Resumo: O presente artigo objetiva demonstrar a inconstitucionalidade do inciso V da súmula 331 do TST frente à vedação do retrocesso sócio jurídico. A responsabilização do tomador de serviços não depende da natureza dos serviços atribuídos ao terceiro contratado. O cerne da questão está na necessidade de recomposição do patrimônio do trabalhador por todos aqueles beneficiados pela sua força de trabalho para se atender a finalidade social do Direito do Trabalho. O Princípio da Vedação do Retrocesso proíbe que normas supervenientes ou interpretações e práticas supervenientes venham a eliminar garantias sociais que já foram conquistadas e que já compõem direitos assegurados pelo ordenamento jurídico. Assim, resta inequívoco, que a interpretação e a aplicação das normas de Direito do Trabalho devem se dar no sentido de proteção à pessoa humana e ao trabalhador.
Palavras - chave: Proteção - Vedação do Retrocesso - Garantias Sociais.
1. Introdução
Apesar de ser polêmica a abordagem de pontos que se referem à Administração Pública e sua respectiva barganha na seara trabalhista, é imprescindível apontar algumas incompatibilidades com o texto constitucional.
A incompatibilidade existente entre preceitos constitucionais e as modificações supervenientes de súmulas do TST tem se tornado constante no atual cenário de globalização desenfreada e massificação de conflitos. As reformas partiram do impulsionado excesso de demanda na justiça do trabalho, denominado pela doutrina de “excesso de acesso à justiça”, algo que não justifica, por óbvio, a supressão ou a retrocessão de direitos.
O objetivo do presente artigo não é discutir as referidas justificativas que propiciaram a modificação da súmula 331 do TST, e sim, trazer à baila argumentos suficientemente robustos que sirvam de base para instigar uma análise sobre a inconstitucionalidade da nova redação da súmula mencionada anteriormente.
Para que possamos entender a referida inconstitucionalidade, é necessário analisarmos as reais finalidades e o caráter intuitivo do Direito do Trabalho. Na pós-modernidade, a finalidade do ramo juslaboral é atribuir proteção social ao trabalho e ao trabalhador, com fincas a promover um menor teor de desigualdade gerado pela força do atual sistema capitalista.
O trabalho é um direito social elencado no artigo 6º da Constituição. Ademais, o Direito material também possui tutela constitucional nos artigos 7º a 11, atribuindo certas garantias ao trabalhador através não apenas de preceitos normativos, mas principalmente, de princípios implícitos e explícitos que devem nortear a interpretação e a produção normativa na seara trabalhista, conforme orientação do próprio §2º do artigo 5º da Constituição.
2. Súmula 331 do TST e a inclusão do inciso V.
A terceirização é regida pela súmula 331 do TST, que sofreu alterações em seu inciso IV e recebeu o acréscimo de mais dois polêmicos incisos. Vejamos a nova redação da súmula:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Os incisos V e VI foram acrescidos em 2011, e desde então, causam grande polêmica na doutrina além de repercutirem em divergências jurisprudenciais, o que põe em cheque a credibilidade da justiça gerada pelos julgamentos que além de divergentes, tornam-se discrepantes e afastados da realidade social do país.
O inciso V constitui um verdadeiro retrocesso, pois veio limitar a responsabilização da Administração Pública direta e indireta, limitação esta, até então inexistente no ramo juslaboral.
3. O Princípio da Vedação do Retrocesso Social na Constituição da República Federativa do Brasil.
O princípio da proibição do retrocesso social, também chamado de não retrocesso social, é um princípio constitucional que tem por base a manutenção dos direitos anteriormente conquistados. A nosso ver, todo ato que aniquile, anule ou revogue direitos sociais é considerado incompatível com o princípio da proibição do retrocesso social.
