Liberdade de consciência do juiz não é para ele próprio. É para a população. Sem ela, não há imparcialidade e nem direito que seja garantido. Não há justiça. Afinal, quando julga, o juiz não atende o seu interesse, mas o da parte.

Sumário:1. Introdução. 2. Ponto de partida: O Estado de Direito Democrático. 3. A função jurisdicional. 4. O juiz: seu perfil e as garantias de exercício da função. 4.1. Perfil humano. 4.2 Perfil judiciário. 4.3. Garantias do exercício da função judicial. 4.4 A completude do juiz 5. A Consciência do juiz na tomada de decisões. 6. O Juiz perante a Injustiça da Lei e da Causa. 7. Pressões externas. 8. Conclusão. 9. Bibliografia


1. Introdução

Sobre o tema em apreço, a questão que se pode colocar é apurar se o juiz tem consciência? Ou por outra, terá ele direito a uma consciência? Num sistema de legalidade estrita como o nosso, a sua obrigação profissional não se limita a mera aplicação da letra da lei sem questionar a sua “legitimidade moral”?

O poder judicial foi concebido para funcionar num ambiente estável e previsível. Na célebre prescrição de Montesquieu, enquanto o Parlamento se encarregaria de elaborar as relações necessárias que se extraem da natureza das coisas, o Executivo se ocuparia de aplicá-las sem controvérsia e o Judicial só seria chamado a fazê-las incidir no conflito.

Ocorre que a lei já não é relação necessária extraída da natureza das coisas. Passou a ser resposta conjuntural a problemas casuísticos muito localizados. O Parlamento passou a ser a casa ocupada por representantes desses interesses específicos. A complexidade social impede consensos sobre muitos temas, sendo que a maior parte das questões em discussão não mostram particular pertinência.

Nos temas de interesse localizado, a lei passa a ser a expressão do compromisso possível entre as várias tendências em oposição e tal solução de compromisso é necessariamente fluida e inevitavelmente ambígua. Quando tem de ser implementada, muitas vezes é o julgador que a concretiza passando ele a ocupar um espaço político nunca antes protagonizado.

Formado para ser um espectador passivo da realidade, atento a um comando normativo genérico e aplicável a todos os casos análogos, o juiz não tem prática no protagonismo político. De repente vê-se envolvido na politização da justiça ou na jurisdicionalização da política, práticas detectadas há algumas décadas em certos Estados.

Grupos de interesses políticos, económicos, socio-culturais estendem tentáculos que visam atingir a actuação jurisdicional. Pretendem condicionar a decisão do juiz tornando venal a sua consciência pelas contrapartidas oferecidas decorrentes do prévio conhecimento das suas limitações particulares[1].

Até o chamado quarto-poder. Muitas vezes escudados na garantia constitucional de liberdade de imprensa, além de informar, os meios de comunicação social realizam julgamentos paralelos, provocando na opinião pública um conjunto de sentimentos, por vezes distantes de uma decisão justa e até afrontando as decisões do juiz.

Mais. Os juízes são subordinados a um órgão de gestão e disciplina das respectivas carreiras[2]. Nesta medida são sujeitos a inspecções periódicas e a outros mecanismos de controlo e avaliação. O relevo consequente é o receio de inovar na tomada de decisões em matérias de alguma controvérsia, de forma que, quando decidem, decidem menos com a própria consciência e mais com a consciência do inspector, ou para agradar o órgão que os vai avaliar. Em causa, claro está, o receio de má avaliação e comprometimento das carreiras. E que dizer da sua capacidade reactora, nomeadamente diante de uma lei aos seus olhos injusta?

Disso resulta o juiz ocupar o centro mediático e do debate tanto corporativo quanto parlamentar.

A cada decisão contrária a um interesse localizado, levantam-se vozes a reclamar um controlo externo para o judiciário, controlo esse que além de fiscalizar administrativamente o poder, fosse capaz de levar o juiz a decidir de acordo com os interesses dos reais detentores do real comando. E o juiz, produto da faculdade de Direito à moda antiga, dogmática e discursiva, não tem condições de enfrentar com paridade de armas o conflito de interesses a cuja solução é chamado. A sua colocação entre as esferas do poder é dramática.

