3. APLICAÇÃO DO CONTROLE DE CONTITUCIONALIDADE
3.1. Competência, legitimidade e matéria:
Os requisitos de competência, legitimidade e matéria do ato atacado são em sua essência, as mesmas disposições para as espécies de ações que serão estudadas nos subitens seguintes, motivos pelos quais, se descreve a seguir, de modo didático tais detalhes neste mesmo tópico.
Conforme previsão constitucional do art. 102, I, alínea “a” e § 1º, compete originariamente ao STF o controle concentrado abstrato de constitucionalidade das ADI e espécies, ADC e ADPF. Como já discorrido, se diz concentrado pelo fato de tais atribuições serem de competência atribuída tão somente ao Supremo; e abstrato por ligação com a ordem constitucional objetiva.
Importa ressaltar como já mencionado que os atos normativos ou leis que se sujeitam a esse controle, obrigatoriamente são os datados posteriormente a promulgação da CF/88, sendo que, os anteriores se sujeitam apenas a recepção ou não desta.
Assim, na doutrina de Novelino[52] encontram-se os seguintes exemplos de inadmissão de ADI e ADC: normas constitucionais originárias; atos tipicamente regulamentares, que são normas secundárias, e nisso não admitidos pelo STF por não haver inconstitucionalidade superveniente; leis ou atos normativos anteriores ao parâmetro constitucional; leis ou atos revogados; leis já declaradas inconstitucionais em decisão definitiva; leis temporárias (após o término de sua vigência); lei ou norma de caráter ou efeito concreto já exaurido; medida provisória (revogada, prejudicada ou não convertida em lei); e norma declarada constitucional.
Nesse sentido, deve-se o destaque as que são suscetíveis de controle tais com, atos normativos e leis que dizem respeito a Emendas Constitucionais, Leis Complementares, Leis Ordinárias, Medidas Provisórias, Leis Delegadas, Decretos Legislativos, Resoluções, e ainda, qualquer outro ato que se revista de caráter normativo, mesmo que internos de determinado Órgão, mas que, não respeite as normas constitucionais. Ainda, incluem-se nas matérias passíveis de controle, os tratados internacionais, desde que, já incorporados ao direito brasileiro.
Ainda, Novelino indica as leis de efeito concreto, que:
A jurisprudência do STF não admitia leis de efeitos concretos como objetos de ADI, sob o fundamento de não possuírem generalidade e abstração. Em 2008, o Tribunal evoluiu em relação ao posicionamento anteriormente adotado para exigir apenas que a controvérsia constitucional fosse suscitada em abstrato, “independentemente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto”.[53]
Porém, faz-se ressalva no que diz respeito às súmulas, não se sujeitando a esse controle, uma vez que, não se reveste de caráter normativo, e tão somente transpõe a consolidação de entendimentos reiterados de decisões jurisprudenciais. Para tanto, tratando-se de súmulas vinculantes como já alertado, possuem forma direta para sua edição, revisão e o cancelamento, tal como dispõe a Lei n. 11.417/06, com os mesmos legitimados para propor as ADI e ADC (art. 103 e incisos, CF), acrescidos o Defensor Público-Geral da União e Tribunais de todas as instâncias.
Sobre os legitimados, em síntese, tratando-se ações de controle abstrato de constitucionalidade, com finalidade específica de defesa da supremacia da Constituição, a própria Carta Magna não diferencia aqueles que a possam fomentar tais ações. No entanto, como já estudado, existe a chamada pertinência temática que, necessariamente impõe certa distinção, tal como é apresentado pelo STF.
Como indicado, os legitimados estão dispostos no art. 103 e incisos da CF, notando-se que, o mencionado dispositivo não faz referência aos legitimados para propor a ADPF, mas que, pelo art. 2º, da Lei n. 9.882/99 (Lei da ADPF) indica os mesmo do dispositivo anterior. Vejamos:
Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.[54]
Assim, no entendimento do Supremo existem os legitimados universais que não necessitam demonstrar a pertinência temática para propositura das ações, tais como os apontados nos incisos I, II, III, VI, VII, e os legitimados especiais que necessariamente estão obrigados a pertinência, sendo os incisos IV, V e IX. Nesse sentido: Mesa de Assembleia Legislativa (RE 633.802/GO[55]), Governador do Estado (ADI 2.582/RS[56]), e entidades de classe e confederação sindical (AI 704.192/RJ[57]).