Conforme se vislumbra na definição de Canotilho, tal princípio não admite supressões sem que haja mecanismo substituto equivalente ou até mesmo ampliativo do direito suprimido:
A idéia aqui expressa também tem sido designada como proibição de contra-revolução social ou da evolução reacionária. Com isto quer dizer-se que os direitos sociais e econômicos (ex. :direito dos trabalhadores, direito à assistência, direito à educação) uma vez obtido um determinado grau de realização, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjetivo. A “proibição do retrocesso social” nada pode fazer contra as recessões e crises econômicas (reversibilidade fática), mas o princípio em análise limita a reversibilidade dos direitos adquiridos (ex.: segurança social, subsídio de desemprego, prestações de saúde), em clara violação do princípio da proteção da confiança e da segurança dos cidadãos no âmbito econômico, social e cultural, e do núcleo essencial da existência mínima inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana. O reconhecimento desta proteção de direitos prestacionais de propriedade, subjetivamente adquiridos, constitui um limite jurídico do legislador, e ao mesmo tempo, uma obrigação de prossecução de uma política congruente com direitos concretos e as expectativas subjetivamente alicerçadas. A violação do núcleo essencial efetivado justificará a sanção de inconstitucionalidade relativamente a normas manifestamente aniquiladoras da chamada justiça social. Assim, por exemplo, será inconstitucional uma lei que extinga o direito a subsídio de desemprego ou pretenda alargar desproporcionalmente o tempo de serviço necessário para a aquisição do direito à reforma. [...]. A liberdade de conformação do legislador nas leis sociais nunca pode afirmar-se sem reservas, pois estará sempre sujeita ao princípio da igualdade, princípio da proibição de discriminações sociais e de políticas antisociais. As eventuais modificações dessas leis devem observar os princípios do Estado de Direito vinculativos da atividade legislativa e do núcleo essencial dos direitos sociais. O princípio da proibição do retrocesso social pode formular-se assim: o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado através de medidas legislativas (“lei da segurança social”, “lei do subsídio de desemprego”, “lei do serviço de saúde”) deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzem na prática, numa “anulação”, “revogação” ou “aniquilação” pura e simples desse núcleo essencial. Não se trata, pois, de proibir um retrocesso social captado em termos ideológicos ou formulado em termos gerais ou garantir em abstrato um status quo social, mas de proteger direitos fundamentais sociais sobretudo no seu núcleo essencial. A liberdade de conformação do legislador e inerente auto-reversibilidade têm como limite o núcleo essencial já realizado, sobretudo quando o núcleo essencial se reconduz à garantia do mínimo de existência condigna inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana. (CANOTILHO, 2003, p.338)
Para Narbal Antônio Fileti (2008), o princípio da proibição do retrocesso social possui dois conteúdos, um positivo e outro negativo:
O princípio possui conteúdos positivo e negativo. O conteúdo positivo encontra-se no dever de o legislador manter-se no propósito de ampliar, progressivamente, e de acordo com as condições fáticas e jurídicas (incluindo as orçamentárias), o grau de concretização dos direitos fundamentais sociais. Não se trata de mera manutenção do status quo, mas de imposição da obrigação de avanço social.
O conteúdo negativo – subjacente a qualquer princípio- que, no caso prevalece sobre o positivo, refere-se à imposição ao legislador de, ao elaborar atos normativos, respeitar a não supressão ou a não redução, pelo menos de modo proporcional ou irrazoável, do grau de densidade normativa que os direitos fundamentais sociais já tenham alcançado por meio da legislação infraconstitucional, isto é, por meio da legislação caracterizadora dos direitos fundamentais sociais insertos na Constituição. Afirma-se, com efeito, que o princípio da proibição do retrocesso social é um princípio constitucional, com caráter retrospectivo, na medida em que tem por escopo a preservação de um estado de coisas já conquistado contra sua restrição ou supressão arbitrárias. (FILETI. O princípio da proibição do retrocesso social. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/12359).
O Princípio da Vedação do Retrocesso Social indica que a interpretação e a aplicação das normas de Direito do Trabalho devem se dar no sentido de proteção à pessoa humana e ao trabalhador.
O Princípio da Vedação do Retrocesso proíbe que normas supervenientes ou interpretações e práticas supervenientes venham a eliminar garantias sociais que já foram conquistadas e que já compõem direitos assegurados pelo ordenamento jurídico.
Os Princípios da Progressividade dos Direitos Humanos e da Vedação do Retrocesso Social têm sua gênese no campo dos Direitos Humanos. Desde a Declaração de 1948, Declaração de Direitos do Homem e posteriormente na Declaração de Direitos do Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966, estão reforçados e positivados.
O Princípio da Proteção, através do Princípio da norma mais favorável vai propor também um aperfeiçoamento que por conclusão lógica, não permitirá Retrocesso Sociais. Assim, muito embora a Vedação do Retrocesso Social tenha sido expressamente consagrado no plano dos Direitos Humanos, no campo do Direito do Trabalho ele já era um princípio implícito, que era uma consequência lógica de um princípio anteriormente conhecido na seara laboral.
No campo do direito individual, há uma aplicação inequívoca por ser um obstáculo intransponível para medidas legislativas que venham eliminar garantias já existentes no ordenamento jurídico. Permitem-se alterações do direito positivo, desde que estas sejam no sentido de favorecimento do trabalhador.
Alterações que signifiquem apenas uma renúncia ou uma eliminação de garantias já existentes ficam impedidas pelo Princípio da Vedação do Retrocesso Social. O mencionado princípio também possui outra aplicação prática interessante no que diz respeito a interpretação das normas trabalhistas, pois a interpretação não pode se dar no sentido de retroceder às interpretações e os patamares sociais que estavam sendo assegurados.
Quanto ao Direito Coletivo, o Princípio da Vedação do Retrocesso Social preceitua que até mesmo a negociação coletiva não pode ser utilizada somente como um instrumento para a supressão de direitos, devendo sempre indicar a contrapartida concedida em troca do direito transacionado, cabendo ao magistrado a análise da adequação da negociação coletiva realizada quando o trabalhador pleiteia em ação individual a nulidade de cláusula convencional.