Outrossim, temáticas como a pena de morte, discriminação racial e apartheid, eutanásia, aborto e direito à livre disposição do copo são cada vez mais recorrentes, trespassando qualquer um com a certeza de que a lei é injuntiva no tocante às convicções pessoais de cada um. É lancinante a atitude do juiz em relação às causas que considera injustas, nomeadamente por injustas serem as leis que as acautelam. Tais questões surgem não só pelo monopólio estadual da função de julgar por vinculação à constituição e a lei, mas ainda à consciência e inevitável por força da proibição do non liquet.

Assim é que o medo, o receio, as pressões e outras condicionantes exógenas ao processo só podem ser superadas por um imperativo categórico (de cariz kantiano) que determine o juiz a agir de acordo com a sua ciência e consciência.


2. Ponto de partida: O Estado de Direito Democrático

Nos princípios fundamentais consagrados na nossa Lei Fundamental, o princípio do Estado de direito democrático ocupa um lugar de enorme relevo. Tanto assim é que o legislador constitucional considera “o reforço da democracia, da liberdade, da estabilidade social e da harmonia social e individual” como uma das tarefas fundamentais do Estado (art. 11.º, alínea f) da CRM).

O princípio do Estado de direito democrático é acolhido e definido no art. 3.º da Constituição, que proclama que a “República de Moçambique é um Estado de Direito, baseado no pluralismo de expressão, na organização política democrática, no respeito e garantia dos direitos e liberdades fundamentais do Homem”.

Da conjugação dos artigos 1º, 11º e 134.º da CRM sobressai o entendimento de que a República de Moçambique é “um Estado independente, soberano, democrático e de justiça social”, assente na separação e interdependência de poderes, visando a realização da democracia económica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa.

Como referem Jorge Miranda e Rui Medeiros, “hoje uma democracia representativa e pluralista não pode deixar de ser um Estado de Direito – por imperativo de racionalidade ou funcionalidade jurídica e de respeito dos direitos das pessoas. (…) Há uma interacção dos princípios substantivos da soberania do povo e dos direitos fundamentais e a mediatização dos princípios adjectivos da constitucionalidade e legalidade”[3].

Mas, sendo inegável a ligação constitucional entre o princípio democrático e o princípio do Estado de direito:

- só há Estado de direito quando democraticamente legitimado;

- só existe Estado democrático se a sua organização e funcionamento assentarem no primado do direito e não na prepotência e na arbitrariedade.

O princípio fundamental do Estado de direito democrático ganha expressão através de um conjunto de subprincípios concretizadores, todos eles com dignidade constitucional: princípio do Estado constitucional; independência dos tribunais e o acesso à justiça; princípio da legalidade e da administração; princípio da protecção da confiança; princípio da segurança jurídica; garantias processuais e procedimentais[4].

Os tribunais estão na primeira linha da defesa destes princípios concretizadores. Basta ver o que na Constituição se estabelece em matéria de princípios gerais que regem a actividade dos tribunais (arts. 212º e seguintes): “Os tribunais têm como objectivo garantir e reforçar a legalidade como factor da estabilidade jurídica, garantir o respeito pelas leis, assegurar os direitos e liberdades dos cidadãos, assim como os interesses jurídicos dos diferentes órgãos e entidades com existência legal” (artigo 212º, n.º 1); “Os tribunais penalizam as violações da legalidade e decidem pleitos de acordo com o estabelecido na lei” (artigo 212º, n.º 2); “Os tribunais educam os cidadãos e a administração pública no cumprimento voluntário e consciente das leis, estabelecendo uma justa e harmoniosa convivência social” (artigo 213.º); “Nos feitos submetidos a julgamento os tribunais não podem aplicar leis ou princípios que ofendam a Constituição” (artigo 214.º); “No exercício das suas funções, os juízes são independentes e apenas devem obediência à lei” (artigo 217.º, n.º 1); “Os juízes têm igualmente as garantias de imparcialidade e irresponsabilidade” (artigo 217.º, n.º 2); “Os juízes são inamovíveis, não podendo ser transferidos, suspensos, aposentados ou demitidos, senão nos casos previstos na lei” (artigo 217.º, n.º 3); “As decisões dos tribunais são de cumprimento obrigatório para todos os cidadãos e demais pessoas jurídicas e prevalecem sobre as de outras autoridades” (artigo 215.º).