Os legitimados dos incisos VIII e IX, obrigatoriamente devem ser representados por advogado constituído com procuração específica, uma vez que, apenas os demais legitimados nos demais incisos, possuam a chamada legitimidade postulatória plena para ingressar em juízo sem a necessidade dessa representação.
Por último, note que não há legitimidade de algum órgão do Poder Judiciário na propositura de ações que versem nesse sentido. Isso, pelo óbvio motivo de que ao Judiciário compete julgar, com estrita observância do princípio da inércia de jurisdição.
3.2. Ações em espécie:
3.2.1. Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica (ADI)
Tal como indicado preliminarmente, a referida ação possui disposição legal nos artigos 102, I, “a” e 103, da CF, bem como legislação especifica de número 9868/99 dispondo sobre o seu processo e julgamento perante o STF.
Na ADI genérica, a ação tem o intuito declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos federal, estadual ou distrital, que incorram em violação das normas dispostas na CF/88 posteriormente sua promulgação. Sua finalidade precípua, como bem assevera a doutrina de Moraes[58]: “[...] é a retirar do ordenamento jurídico lei ou ato normativo incompatível com a ordem constitucional, constituindo-se, pois, uma finalidade de legislador negativo do Supremo Tribunal Federal”.
Além disso, no STF[59] ainda há a entendimento consagrado do princípio da indisponibilidade das ações constitucionais, onde a desistência é impossível, visto tratar-se de causa de interesse público, não subsistindo ao autor qualquer direito a desistência da ação.
Em relação ao amicus curiae, ou amigo da Corte, cumpre ressaltar que sua natureza é distinta das modalidades de intervenção de terceiros. No STF destaca-se “parte interessada” ou “mero colaborador informal”. Dessa forma, conforme destaque ao Ministro Celso de Mello, por Lenza:
“o pedido de intervenção assistencial, ordinariamente, não tem cabimento em sede de ação direta de inconstitucionalidade, eis que terceiros não dispõem, em nosso sistema de direito positivo, de legitimidade para intervir no processo de controle normativo abstrato [...]. Isso porque, continua, “... o processo de fiscalização normativa abstrata qualifica -se como processo de [...]”.[60]
A regra se extrai do art. 7º, caput, da Lei n. 9.868/99 que veda a intervenção de terceiro. No entanto, o mesmo dispositivo em seu § 2º estabelece a possibilidade de manifestação de outros órgãos e entidades, quando o relator considerar a matéria pela sua relevância. Ainda na doutrina de Lenza[61], há o destaque a entendimentos do Supremo como a necessidade de preenchimentos de requisitos de conveniência e oportunidade para a admissão daquele; bem como a impossibilidade de recorrer da decisão que admite ou não essa presença, com intuito de evitar tumulto processual; e também, do prazo de 30 dias da data do recebimento do pedido sobre informações dos órgãos ou autoridades das quais emanaram o objeto de controle.
Por não tratar-se de intervenção de terceiro, sendo meramente um colaborador informal, interposições recursais por amicus curiae não são possíveis. Ressalvados casos excepcionais de sua admissibilidade, conforme colação:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR AMICUS CURIAE. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE. INTERPRETAÇÃO DO § 2º DA LEI N. 9.868/99. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é assente quanto ao não-cabimento de recursos interpostos por terceiros estranhos à relação processual nos processos objetivos de controle de constitucionalidade. 2. Exceção apenas para impugnar decisão de não-admissibilidade de sua intervenção nos autos. 3. Precedentes. 4. Embargos de declaração não conhecidos.[62]
Transpondo outro foco, destaque-se a prescritibilidade ou decadência desta ação, que na jurisprudência sacramentada do STF, não se sujeito a qualquer prazo nesse sentido, visto que, a inconstitucionalidade jamais se convalida no tempo, nem perde seu objeto, mesmo porque, alguns atos ou leis ainda perdurem no tempo.
O controle de constitucionalidade recai nas já anteriormente mencionadas Emendas Constitucionais, Leis Complementares, Leis Ordinárias, Medidas Provisórias, Leis Delegadas, Decretos Legislativos, Resoluções, e ainda, qualquer outro ato que se revista de caráter normativo, mesmo que internos de determinado Órgão. As leis e atos normativos anteriores a CF/88 não estão abarcadas nesse rol, sendo resolvido tão somente pela recepção ou não pela Constituição.
