1. Introdução
O princípio da tripartição dos poderes formulado por Montesquieu visava à divisão do poder para que o mesmo não ficasse concentrado nas mãos de um indivíduo, como acontecia no Absolutismo. Para esse filósofo, o homem tende a abusar do poder que tem, por isso a necessidade da divisão dos poderes e fiscalização recíproca. No entanto, atualmente não se verifica a rigidez absoluta da divisão dos poderes. Nas palavras de José Afonso da Silva (2002):
Hoje, o princípio não configura mais aquela rigidez de outrora. A ampliação das atividades do Estado contemporâneo impôs nova visão da teoria da separação de poderes e novas formas de relacionamento entre os órgãos legislativo e executivo e deste com o judiciário, tanto que atualmente se prefere falar em colaboração de poderes, que é característica do parlamentarismo, em que o governo depende da confiança do Parlamento (Câmara dos Deputados), enquanto, no presidencialismo, desenvolveram-se as técnicas da independência orgânica e harmonia dos poderes. (2002, p. 109).
Além disso, hoje é totalmente aceita a ideia de que os três poderes que formam o Estado acabam tendo que exercer algumas funções que não lhes são próprias. Assim, é necessário que o Legislativo e o Judiciário exerçam atividades administrativas interna corporis. Da mesma forma, o Legislativo e o Executivo também exercem atividades judiciárias, ao instaurar sindicâncias, processos administrativos, dentre outros. Por fim, é verdade também, que ao Judiciário e ao Executivo cabem atividades legislativas muito importantes como os regimentos internos dos tribunais, a lei delegada, a medida provisória, o poder regulamentar, a atividade normativa das agências reguladoras. Esse artigo pretende estudar as principais funções legislativas do Poder Executivo, analisando seus reflexos no direito tributário.
2. Lei delegada
A lei delegada está prevista no art. 68 da Constituição da República e possui a mesma posição hierárquica da lei ordinária. Instrumentos similares existem em outros países, não sendo essa delegação legislativa inovação do ordenamento jurídico brasileiro[1].
A delegação deve ser solicitada pelo Presidente da República, podendo ser autorizada pelo Congresso Nacional por resolução. Nos termos do § 3º do art. 68, a resolução pode determinar que o projeto de lei seja apreciado pelo Congresso Nacional, em votação única, vedada qualquer emenda.
A resolução autorizando a lei delegada deve conter o prazo e os parâmetros que deverão ser observados pelo Executivo. Assim, pode o Congresso Nacional fazer a verificação de conformidade entre a lei delegada e a resolução. Se o Executivo ultrapassar a autorização, estará o ato legislativo delegado eivado de inconstitucionalidade.
Certas matérias são expressamente vedadas de ser objeto de lei delegada. Essas matérias estão dispostas no § 1º do art. 68 da Constituição. Veja-se:
Art. 68 (...)
§ 1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre:
I - organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;
II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;
III - planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.
Além desses elementos expressamente previstos na Constituição, Clemerson Merlin Clève (2011) aponta também as emendas à Constituição como insusceptíveis de delegação, afirmando que o “Poder Constituinte derivado não pertence ao Congresso Nacional. Apenas é exercido pelo Congresso Nacional. E ninguém pode delegar o que não lhe pertence.”
Esse autor aponta também a amplitude da vedação de delegação em matérias relacionadas aos direitos individuais, afirmando ser pacífico que o direito penal é matéria na qual não cabe delegação, pois envolve um direito individual muito importante: a liberdade de locomoção.
Em relação à delegação em matéria tributária existe controvérsia. Como não é possível a lei delegada em matéria reservada à lei complementar, fica, de qualquer forma, muito reduzida a possibilidade de delegação em matéria tributária. Roque Carrazza (2010) é enfático ao negar a possibilidade de utilização de lei delegada em matéria tributária. Para esse autor, de nada valeria o princípio da legalidade tributária contido no art. 150, I da Constituição se fosse possível ao Executivo criar ou majorar quaisquer tributos por lei delegada.