Deste modo, face ao nosso edifício constitucional, o juiz é erigido a guardião do princípio fundamental do Estado de direito democrático.


3. A função jurisdicional

De todas as funções, há uma que é essencial ao Poder Judicial: a função jurisdicional. José Norberto Carrilho define esta como ”a função de dirimir conflitos, resolver diferendos, solucionar disputas, punir as violações a legalidade.” [5]  

Esta função é acometida aos tribunais, desde logo os tribunais comuns, bem assim a todos os previstos no texto da Constituição.

Competindo aos tribunais administrar a justiça em nome do povo, bem se vê que recai sobre os juízes esta dura tarefa, cada vez mais escrutinada e comentada.

Mas, quem é o juiz? Que atributos se lhe devem assistir?


4. O juiz: seu perfil e as garantias de exercício da função

Concentrando a nossa atenção no juiz, podem ser evidenciados dois perfis da sua pessoa: o perfil humano e o perfil judiciário.

A necessidade de distinguir, que se coloca na origem da ciência, não deve induzir em erro. A pessoa é una e única e é esta unidade que vai definir o seu perfil psicológico, a forma de interacção com os utentes dos seus serviços e o seu estar na comunidade. Desta forma podemos considerar que a humanidade do juiz e o seu papel profissional actuam juntos, contemporânea e sinergicamente. É sem dúvida errado pensar que se pode formar primeiro um homem e depois introduzi-lo num papel e numa função como unidades separadas, descuidando, a partir deste último, de qualquer crescimento humano e pessoal, como se se tratasse de algo alheio.

O erro reside em não reconhecer as interacções e as integrações que se verificam na unidade da pessoa que dinamicamente evolui e progride. A formação humana e profissional devem actuar conjuntamente na constituição e desenvolvimento da pessoa e personalidade do juiz.

4.1. Perfil humano

O Estatuto dos Magistrados Judiciais (EMJ), aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 11 de Março, mostra-se estranhamente destituído de exigências expressas do perfil humano para o ingresso na carreira de juiz. Para além dos requisitos de nacionalidade, idade, formação académica, sujeição a curso de formação específica e outros gerais descritos no seu artigo 8.º, a leitura do articulado apenas permite intuir que os mesmos pressupõem que para juiz o perfil exigido é o da maturidade pessoal[6].

Assim é que os requisitos para a nomeação do juiz parecem justamente destinados a defender e a garantir a existência desta maturidade e devem ser aplicados de modo rigoroso, penetrando o espírito da norma. Basta pensar na idade mínima fixada em 25 anos. Não é por acaso que se fala precisamente na linguagem comum em “idade madura”.

Mas, em que consiste a maturidade?

Não é de todo o modo fácil dizer em que consiste esta maturidade humana e pessoal, necessária e suficiente, num juiz.

Talvez não nos afastemos demasiado da verdade se se identifica a maturidade com a capacidade do juiz de se julgar a si mesmo. Neste propósito, num estudo psicológico o juiz deve ter habilidade de se julgar a si mesmo e concluir que para julgar os outros, deverá renunciar a má vida. Isto significa obter a serenidade de juízo, que é como o efeito principal da maturidade. Ela consiste na capacidade de agir e julgar destacando-se dos próprios e pessoais pontos de vista e opiniões, de julgar abstraindo-se de quaisquer preconceitos, quer gerais quer particulares, referentes ao caso; de saber abstrair-se de considerações humanas, políticas ou sociais; de saber aceitar também a opinião de outrem, mesmo se contrária a sua (mostrando, por exemplo, indiferença a uma sentença de apelação que reformule a própria); de saber enfrentar e confrontar as razões dos outros colegas sem prevenção ou qualquer tipo de reserva; saber aceitar, ao nível de voto de recurso, a posição da maioria; e, essencialmente, saber aceitar que não é o único protagonista do processo, no qual se impõe o respeito pelos diferentes papeis.