Destas considerações, importa ênfase nos próximos parágrafos, das questões mais debatidas na jurisprudência, quanto a tipos específicos de atos ou leis.
Já se advertiu que as Medidas Provisórias podem ser suscitadas no controle de constitucionalidade. Tal como a doutrina de Moraes atenta na jurisprudência do Supremo:
[...] não se admite ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo já revogado ou cuja eficácia já tenha se exaurido (por exemplo: medida provisória não convertida em lei) entendendo, ainda, a prejudicialidade da ação, por perda do objeto, na hipótese de a lei ou ato normativo impugnados virem a ser revogados antes do julgamento final da mesma, pois, conforme entende o Pretório Excelso, a declaração em tese de ato normativo que não mais existe transformaria a ação direta em instrumento processual de proteção de situações jurídicas pessoais e concreta.[63]
Porém, há questionamentos se nas Medidas Provisórias, quando referentes à relevância e urgência do art. 62 da CF, estariam abrangidos nas causas desse controle. Lenza[64] indica que o STF já decidiu assim de modo excepcional. Nesse sentido, quanto a créditos extraordinários abertos por MP, por ato do Presidente da República, o STF na ADI 4.048/DF entendeu o seguinte:
O Supremo Tribunal Federal deve exercer sua função precípua de fiscalização da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato, independente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto.[65]
Dentre as indicações dos atos normativos ou leis sujeitas ao controle de constitucionalidade por meio de ADI, deve-se atentar a questão de Lei municipal em face da Constituição Federal. O texto expresso do art. 102, I da CF, indica que o objeto da ADI, obrigatoriamente serão referentes a entes federais ou estaduais. Indicado isso, Barroso bem observa que a jurisprudência do Supremo já se pronunciou diversas vezes nesse sentido, de inadmissibilidade de ADI para tal analise, e ainda, “[...] a Constituição Estadual atribua ao Tribunal de Justiça competência para processar e julgar representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal [...]”[66] nesses moldes, o que seria retirada da competência já estabelecida ao STF.
Em outro sentido, Moraes[67] indica o exemplo desse controle concentrado de lei ou ato normativo municipal em face de Constituição Estadual. Nesse caso sim, poderá o controle ser efetuado pelo Tribunal de Justiça, tal como previsão expressa do art. 125, § 2º da CF em que as Constituições Estaduais poderão instituir essa representação, vedando atribuir a legitimação para agir de um único órgão.
Quanto às normas originárias, que são aquelas previstas na CF/88, já se questionou a possibilidade de controle. O entendimento uníssono é de que a CF está atrelado o princípio da unidade da Constituição. Nessa linha, ADI 4.097/DF:
Inadmissibilidade. Art. 14, § 4º, da CF. Norma constitucional originária. Objeto nomológico insuscetível de controle de constitucionalidade. Princípio da unidade hierárquico-normativa e caráter rígido da Constituição brasileira. Doutrina. Precedentes. Carência da ação. Inépcia reconhecida. Indeferimento da petição inicial. Agravo improvido. Não se admite controle concentrado ou difuso de constitucionalidade de normas produzidas pelo poder constituinte originário.[68]
Essa é uma posição firme na jurisprudência do STF. Porém para algumas doutrinas, tal como a de Lenza[69], possíveis releituras desse entendimento poderiam possibilitar evolução que emana do direito, e aplicação do princípio do non cliquet, ou efeito cliquet, que proíbe o retrocesso em relação a direitos fundamentais, possibilitando tão somente, as evoluções positivas.
Há outras questões interessantes na jurisprudência do STF, que desenvolveu a chamada “inconstitucionalidade por arrastamento”, que conforme elucida Barroso[70], refere-se à hipótese de declaração de inconstitucionalidade, na ação direta, quanto a dispositivos que não foram impugnados no pedido original, mas que, no entanto, sofrerão os efeitos da decisão a ser proferida.
Em relação às medidas cautelares na ADI, o art. 102, I, “p” da CF, e os arts. 10 e 11 da Lei n. 9.868/99 possibilitam tal pedido quando segundo observa Barroso[71], presentes os requisitos necessários, sejam eles, fumus boni iuris e periculum in mora, com caráter erga omnes e efeitos ex nunc, salvo caso o Tribunal entende que haja a necessidade de concessão de eficácia retroativa.