Clemerson Merlin Clève (2011) também comunga do pensamento de Roque Carrazza, concluído pela impossibilidade de utilização de lei delegada em matéria tributária por entender que o tributo atinge direito individual por ser ato expropriatório. Nas palavras do professor paranaense:
Tem-se, hoje, que, traduzindo, o tributo, recorrente mecanismo expropriatório, intimamente relacionado com importante direito individual (propriedade), a sua criação ou majoração constitui matéria sujeita a reserva absoluta do Legislativo (exceto determinado impostos, por força do art. 62, § 2º, da CF). Por isso, a lei delegada é inidônea para incursionar sobre o território em apreço. (CLEVE, 2011, p. 297)
Luís Eduardo Schoueri (2011) afirma que, como não existe o uso da lei delegada em matéria tributária, o tema não é muito trabalhado pela doutrina. Esse autor leciona que a lei delegada que institua tributo subverte a legalidade. Nas palavras do autor:
Admitir que uma tal lei delegada institua tributo é subverter a legalidade, arduamente conquistada. É aceitar que o Chefe do Executivo decida em que momento quer cobrar um tributo. Também ele decidirá as condições para a cobrança. A própria base de cálculo ficará a seu critério, bem como sues contribuintes. O Princípio da Legalidade, que será estudado no Capítulo VII, é fruto de dura conquista da cidadania. Não se pode aceitar seja ele colocado de lado, nem mesmo por ato de delegação do Poder Legislativo. A prerrogativa de instituir tributo é indelegável. (SCHOUERI, 2011, p. 91)
Paulo de Barros Carvalho (2010), em pensamento diverso, entende que o emprego da lei delegada limita-se a setor restrito no direito tributário, visto que a exigência de lei complementar é muito ampla. Mas entende ser possível a lei delegada sobre matéria tributária. Também Luciano Amaro (2012) entende ser possível o uso de lei delegada em matéria tributária, inclusive para a instituição de tributos, observados os limites impostos pela Constituição.
De fato, a Constituição reserva amplo espaço à lei complementar (arts. 146; 146-A; 148; 153, VII; 154, I; 155, XII; 156, III; 161), exigindo um quórum qualificado para aprovação das matérias mais importantes sobre os tributos. No entanto, entende-se neste trabalho que, na restrita área destinada à lei ordinária no direito tributário, não há vedação para o uso da lei delegada. Na verdade, os tributos não estão relacionados à expropriação do particular pelo Estado, mas à colaboração compulsória e autoconsentida dos cidadãos para o financiamento do Estado e suas políticas públicas. O princípio da legalidade nasceu da ideia de autoconsentimento, que neste caso é obtido com a aprovação da resolução pelo Congresso Nacional, nos termos do art. 68 da Constituição.
3. Medida provisória
A medida provisória foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela Constituição de 1988. Embora com características diversas, o decreto-lei vigorou no Brasil nos perídios ditatoriais (Constituições de 37, 67/69) e pode ser apontado como um embrião da medida provisória. Ademais, a medida provisória teve influência do decreto-legge italiano.
O art. 62 da Constituição, modificado pela Emenda Constitucional n° 32 de 2001, disciplina a medida provisória. Veja-se:
Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:
I - relativa a:
a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral;
b) direito penal, processual penal e processual civil;
c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;
d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º;
II - que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro;
III - reservada a lei complementar;
IV - já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.
§ 2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.
§ 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes.
§ 4º O prazo a que se refere o § 3º contar-se-á da publicação da medida provisória, suspendendo-se durante os períodos de recesso do Congresso Nacional.
§ 5º A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais.
§ 6º Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subseqüentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando.
§ 7º Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de medida provisória que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional.
§ 8º As medidas provisórias terão sua votação iniciada na Câmara dos Deputados.
§ 9º Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional.
§ 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo.
§ 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas.
§ 12. Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto.
Clémerson Merlin Clève (2011) aponta como pressupostos formais da medida provisória a edição pelo Presidente da República e a submissão ao Congresso Nacional, e, como pressupostos circunstanciais, a relevância e a urgência.
A relevância está ligada á satisfação de um interesse público. Além disso, deve ser extraordinária e excepcional. A urgência está relacionada ao tempo. Ela deve se caracterizar pela impossibilidade de cumprimento dos prazos regulares do processo legislativo, sob pena de prejuízos para a sociedade.
Uma característica importante da medida provisória é que, apesar de ser uma categoria normativa autônoma, tem força de lei. Isso significa que pode inovar a ordem jurídica e pode criar regras abstratas de eficácia erga omnes.