Para a jornada que lhe é confiada, é impreterível que o juiz seja dotado de um elevado nível ético e moral nas suas práticas quotidianas, característica de personalidade que não é o diploma universitário que a atribui, mas a magistratura exige. Daí a importância da deontologia profissional – o quid que diferencia um juiz de um licenciado em direito, enquanto sujeição daquele não só a elevados padrões de competência técnica, mas igualmente a valores éticos e morais que garantam a confiança social da profissão.

Mas faz parte da maturidade pessoal também a capacidade de julgar o próprio tempo. Com efeito, isto não é simplesmente reconduzível ao conhecimento de factos e acontecimentos. Trata-se de conhecer a cultura do próprio tempo. De facto o juiz maduro não deve se colocar numa redoma fechado em si mesmo. Não pode deixar de conhecer o estilo de vida dos homens de hoje, as suas escalas de valores, o seu modo de raciocinar, as suas reacções imediatas, irreflectidas, os acontecimentos da vida, etc.

O juiz deve compenetrar-se, em certa medida, nas formas de vida. É preciso partilhar, sem criar distância de privilégios, ou diafragma de linguagem incompreensível, os hábitos comuns, que sejam humanos e honestos.

4.2 Perfil judiciário

O juiz é um técnico do direito. Como tal, o que se lhe exige é que domine os princípios e institutos jurídicos fundamentais, que interprete e aplique adequadamente as normas legais pertinentes, que conheça e acompanhe a evolução das correntes doutrinais e jurisprudenciais. Trata-se de um dever do juiz por respeito a si próprio, cuja honestidade intelectual deve ser irrepreensível, mas também por respeito para com os cidadãos, que devem poder confiar na correcta aplicação da lei por parte dos depositários da autoridade de julgar

Actualmente, o sistema legislativo regula quase todas as matérias da sociedade, sendo impossível ao juiz conhecê-lo na sua totalidade. A lei não é apenas a lei nacional, mas ainda a lei comunitária e internacional. Assim, o conhecimento da lei pelo juiz só é possível se entendido em termos de especialização. O juiz não tem de conhecer toda a lei, mas tem de conhecer apenas a lei aplicável aos casos que julga. Consequentemente, a formação do juiz deve ser uma formação cada vez mais especializada. A formação do juiz deve ser o necessário reverso da sua responsabilidade de julgar. Se ao juiz incumbir julgar assuntos de complexidade, em matéria especializada, deve previamente ter formação especializada na correspondente área.

A formação adequada dos juízes deve visar, sempre, atingir a qualidade na administração da justiça e beneficiar os seus utentes. A formação não deve ser aferida pelo prisma do benefício pessoal do juiz. A formação adequada é aquela que diz respeito à área em que o juiz trabalha. Mas toda a formação em áreas conexas e que vise melhorar os conhecimentos do juiz no exercício da sua função, é formação adequada.

Os juízes devem ter livre acesso aos jornais oficiais, às bases de dados de jurisprudência nacional e comunitária e a bibliotecas públicas e deve haver um mínimo de acervo de livros nos respectivos tribunais, designadamente nas bibliotecas.

A formação deve ser dada não apenas no momento da selecção do juiz, como formação inicial, mas também através da formação permanente.

O juiz deve auto-formar-se, lendo e estudando a legislação que é publicada, relativa à área em que trabalha, a jurisprudência e a doutrina. Não podem os juízes estar tão assoberbados de trabalho, que não lhes seja possível despender qualquer tempo em formação.

A formação dos juízes deve ser uma formação de qualidade. Para tanto, devem os juízes cooperar e colaborar com as universidades e outros centros de formação visando a organização de actividades formativas, assim garantindo a qualidade da formação. As universidades, os institutos e centros de ensino dedicam-se à formação, procurando a excelência e a modernidade do conhecimento. Cooperando e colaborando com tais instituições, os juízes e o poder judicial – que tem por escopo julgar e não formar – podem ter acesso àquela excelência e modernidade.

A formação dos juízes é uma obrigação dos próprios juízes, enquanto poder judicial, que faz parte do Estado.