O quórum de votação da inconstitucionalidade ou constitucionalidade que, segundo as previsões legais dos arts. 22 e 23 da Lei 9.868/99, para que assim seja julgada, necessariamente deve presenciar o julgamento 8 Ministros, sendo procedente a ação se pelo menos 6 julgarem favoráveis a ela.
As decisões do Supremo declaratórias de inconstitucionalidade terão eficácia erga omnes (contra todos) e efeito vinculante em relação aos Poderes Judiciário e da Administração Pública em todos os seus âmbitos, conforme disposições do art. 102, § 2º, CF. Porém, é de se atentar que, essa decisão não se aplica ao Poder Legislativo, uma vez que ele possa reeditar a lei julgada inconstitucional, sendo esse entendimento aplicado de modo a não engessar o Legislativo em suas funções precípuas.
Quanto aos efeitos aplicados pela decisão, em linhas gerais na doutrina clara de Cunha Júnior:
A declaração de inconstitucionalidade proferida no controle concentrado-principal, à semelhança do que ocorre em sede de controle difuso-incidental, implica na pronúncia da nulidade ab initio da lei ou do ato normativo atacado. A decisão, segundo a doutrina corrente, é de natureza declaratória, pois apenas reconhece um estado preexistente. Daí sustentar-se, perfeitamente, que essa decisão produz efeitos ex tunc, retroagindo para fulminar de nulidade a norma impugnada desde o seu nascedouro [...].[72]
Outro efeito da decisão é o repristinatório, que, no caso de controle de constitucionalidade é diferente da chamada repristinação de norma, pela previsão do art. 2º, § 3º da Lei de Introdução às Normas Brasileiras (LINDB[73]), que, “Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”.
A expressão repristinação adotada pelo STF em controle de constitucionalidade, segundo esclarece Lenza[74], se a lei é declarada nula, significa que ela nunca teve eficácia, e assim sendo, nunca teria revogado nenhuma norma. E nessa linha, por não revogar nenhuma norma, se num caso hipotético tivesse revogado outra, esta continuaria tendo eficácia. Nesse caso, tem-se o restabelecimento de norma anterior, pelo objeto de controle de constitucionalidade de lei nova, assim considerada nula e sem eficácia.
No entanto, cabe um parêntese nesse indicativo, qual seja, a modulação dos efeitos da decisão, prevista no art. 27 da Lei 9.868/99, com claro intuito de preservar a segurança jurídica, ou em casos excepcionais de interesse público, mas assim decididos por maioria de dois terços dos membros da Corte.
A decisão que declara a inconstitucionalidade de determinado ato normativo ou lei, será irrecorrível, conforme disposição do art. 26 da referida Lei, ressalvadas as hipóteses de embargos declaratórios, não podendo ser objeto de ação rescisória, cabendo Reclamação ao Supremo pelos prejudicados em sentenças decididas em contrário do entendimento prolatado na decisão de inconstitucionalidade.
Por fim, cumpre apresentar interessante classificação das sentenças de inconstitucionalidade, com peculiaridades no resultado de interpretação, apresentada nos ensinamentos de Novelino[75], extraídos da doutrina de José Adércio Sampaio, quais sejam, sobre sentenças normativas e sentenças transitivas.
As primeiras (normativas), conforme essa doutrina[76] reveste-se em apresentar um significado ao ato normativo em analise sobre o ponto de vista das seguintes espécies: interpretativa; aditiva; aditivas de princípio; e substitutivas. Em seus detalhes – I. Interpretativas, no sentido de fixar um único entendimento a normas polissêmicas (vários significados). II. Aditivas, quando há falha da norma em não dispor de diversas especificações como os sujeitos, situações, etc. III. Aditivas de princípios, por observar certas omissões legislativas, mas que ficará a encargo do legislador o implemento dessas falhas. E IV. Substitutivas, no sentido da palavra, anulação de conteúdo com sua consequente substituição por uma reconstrução diferente.