O prazo de validade da medida provisória é de 60 dias podendo ser prorrogado por igual período. Essa limitação temporal foi uma importante conquista inserida pela EC nº 32/2001, visto que antes desta emenda, muitas medidas provisórias eram prorrogadas indefinidamente. Se a medida provisória não for convertida em lei dentro de sua vigência, perderá eficácia, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes.
As matérias que não podem ser objeto de medidas provisórias estão expressas no citado art. 62, sendo que, à princípio, a tributação poderia ser regida por medida provisória, desde que observados as limitações específicas (inciso III do §1º e § 2º, ambos do art. 62 da CR). No entanto, é necessário visitar a doutrina pátria para verificar o âmbito de incidência da medida provisória em matéria tributária.
Sacha Calmon Navarro Coelho (2010) adverte que a Constituição já previu mecanismos para casos de urgência em matéria tributária. Seriam eles:
A) Os empréstimos compulsórios de emergência em caso de calamidade pública ou de guerra externa ou de sua eminência e, por suposto, os impostos extraordinários sob o mesmo fundamento, estão liberados do princípio da anterioridade e, pois, pela urgência de que se revertem, vigoram de imediato.
B) As contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social (art. 195, CF) cobram eficácia em 90 dias, desnecessário esperar o ano vindouro para serem cobradas (urgência de recursos para o sistema previdenciário).
C) Naqueles impostos ligados ao mercado externo, importação e exportação, e às políticas industrial e financeira, IPI e IOF, a Constituição permitiu ao Executivo alterar-lhes as alíquotas para cima e para baixo, sem lei, vigorando a alteração de imediato (exceção à legalidade e à anterioridade e, com exceção do IPI, exceção também ao prazo nonagesimal). (COELHO, 2010, p. 210).
Fora desses casos, entende o respeitado autor mineiro que não haveria situações de urgência e relevância. Sacha Calmon afirma não ser cabível a medida provisória em matéria tributária, salvo nos casos já mencionados. Além disso, lamenta o fato do dispositivo restritivo contido no §2º do art. 62 da Constituição estender-se apenas aos impostos, deixando de fora as contribuições. Por fim, Sacha Calmon aponta que a medida provisória em matéria tributária está sujeita à espera nonagesimal.
Roque Antônio Carrazza (2010) entende que a Emenda Constitucional nº 32/2001, que alterou a disciplina da medida provisória prevista no art. 62 da Constituição, é inconstitucional, tendo o constituinte derivado ultrapassado os limites do poder reformador da Constituição. Além disso, entende que o regime de urgência previsto no art. 64 da Constituição permite que uma lei seja aprovada em 100 dias, resolvendo qualquer situação de urgência, considerando que a medida provisória está sujeita à espera nonagesimal e/ou à anterioridade, dependendo de cada tributo. Ao final, Carrazza afirma ser a medida provisória meio inidôneo para o aumento de tributo, visto que somente a lei pode atuar neste sentido. Assim, apenas quando a medida provisória for convertida em lei, surtirá os efeitos jurídicos almejados. Porém, aí então, não se tratará de medida provisória, mas de lei tributária.
Luís Eduardo Schoueri (2011) afirma que as acaloradas discussões da doutrina acerca do cabimento de medida provisória em matéria tributária tiveram fim com a Emenda Constitucional nº 32/2001 que, expressamente, autorizou a instituição de medida provisória para instituição de majoração de tributos. Entretanto, afirma o professor paulista que existem limites para a edição de medida provisória em matéria tributária que tornam seu campo de abrangência muito reduzido (vedação de lei complementar, observância da anterioridade, relevância e urgência). Além disso, Schoueri reconhece que para a maioria dos casos urgentes a Constituição já previu instrumentos de atuação do Executivo mais céleres e simples do que a medida provisória. Reconhece, por fim, que a exigência de conversão em lei no exercício anterior (§2º do art. 62 CR) para instituição e majoração de imposto, acaba por vedar o uso da medida provisória para tal fim e exigir a lei. Veja-se:
De resto, um ponto deve ficar firmado: após a edição da Emenda Constitucional n. 32/2001, já não haverá hipótese de imposto exigido pó força de medida provisória: exige-se que esta seja convertida em lei, antes que se inicie a cobrança. Daí que somente a lei – e não a medida provisória – é que dará fundamento para a imposição. A medida provisória que a preceder servirá, apenas, para afastar a surpresa do contribuinte, atendendo aos reclamos da anterioridade. (SCHOUERI, 2011, p. 91)
4. O regulamento
O poder regulamentar nasceu, paradoxalmente, das revoluções liberais, com destaque para a Revolução Francesa. De acordo com Fabrício Motta (2007), mesmo após a revolução, o princípio monárquico[2] coexistia com o princípio democrático. Não se sabia, ao certo, como o poder executivo deveria atuar. O regulamento, fruto do princípio monárquico e submetido à lei, tomou força após o período do terror, quando os exageros cometidos pela Assembleia geraram uma desconfiança em relação ao poder legislativo.