Mas os restantes poderes públicos tem a obrigação de proporcionar ao poder judicial os meios necessários para que os juízes possam organizar a sua formação. A isenção e a imparcialidade que se exige aos juízes não se coaduna com a possibilidade de estes angariarem patrocínios ou outras formas de financiamento através da sociedade civil, para levarem a cabo acções de formação. Assim, cabe aos poderes públicos do Estado financiar a formação dos juízes.

4.3. Garantias do exercício da função judicial

- Independência, imparcialidade e legalidade

Reza o artigo 10.º da Lei da Organização Judiciária (LOJ), aprovada pela Lei n.º 24/2007, de 20 de Agosto, que ”No exercício de funções judiciais, os juízes são independentes e imparciais e apenas devem obediência à Constituição e a lei” (n.º 1); “A independência dos juízes é assegurada pela existência de um órgão privativo de gestão e disciplina, pela inamovibilidade e pela não sujeição a quaisquer ordens ou instruções, salvo o dever de acatamento das decisões proferidas em via de recurso pelos tribunais superiores” (n.º 2).

A Judicatura tem assim uma legitimidade própria, decorrente de uma opção histórica e cultural assente, sobretudo, em critérios de independência e imparcialidade.

O juiz exerce a jurisdição com independência jurídica e política. Livre da submissão a qualquer dos poderes ou a qualquer entidade pública ou privada, profere suas decisões, formula e emite seus juízes obedecendo apenas às prescrições da lei e aos ditames de sua consciência.  

Na perspectiva de Orlando V. M. Afonso[7] "A independência dos juízes de qualquer outro poder é uma aquisição do moderno Estado de direito, conexa com a afirmação do princípio da estrita legalidade, com a natureza cognoscitiva da jurisdição e com a defesa dos direitos fundamentais da pessoa humana. E é necessária como garantia de imparcialidade e, em consequência, como garantia da igualdade dos cidadãos. A independência do poder judicial é, pois, garantia de uma justiça não subordinada a razões de Estado ou a interesses políticos e económicos contingentes".

Sem a independência interna e externa garantida pela Lei, a mera integridade pessoal do juiz não se revelaria suficiente para assegurar, nomeadamente, a imparcialidade da sua conduta, ficando a sua actuação condicionada - pelo menos potencialmente (o suficiente para se revelar danoso e inaceitável num Estado de Direito) - por factores heterogéneos.

Na vertente da independência interna, importa realçar a exigência de não sujeição dos juízes, na sua actividade jurisdicional, a ordens específicas ou a orientações genéricas de aplicação pontual ou permanente provenientes de magistrados judiciais de grau profissional igual ou superior, no quadro do exercício de funções de presidência administrativa de órgãos jurisdicionais. A única excepção resulta das decisões proferidas, por via de recurso, por tribunais superiores.

Para assegurar a sua independência e imparcialidade, também deverá existir um compromisso ético dos juízes, que afaste a sua participação em actividade subordinada a outros órgãos de soberania e qualquer ligação a organizações de carácter secreto ou que promovam qualquer forma de discriminação das pessoas. Porém, as meras garantias de independência não asseguram a integridade dos juízes, que é condicionada pelos factores endógenos ligados à dimensão ética e moral dos juízes, que importa assegurar. Essa noção implica, também, especiais preocupações ao nível das regras e dos procedimentos de formação (inicial, complementar e permanente) dos juízes.

De facto, cada dever desta natureza é um direito fundamental do juiz.

É, assim, um direito fundamental do juiz o de julgar com independência e imparcialidade. Nenhum juiz pode ser alheio a esta questão. Mais do que um dever, esta é uma questão essencial para o desenvolvimento profissional do juiz e para o desenvolvimento integrado da sociedade. O juiz não pode, no processo de apreciação da prova e decisão, em qualquer das jurisdições, correr o risco de perder a sua independência e imparcialidade. Sem a primeira a sua actividade é ineficaz e sem a segunda é estéril.