Já as segundas (transitivas), ainda por Novelino[77], são as que fixam critérios transitórios em relação ao contexto social do momento, envolvendo questões políticas ou econômicas. Dividem-se em: inconstitucionalidade sem efeito ablativo; de ablação diferida; apelativas; e de aviso. Em seus detalhes – I. Sem efeito ablativo, na qual determinada inconstitucionalidade não será extirpada do ordenamento, se constatado grave repercussão econômica aos cofres públicos. II. De ablação diferida, visa “[...] atender situações excepcionais, que exijam uma atuação corretiva do legislador, superando os riscos de um vazio normativo ou da repristinação de leis mais gravosas”[78]. III. Apelativas, as proferidas quando se anteveem a inconstitucionalidade de normas futuras. E IV. De aviso, pelas quais expõe uma mudança no entendimento jurisprudencial da Corte, porém, não se aplicando tal precedente ao caso em curso.
3.2.2. Ação Direta de Constitucionalidade Genérica (ADC)
Esta ação ganhou concreção com a EC n. 3/93 e ampliação do rol de legitimados para propô-la com a EC n. 45/04, com equiparação aos legitimados já estabelecidos da ADI.
Em linhas gerais, cabe aqui um comparativo inicial, entre as ADI e a ADC, visto que, são ações dúplices idênticas, mas chamadas ambivalentes, ou seja, de sinas trocados no intuito de suas finalidades.
Isso se percebe tanto pelo conceito, objeto da ação, legitimados a propô-las, procedimentos, competência para julgá-la, como pelos efeitos das decisões, tendo como única diferença, como bem observa e se posiciona Lenza[79], o objeto da ADC que exclusivamente deve basear-se em lei federal, mas que há PEC atualmente em trâmite, no sentido de definitivamente tornar ambas às ações ambivalentes até no objeto de controle, e não apenas a lei federal.
O Regimento Interno do Supremo[80], em seu art. 131, § 3º, no controle concentrado de constitucionalidade, admite a intervenção de terceiros.
Entretanto, o art. 18 da Lei n. 9.868/99 não permite tal intervenção tal como para a ADI ora já indicado. O § 2º deste artigo previa a possibilidade de amicus curiae, porém, restou vetado pelo Presidente com argumentos no sentido de o referido parágrafo contrariar o interesse público. O referido dispositivo vetado possuía redação idêntica ao § 2º, do art. 7º da referida Lei, já destacado sobre a admissão destas manifestações de outros órgãos ou entidades.
Dito isso, Lenza[81] identifica a possibilidade, com a aprovação da referida PEC indicada por ele, numa interpretação sistêmica, analogia extensiva para essa admissão de amicus curiae, no controle de constitucionalidade positivo, o que já vem ganhando espaço na jurisprudência.
Atente-se que, as características de ambas são similares, mas ambivalentes, no sentido de que, a ADC busca constituir uma presunção relativa de constitucionalidade do objeto em sentido absoluto (jure et de jure).
Mas para que o ajuizamento dessa ação seja possível, Alexandrino e Paulo[82] destacam sobre a disposição que se pretende levar ao STF, que, obrigatoriamente deve ser comprovada, pelos meios possíveis juntados a ação principal, como decisões judiciais prolatadas em controle incidental, contrárias ao objeto que pugna-se pela sua constitucionalidade. Não comprovando essa controvérsia, nitidamente a ação perde seu caráter de ser e assim, não reconhecida pelo Supremo.
Como já indicado, os procedimentos são idênticos aos da ADI. Há, no entanto, diferença no que diz respeito à citação do Advogado-Geral da União (AGU), conforme disposto no art. 103, § 3º da CF. Isso porque, no caso da ADC, não há ato ou texto de lei impugnado pela sua inconstitucionalidade, mas sim o inverso, conforme a própria disposição do referido dispositivo, corrente essa adotada por Alexandrino e Paulo[83]. Porém, doutrinas como a de Lenza[84], entendem que as ações de ADI e ADC são dúplices e ambivalentes em sues diversos sentidos, sem razão de ser da não citação do AGU para emitir seu parecer.
A aplicação do art. 27 da Lei 9.868/99, quanto às medidas cautelares tão são permissíveis, desde que, inseridos os requisitos necessários, consistente a decisão nesse sentido, havendo tal como alude Lenza[85], “[...] determinação de que juízes e tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou ato normativo objeto da ação até o seu julgamento definitivo”. Os efeitos da decisão de ADC são os mesmos da ADI, quais sejam, eficácia contra todos, ex tunc (retroativos), e vinculantes em relação aos órgãos do Poder Judiciário e da Administração em todos os âmbitos.
3.2.3. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO)
Diferentemente das duas ações ora já estudadas, a ADO busca tornar efetiva, norma constitucional que encontra certa omissão legislativa. É o que Lenza[86] aponta pela doutrina como “síndrome de Inefetividade das normas constitucionais”.