Em importante estudo, Roque Carrazza (1981) reconheceu as imperfeições do recém criado sistema da tripartição dos poderes:
Cedo, porém, se revelou a insuficiência do sistema. Os Parlamentares, frequentemente, muita vez, pela incompetência e pela demagogia, começaram a falir como legisladores exclusivos.
Embora não tencionemos dissecar as causas do mencionado fenômeno – o que só teria cabida num ensaio sociológico –, o fato é que os Parlamentares se mostraram incapazes de absorver integralmente as numerosas exigências normativas dos Estados.
Isso foi bastante para que o Executivo dos vários países, paulatinamente, viesse a se assenhorar de funções materialmente legislativas, fenômeno que suas supervenientes constituições se deram pressa em juridicizar. Hoje este fenômeno é tão generalizado que mesmo nos Estados de democracia clássica (como a França e a Itália), se reconhece ao Executivo a faculdade de, em determinados casos, emanar normas jurídicas primárias (ou seja, parificadas às legislativas formais). (1981, p. 93-94).
No Brasil, o poder regulamentar deve ser analisado a partir da proclamação da república, visto que no período imperial, o poder moderador descaracterizava a clássica teoria da tripartição dos poderes com prevalência do poder do monarca. Todas as constituições republicanas brasileiras preveem o poder regulamentar.
No contexto clássico da legalidade, o decreto ou regulamento era destinado somente a dar fiel cumprimento aos ditames da lei. Neste sentido, tanto Celso Antônio Bandeira de Mello quanto Geraldo Ataliba são uníssonos ao afirmarem que o regulamento não é apenas hierarquicamente inferior à lei, mas não pode criar direitos ou deveres, nem extrapolar as disposições legais às quais é subordinado.
Geraldo Ataliba afirma que o regulamento é o meio pelo qual o superior hierárquico expede ordens aos seus subordinados, afirmando, portanto, que o decreto “não pode criar obrigações para terceiros, que não os subordinados hierárquicos do chefe do Poder Executivo que o editou.” (ATALIBA, 1987, p. 41). O regulamento somente repercutirá na esfera individual do administrado/contribuinte, na medida em que o mesmo se relaciona com uma repartição pública, tendo em vista que os servidores darão cumprimento às disposições regulamentares quando exercerem suas atribuições funcionais.
Roque Carrazza (1981) conceitua regulamento como “ato normativo unilateral, inerente à função administrativa, que, especificando os mandamentos de uma lei não auto-aplicável, cria normas jurídicas gerais”. (1981, p. 14).
Clémerson Merlin Cléve (2010) divide o conceito de regulamento em sentido lato e em sentido estrito:
No direito Brasileiro, o regulamento, em sentido lato, pode ser definido como qualquer ato normativo (geral de abstrato) emanado do órgão da Administração Pública. Em sentido estrito (que importa para o direito constitucional), regulamento será o ato administrativo editado, privativamente, pelo Chefe do Poder Executivo, no exercício da função administrativa para a (i) fiel execução de lei ou para (ii) dispor sobre a organização da Administração Pública (regulamentos de execução e regulamento de organização). (2010, p. 307).
Dentre os administrativistas, Cretella Júnior e Di Pietro defendem que o decreto não pode criar direito novo, mas deve estar submetido aos ditames das leis às quais pretende dar execução. O decreto é ordem de caráter geral, que não tem força de lei, mas possui efeitos semelhantes.
Diógenes Gasparini conceitua o regulamento como “ato administrativo normativo, editado, mediante decreto, privativamente pelo Chefe do Poder Executivo, segundo uma relação de compatibilidade com a lei para desenvolvê-la.” (GASPARINI, 2006, p. 124).