A liberdade e a independência podem ser, além do mais, consideradas ad modum unius a ulterior qualidade exigida ao juiz. De facto, a ele é pedido que julgue ex consciência sua e inutilmente nos podemos esforçar por limitar e reduzir a centralidade desta posição. Liberdade interior e independência exterior são assim duas premissas para o exercício e manifestação da sua consciência na hora de julgar. Por conseguinte, o juiz deve procurar a liberdade interior e a independência exterior, antes de tudo o mais. Favorece tal estado o seu hábito de discrição. Trata-se de discrição nas relações sociais e de outra sorte. Não pode objectivamente acontecer que um juiz, imerso nas numerosas relações de carácter económico, profissional, social, político, etc. possa manter-se distante e imparcial no momento em que é chamado a fazer justiça. Aquelas relações facilmente se tornarão, as vezes até inconscientemente, vínculos e influências que, indevidamente se acrescentarão ao único critério da consciência do juiz, ou constituirão para o juiz, um vínculo que, para dele se libertar, seria necessária uma força muito superior à que comummente é disponível.

Um sistema judiciário que abra mão dessas duas fundamentais garantias é um sistema morto, injusto e volátil.

Um sistema judicial que imponha limites a estas duas virtudes é totalitário, anti-democrático e perverso, deixando ao sabor do risco e da arbitrariedade aquela que é uma função essencial do Estado.

É também um direito do juiz julgar de acordo com a legalidade.

Num mundo de constante mudança, garantir uma Justiça de primeira instância amplamente garantida do ponto de vista da produção legislativa feita com critério e ponderação, garantir graus de jurisdição superiores e uma divisão clara de competências decisórias, é um direito fundamental da sociedade e do juiz que aprecia e julga os comportamentos do cidadão nessa mesma sociedade.

Não existe boa Judicatura à margem de uma boa panóplia legal que permita a clareza das decisões e garanta a verdade do julgamento.

4.4 A completude do juiz

A essência da função judicial é a combinação entre a integridade do juiz e a lei.

Apenas um juiz íntegro pode aplicar a lei correctamente. Entendendo-se aqui que a aplicação correcta da lei é aquela que comece na escolha da lei adequada ao caso concreto, passe pelo respeito dos cânones legais na ponderação da prova e acabe na subsunção que melhor sirva, neste contexto, as finalidades do processo, ou seja, a decisão justa do caso concreto. E isto não se consegue sem que estas tarefas fundamentais compitam a pessoas íntegras, a juízes íntegros.

O juiz deve pautar a sua actividade profissional por critérios de estrita exigência no que tange à integridade enquanto pessoa e enquanto jurista. Não há Justiça justa aplicada por quem não seja íntegro enquanto pessoa.

No seu desempenho profissional o juiz depende da credibilidade que merecem os seus juízos e censuras, os seus métodos de trabalho, a abordagem que faça das questões e dos confrontos entre os interesses em causa. 

Mas a conduta profissional do juiz não é só aquela que tenha no seu relacionamento com o mundo exterior.

De facto, a relação do juiz com o próprio processo é, mais das vezes, a transparência essencial à sua avaliação como magistrado e, ainda, como pessoa. A forma como despacha, como qualifica, como se eleva acima das disputas, são reveladores, ou não, da sua maior ou menor capacidade para estar nas funções.

 


Autor

  • Carlos Pedro Mondlane

    • Juiz de Direito em Maputo (Moçambique);- Formador no Centro de Formação Jurídica e Judiciária (CFJJ); - Membro do Conselho Superior da Magistratura Judicial (CSMJ);- Membro da Associação Moçambicana de Juízes (AMJ); - Promotor de Direitos Humanos;- Mestre em Direito Empresarial pela Universidade Católica de Moçambique - Licenciado em Direito pela Universidade Eduardo MondlaneAutor de:- Lei de Promoção e Protecção dos Direitos da Criança, Anotada e Comentada- Código de Processo Civil, Anotado e Comentado- Colectânea dos 15 Anos da Lei de Terras: Venda de Terra em Moçambique: Mito ou Realidade?- Manual Prático dos Direitos Humanos (no prelo)

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

MONDLANE, Carlos Pedro. A consciência do juiz na tomada de decisões e o problema da autocensura. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3642, 21 jun. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/24762>. Acesso em: 15 out. 2018.

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