Sua previsão legal encontra-se no art. 103, § 2º da CF que:
§ 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.[87]
O art. 12-E da Lei n. 9.868/99, acrescido pela Lei n. 12.063/09, determina a aplicação dos mesmos procedimentos, legitimados e competência dispostos na ADI, no que couber, sendo assim, também perfeitamente possível a admissão de amicus curiae.
Cabe aqui, certa diferenciação da ADO, quanto ao Mandado de Injunção. O MI é um modo de controle peculiar de remédio constitucional, pela forma difusa, que encontra previsão no art. 5º, LXXI da CF, tendo como requisitos necessários: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.[88]
No MI, tal como explana Lenza[89], surge para curar uma síndrome de ineficiência das normas constitucionais, que mesmo preconizados determinadas garantias na CF desde sua promulgação, ainda não encontrem guarida legislativa em suas essencialidades, necessitando da elaboração de legislação para tanto, não cumprida pelo legislador. Nessa doutrina, aponta a divisão de dois grupos, quais sejam:
a) normas de eficácia limitada, declaratórias de princípios institutivos ou organizativos: normalmente criam órgãos (arts. 91, 125, § 3.º, 131...); b) normas declaratórias de princípios programáticos: veiculam programas a serem implementados pelo Estado (ex.: arts. 196, 215, 218, caput...).[90]
Nesse controle, como identificado, realiza-se pela forma difusa em via de exceção e defesa, tal como o exemplo do direito de greve de servidores públicos, já apontado.
No que diz respeito a ADO, tem-se o controle concentrado realizado sobre as omissões normativas de modo total ou absoluto (exemplo acima de lei regulamentando o direito de greve do servidor público), ou o modo parcial (exemplo do salário mínimo previsto na CF de modo suprir a todas as necessidades do cidadão. É previsto, mas de maneira deficiente).
Destaque-se que as omissões a que se sujeita ao controle, podem ser emanadas não apenas do Poder Legislativo, mas também, do Poder Executivo ou do Judiciário. Isso por que, a ambos, também são atribuídas funções que lhes permitem editar certos atos secundários como, por exemplo: regulamentos, instruções normativas, regimento interno de determinado tribunal.
Nesse sentido, tal como indica Barroso:
[...] são impugnáveis, no controle abstrato da omissão, a inércia ilegítima em editar quaisquer dos atos normativos primários suscetíveis de impugnação em ação direta de inconstitucionalidade (v., supra). O objeto aqui, porém, é mais amplo: também caberá a fiscalização da omissão inconstitucional em se tratando de atos normativos secundários, como regulamentos ou instruções, de competência do Executivo, e até mesmo, eventualmente, de atos próprios dos órgãos judiciários.[91]
Bem como observa Lenza[92], o STF já se posicionou no sentido de que, se a norma questionada pela ADO não foi regulamentada e acaba sendo revogada ainda com o trâmite da referida ação, perde-se o objeto desta. Do mesmo modo, perde-se o objeto da ação se, já houver encaminhamento de projeto de lei ao Congresso Nacional sobre a matéria omitida.
Ainda expõe que, esse posicionamento do Supremo fora repensado na ADO 3.682/MT[93], uma vez que, não há justificativa na demora de apreciação dos projetos de lei já propostos, havendo nítida desídia temporal na tramitação pelo Congresso. Entendeu a necessidade de estipulação de um prazo, não de forma impositiva na atuação do Congresso, mas para que haja um limite temporal razoável desta apreciação como resposta, sem que se coloque em risco a ordem constitucional.
Quanto as cautelares, tal como as ações anteriores, a ADO encontra guarida na Lei 9868/99 em seu art. 12-F, pelo qual indica que, tal possibilidade com a decisão por maioria absoluta dos membros, conceder as medidas necessárias, posteriormente a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato, dentro do prazo de cinco dias.
A sentença que declarar a omissão, pela previsão do art. 103, § 2º da CF, dará ciência ao poder competente para adoção das providências necessárias, e quando tratar-se de órgão administrativo, o cumprimento em 30 dias ou prazo razoável estipulado pelo Tribunal (art. 12-H, § 1º da Lei n. 9.868/99). Com efeito, esses dispositivos aplicados pela sentença, não teriam validade se apenas atentassem a ciência que dada àqueles.