É de se destacar que o regulamento só é possível nas leis que a Administração Pública executa. Nas demais leis, como civis e empresariais, não cabe regulamentação. Neste ponto a doutrina é convergente.
Talvez seja mais fácil chegar ao conceito de regulamento diferenciando-o da lei. A lei deve obediência aos princípios e ditames constitucionais, deve ser geral e abstrata. O legislador possui ampla liberdade para criar e restringir direitos, desde que observe os limites constitucionais. Além disso, o parlamento possui legitimidade democrática para definição das condutas da vida, mesmo porque é composto por uma pluralidade de pessoas que representam as mais diversas formas de pensamento.
O regulamento também deve obediência à Constituição e, além dela, às leis, ficando ainda mais limitado. Ademais, o regulamento é ato unilateral do Poder Executivo que, embora também possua legitimidade democrática, não possui um foro de discussão plural como o legislativo. Como visto, entre autores de diversas áreas, também é consenso que o regulamento não pode inovar a ordem jurídica, criando direitos não previamente dispostos na lei.
Acrescente-se, que no sistema da deslegalização, adotado em alguns países, o regulamento pode e deve inovar juridicamente no seu âmbito de competência. No Brasil, a única liberdade dada ao regulamento diretamente da Constituição encontra-se no art. 84, VI, modificado pela Emenda Constitucional nº 32/2001.
Existem várias classificações para os regulamentos. Diógenes Gasparini divide os regulamentos em três tipos: regulamentos autônomos, regulamentos delegados e regulamentos de execução. Antônio Carlos de Almeida Amendola acrescenta um quarto tipo, o regulamento de necessidade ou de urgência.
Os regulamentos autônomos são os que encontram fundamento diretamente da Constituição e não necessitam da existência de uma lei. Na França, com a Constituição de 1958, ocorreu um processo chamado de deslegalização. O citado Diploma Constitucional enumerou as matérias que deveriam ser tratada por lei e as matérias que deveriam ser tratada por decreto. Todas as leis que adentrarem na área de competência do poder regulamentar, antes da promulgação da Constituição, podem ser alteradas por decreto e, após a Constituição, também poderão ser alteradas, caso a caso, ouvido o Conselho do Estado e o Conselho Constitucional. Essa separação foi relativizada pelo Conselho Constitucional que decidiu pelo princípio da preferência e hierarquia da lei.
Discorrendo sobre o tema, Gustavo Binenbojim (2008) afirma que, no Brasil do regime constitucional de 1967/69, era defensável a existência do decreto autônomo, tendo o STF decido pela sua existência. Entretanto, com a promulgação da Constituição de 1988, houve uma retração da doutrina do regulamento autônomo, pois o art. 84, VI dispunha que as matérias organizativas da administração poderiam apenas ser tratadas por regulamento, na forma da lei.
Com a emenda constitucional nº 32/2001, foi modificado o mencionado dispositivo constitucional, passando a ter a seguinte redação:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)
VI - dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;
Por isso, voltou com força total discussão sobre a existência do decreto autônomo no direito brasileiro. Gustavo Binenbojm (2008) identifica três correntes doutrinárias sobre o assunto:
(I) a primeira, composta por aqueles que continuam a negar a existência dos regulamentos autônomos no Brasil, a partir de uma compreensão rígida do princípio da legalidade, como vinculação positiva da Administração à lei;
(II) a segunda, em sentido diametralmente oposto, entendendo que a nova modalidade do art. 84,VI, a, ocorrerá em âmbito de reserva de administração (na modalidade de reserva de poder regulamentar), imune à lei em sentido formal, que simplesmente não mais poderá dispor sobre organização e funcionamento da Administração Pública em matérias que não importem aumento de despesa, exceto no que disser respeito à criação e extinção de órgão, sob pena de configuração de inconstitucionalidade formal;
(III) e a terceira, reconhecendo a existência de uma nova espécie de regulamento (ou do velho regulamento autônomo, agora apenas admitido formalmente pelo novel texto constitucional), mas mantendo incólume o princípio da preferência da lei; ou seja: a matéria relativa à organização e funcionamento da Administração Pública pode até ser tratada por regulamento, mas no caso de superveniência de lei de iniciativa do Presidente da República, esta prevalecerá no que dispuser em sentido diverso. De igual modo, será cabível a expedição de regulamentos autônomos em espaços normativos são sujeitos constitucionalmente à reserva de lei (formal ou material), sempre que à míngua do ato legislativo, a Administração Pública estiver compelida a agir para cumprimento de seus deveres constitucionais. Também neste caso, por evidente, assegura-se a preeminência da lei superveniente sobre os regulamentos até então editados.