O princípio da Vedação do retrocesso Social é um consectário direto do Princípio da Progressividade dos Direitos Sociais, ademais, os Direitos Humanos e Sociais aderem ao ordenamento jurídico consoante a teoria da interdependência e interpenetração dos Direitos Humanos, que compõem um núcleo protetivo único da pessoa humana.
“O principal objetivo do Estado Democrático de Direito não é apenas justificar os direitos sociais como direitos humanos, mas sim garanti-los. Daí a importância do poder judiciário (e do processo) na promoção da defesa dos direitos fundamentais e da inclusão social, especialmente por meio do controle judicial de políticas públicas.” (BEZERRA LEITE, Carlos Henrique. 2.010, p.39).
A reserva implícita do retrocesso sócio jurídico está presente na ordem interna e internacional.
“Nesta perspectiva, não se deve olvidar que a natureza, os fundamentos, os objetivos e as finalidades dos diplomas normativos internacionais de proteção à pessoa humana atuam em caráter concorrente e complementar ao estuário de direitos nacionais, cumulando-se as vantagens estabelecidas nos ordenamentos internacional e nacional”. (REIS, Daniela Muradas. 2.010, p. 22)
Cite-se novamente a professora Daniela Muradas Reis no que tange a importância e a necessidade de se destacar reserva implícita ao retrocesso sócio jurídico como um valor humano:
“Assim, as condições mínimas de trabalho firmadas no plano internacional inserem-se no quadro das prerrogativas da pessoa humana por força de sua dignidade própria, integrando o rol dos direitos humanos, em sua dimensão econômica e social. A reserva implícita ao retrocesso no tocante à proteção ao trabalho deriva, portanto, em primeiro plano, deste importante conjunto normativo internacional.” (REIS, Daniela Muradas. 2.010, p. 126).
A mesma autora ainda esclarece:
“Nesse sentido, os diplomas internacionais formulados pela OIT atuam como densificação normativa do princípio da justiça social, estabelecendo padrões de trabalho compatíveis com a excelência humana, atuando (no âmbito da competência da entidade internacional) como especificação dos preceitos pertinentes aos direitos humanos de caráter econômico e social.” (REIS, Daniela Muradas. 2.010, p. 127).
A reserva implícita ao retrocesso sócio jurídico se reafirma devido aos objetivos e a própria finalidade da OIT em busca de alcançar a justiça social:
“Nesse sentido, cabe grifar que a organização Internacional do Trabalho tem por objetivo a finalidade Constitucional a universalização da promoção do valor trabalho, atuando na melhoria das legislações nacionais, com fixação de condições de trabalho mínimas aplicáveis aos trabalhadores.” (REIS, Daniela Muradas. 2.010, p. 128)
3.1. Localização do Princípio da Vedação Do Retrocesso Social na Constituição De 1988.
Majoritariamente, a doutrina entende que não há uma localização específica para o princípio da Vedação do Retrocesso Social, estando o referido princípio presente implicitamente no corpo da constituição.
Apesar de também acreditarmos que a vedação do retrocesso sócio jurídico está implícita no texto constitucional, é importante ressaltar que há várias disposições explícitas que nos remetem à existência de preceitos que além de vedarem o retrocesso nas práticas e interpretações, também aduzem a priorização de garantias sociais mínimas.
Vamos nos abster de demonstrar as demais disposições tendo em vista que neste ponto nos cabe apenas demonstrar a inconstitucionalidade do inciso V da súmula 331, que possui caráter eminentemente trabalhista.
Conforme demonstrado anteriormente, o Princípio da Vedação do Retrocesso Social é um consectário do Princípio da Progressividade dos Direitos Humanos e Social, e é exatamente essa noção de progressividade que é encontrada na segunda parte do caput do artigo 7º da Constituição da República:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social.
Assim, não há como negar a positivação do princípio em tese na Constituição da República.
4. Conclusão.
Constatou-se pela presente investigação, que o inciso V da súmula 331 do TST, constitui um verdadeiro retrocesso a um patamar anteriormente assegurado a todos os trabalhadores, principalmente no que tange a responsabilização subsidiária da administração pública direta e indireta para a satisfação de créditos alimentares. Atualmente o ordenamento jurídico está retrocedendo no que tange à recomposição do patrimônio do trabalhador por todos aqueles beneficiados pela sua força de trabalho, algo inconcebível pelo próprio texto constitucional, conforme restou demonstrado.
5. Referências Bibliográficas
BRASIL. Decreto-lei n. 5452-1 de 1º de maio de 1943. Consolidação das Leis Trabalhistas.
BRASIL. Constituição de (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7º Ed. Coimbra: Livraria Almeida, 2003.
MURADAS, Daniela. O princípio da vedação ao retrocesso no direito do trabalho. São Paulo; LTr Editora, 2010.
FILETI, Narbal Antônio Mendonça. O princípio da proibição do retrocesso social. Disponível em:<http://jus.com.br/revista/texto/12359>. Acesso em 10/02/10.
