é possível fazer uma comparação entre essas duas formas de exploração da atividade comercial e as principais vantagens de se constituir como pessoa jurídica.
É inegável a evolução legislativa representada pela lei 12.441/11 para o empresário individual formal e o informal. Ela traz benefícios significativos para o empreendedor, dentre os quais é possível elencar:
a) Princípio da autonomia patrimonial: Este princípio prevê a total separação entre o patrimônio da pessoa jurídica e o das pessoas físicas de seus sócios, ou seja, estipula que quem se responsabiliza pelos atos praticados pela pessoa jurídica é o patrimônio desta e não o patrimônio de seus sócios e/ou administradores.
No caso do empresário individual, esse princípio não se aplica. Em caso de insucesso do negócio o patrimônio pessoal do mesmo arcará com os prejuízos, exceto os bens exclusivamente impenhoráveis. Fato que não acontece com a EIRELI, já que a ela se aplica o mesmo regime jurídico da sociedade empresária de responsabilidade limitada, em que a empresa somente responde até o limite do capital integralizado (neste caso até 100 vezes o salário mínimo, o equivalente atualmente a R$ 67.800,00).
b) Carga Tributária: É sabido por todos que o Brasil é um dos países com maior carga tributária no mundo, principalmente os impostos cobrados sobre a pessoa física. O empresário individual, como não é considerado pessoa jurídica, enfrente a mesma carga tributária da pessoa física que é de 27,5% retido diretamente na fonte. Supondo que um artista, que se encaixa dentro do conceito de empresário individual, por exemplo, cobre por um show o valor de 100 mil reais, ele pagará uma carga tributária de 27mil e 500 reais. Diferente da pessoa jurídica em que se encaixa a EIRELI a mesma está submetida à alíquota de 6,15% (imposto de renda e contribuições sociais). O que a Lei 12.441/11 objetivou foi proporcionar uma igualdade tributária entre as sociedades limitadas e as EIRELIs, respeitando assim o princípio da isonomia.
c) Contribuições para o INSS: Quando uma empresa necessita da prestação de determinado serviço, ela prefere contratar uma pessoa jurídica a uma pessoa física, e é fácil explicar o porquê. Quando uma empresa contrata uma pessoa física, é de sua responsabilidade o recolhimento da contribuição do INSS de quem presta o serviço e esse valor é de 20% sobre o valor pago ao prestador. Ou seja, além de pagar pelo serviço, o empresário ainda precisar dispor de mais dinheiro para cumprir com as obrigações previdenciárias. No caso da prestadora de serviço ser outra pessoa jurídica não existe esse recolhimento por parte de quem recebe o serviço. Assim sendo é óbvio que é mais vantajoso para uma empresa contratar uma pessoa jurídica do que um empresário individual. Diga-se de passagem, esse fator é uma grande vantagem para as pessoas jurídicas.
Como ficou demostrado acima, a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada veio para facilitar a vida do empreendedor que deseja administrar sozinho o seu negócio de maneira que seja possível competir igualmente com as outras formas societárias.
2.3 Críticas à Lei 12.441/11
A iniciativa da edição da Lei que regulamentou a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada é realmente louvável e veio para suprir algumas dificuldades enfrentadas pelos empresários individuais.
No entanto, é preciso fazer algumas ponderações a respeito desta norma. A primeira se refere à limitação mínima do capital investido, pois se por um lado objetiva proteger aqueles que negociam com a pessoa jurídica, por outro lado pode inibir a disseminação dessa modalidade empresária. Afinal, não são todos os empreendedores individuais que dispõem, inicialmente, da quantia determinada por lei para abrir o negócio. Desse mesmo posicionamento compartilham os mestres e :
Se não houvesse tal limitação, não hesitaríamos em afirmar, peremptoriamente, que a instituição da EIRELI decretaria o fim do empresário individual, pois não haveria qualquer sentido em se permanecer nessa condição, se fosse possível constituir livremente uma pessoa jurídica com responsabilidade limitada. (PABLO STOLZE E RODOLFO PAMPLONA, 2012, p.271)
Inclusive esse aspecto foi alvo de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4.637) julgada no STF abordando justamente a parte final no art. 980-A do CC/02. Essa ação levanta a inconstitucionalidade da Lei 12.441/11 no seguinte aspecto: argumenta que a referida norma afronta o princípio da livre iniciativa consagrado pelo CF/88, prevista no caput. do art. 170, quando estabelece o capital mínimo inicial investido, pois restringiria a constituição de EIRELIs por parte de pequenos empreendedores, impedindo assim que eles tivessem a oportunidade de ter um desenvolvimento econômico. Contudo, o STF julgou pela constitucionalidade deste aspecto.
Outra crítica a ser feita refere-se ao § 2º do Art. 980-A que diz: A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade. Este artigo demonstra outro impedimento legal que cerceia a livre iniciativa do empreendedor na abertura de outra empresa beneficiando-se com as vantagens da Lei 12.441/11.
3 Conclusão
A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada foi sem dúvida um verdadeiro avanço na legislação brasileira, mostrou que o legislador está disposto a acompanhar as evoluções do mundo moderno e se preocupou em dar uma maior segurança para empreendedor individual.
Apesar da louvável iniciativa, é preciso ter senso crítico e reconhecer os pontos que precisam ser melhorados para que essa norma possa ter a eficácia perante o caso concreto e não fique sendo mais uma legislação presa ao papel.
É necessário rever os pontos críticos da lei 11.441/11 para que ela atinja o seu objetivo fim: beneficiar o empreendedor solitário. Reavaliar a limitação mínima do capital investido com certeza é o principal ponto que merece discussão.
De qualquer forma, a lei merece ser reconhecida como um pontapé inicial para a “ilimitação” da responsabilidade do empresário individual que passar ter os seus bens e de sua família assegurados caso optem por esse tipo de constituição empresária.
REFERÊNCIAS:
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[1] Frederico Garcia Pinheiro, “Empresa Individual de Responsabilidade Limitada” apud GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, Parte Geral 1. São Paulo: Saraiva, 2012.
[2] Advogado. Mestre e Doutor em Direito Pela PUC/SP. Professor da Faculdade de Direito Prof. Damásio de Jesus (FDDJ) e da Escola Paulista de Direito (EPD)