O autor citado se filia à terceira corrente, afirmando que o STF já se manifestou neste sentido por duas oportunidades. Na verdade, esse entendimento parece ser o mais coerente, pois o legislador constituinte derivado, intencionalmente, decidiu permitir que o chefe do Poder Executivo dispusesse sobre a organização e funcionamento da Administração Pública, observados os limites impostos. Entretanto, subverteria a ordem constitucional, em especial a separação dos poderes e a hierarquia das leis, a possibilidade de que um decreto revogasse uma lei.
Os regulamentos delegados encontram fundamento na lei que os habilitam a dispor sobre determinada matéria. Ocorre a transferência voluntária da competência para dispor sobre determinada matéria do Legislativo para o Executivo. Isso porque o Legislativo poderia ter disposto em lei sobre a matéria delegada, mas optou por transferir essa atribuição ao Poder Executivo. Esses regulamentos delegados são similares às leis delegadas, mas a diferença é a amplitude. O espaço de delegação deve ser limitado e bem definido. Caso a matéria delegada por lei ao decreto seja ampla demais haverá usurpação da função legislativa, com delegação legislativa implícita. Marilene Talarico Martins Rodrigues (1992) afirma que o decreto delegado pode inovar a ordem jurídica, mas a maioria da doutrina[3] afirma que não. É de se admitir que existe alguma inovação no decreto delegado, mesmo que seja a instituição de determinado procedimento ainda não previsto, ou a definição da forma de fruição de direitos ou benefícios. Nesses casos, o regulamento está criando algo ainda inexistente na ordem jurídica.
Os regulamentos de execução servem para tecer as minúcias dos dispositivos legais. Esses regulamentos não inovam e não podem dispor de forma diversa da prevista em lei nem criar obrigações novas. Segundo Clémerson Merlin Cléve (2010) o regulamento de execução serve para precisar o conteúdo dos conceitos de modo genérico ou impreciso referidos pela lei, determinar o modo de agir da Administração quando, para cumprimento da lei, precisa tratar com particulares e no campo da discricionariedade técnica.
Os regulamentos de necessidade ou urgência são aqueles que podem ser expedidos em situações excepcionais (guerras, calamidades e desastres) pelo Poder Executivo, com amplitude, devendo posteriormente ser submetidos ao Legislativo para aprovação. Esses decretos são conhecidos na experiência jurídica europeia e não encontram previsão no direito brasileiro.
Apesar das limitações apontadas pela doutrina, o regulamento se justifica para defesa do princípio da isonomia. Isso porque ele unifica os procedimentos a serem adotados pelos servidores públicos, evitando que atuem conforme o próprio entendimento, conferindo a todos os cidadãos um mesmo tratamento.
Além disso, o regulamento se destina a dar tratamento minucioso ao tema tratado na lei a ser regulamentada. Não seria possível tecnicamente, exigir que a lei contenha todos os elementos para sua aplicação. Na verdade, o Poder Executivo possui uma vasta estrutura administrativa, com técnicos especializados, para melhor tratar das definições técnicas e procedimentais. Ademais, o regulamento tem a vantagem de poder ser facilmente alterado a qualquer momento, no caso de se encontrar imperfeições e erros. Não é o que acontece com a lei, que possui processo extremamente moroso.
Muitas vezes, o regulamento encerra opções do Executivo conforme a gama de possibilidades aberta pelo Legislativo. Outras vezes, o regulamento deve conter elementos técnico-científicos para tornar possível a aplicação da lei. Nesta hipótese, chamada de discricionariedade técnica, não cabe muitas opções ao Executivo, senão a opção tecnicamente mais adequada.
O STF já reconheceu a possibilidade de instituição de obrigações acessórias, prazos e conceitos por regulamento no direito tributário, ficando patente a importância desse mecanismo normativo. De toda forma, é certo que o próprio CTN confere importante papel ao regulamento, na medida em que o insere no conceito de “legislação tributária” em seu art. 96.