Tal como acentua Cunha Júnior[94], há a clara necessidade de estipulação do indicado prazo para que seja suprimida a omissão, com intenção clara de visar à satisfação do princípio da supremacia e efetividade da Constituição, sem, no entanto, incorrer nas prerrogativas ímpares e políticas legisladoras do Poder Legislativo. Segundo ainda essa doutrina, o Poder Judiciário imporia ao Legislativo, medida obrigatória de legislar; na verdade, estaria tão somente, cumprindo os mandados do constituinte relativos às leis em pendência de criação.
3.2.4. Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva (ADI interventiva)
O art. 18, caput da CF estabelece a autonomia entre os entes federativos brasileiros (União, Estados, Municípios e o Distrito Federal), de modo que suas atividades político-administrativas não sofram intervenções uns dos outros. Mesmo que essa seja a regra, o próprio mando constitucional prevê exceções pelas disposições dos arts. 34, 35 e 36.
A hipótese do art. 34 fundamenta-se em seu inciso VII, pela defesa e observância dos chamados princípios sensíveis, que devem assegurar o seguinte:
VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:
a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;
b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.
e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.[95]
A legitimidade na propositura da ação é exclusiva do Procurador-Geral da República que possui discricionariedade para arquivar qualquer representação a si dirigida, bem como dar continuidade ao feito, que, dependerá de provimento de competência do STF, tal como as ações anteriores.
Entre suas finalidades, Moraes já chegou a destacar os dizeres de Clèmerson Merlin Clève o seguinte:
A ação direta interventiva possui dupla finalidade, pois pretende a declaração de inconstitucionalidade formal ou material da lei ou ato normativo estadual (finalidade jurídica) e a decretação de intervenção federal no Estado-membro ou Distrito Federal (finalidade política), constituindo-se, pois, um controle direto, para fins concretos o que torna inviável a concessão de liminar.[96] (Grifei)
Nesse sentido, também era a corrente de Barroso, ainda que, observado a possibilidade de liminar tal como a indicação da Lei 5.778/72:
A natureza e a finalidade da ação direta interventiva não são compatíveis com a possibilidade de concessão de medida liminar. Não há como antecipar qualquer tipo de efeito, como a eventual suspensão do ato impugnado, uma vez que a própria decisão de mérito tem como consequência apenas a determinação de que o Chefe do Executivo execute a intervenção. Paradoxalmente, a Lei n. 5.778/72 previu a possibilidade de concessão de liminar na ação interventiva estadual.[97]
Como bem observa Lenza[98] se atendo ao citado, no que diz respeito ao art. 2º da Lei n. 5.778/72, que dispõem sobre o processo de representação, esta previa a possibilidade do relator da representação, por requerimento do Ministério Público estadual, e por despacho fundamentado suspender liminarmente o ato em questão. Ainda destaca que, a novel Lei n. 12.562/11 dispondo sobre o processo e julgamento das representações interventivas, em seu art. 5º, passou a prever essa possibilidade de medida liminar, desde que, por decisão da maioria de seus membros.
Por fim, a decisão necessariamente esta atrelada ao quórum de 8 Ministros presentes e julgada por mínimo de 6 pela procedência, tal como verificado na ADI. Com a procedência da intervenção federal, deverá o Presidente da República decretar e executar as medidas nesse sentido (art. 84, X, CF), sujeito as penas por crime comum ou de responsabilidade no caso de descumprimento da requisição.
Tal decreto de intervenção deverá especificar a amplitude da intervenção, com prazos e condições de execução, e, se necessário, a nomeação de um interventor apreciado pelo Congresso Nacional ou Assembleia Legislativa do respectivo Estado, dentro do prazo de 24 horas (art. 36, CF).
Cabe alertar ainda que, a decisão desta ação é irrecorrível, não se permitindo mesmo ação rescisória.
No que concerne às representações interventivas estaduais em municípios, tem suas regras no referido art. 35 e incisos da CF. Dependerá de provimento do Tribunal de Justiça do referido Estado, com decreto pelo chefe do Executivo deste, visando à observância das normas e princípios indicados na respectiva Constituição.
3.2.5. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)
A CF estabelece em seu art. 102, § 1º a competência do STF para julgar a ação em comento. Indique-se ainda sua regulamentação pela Lei 9.882/99[99] que, em seu art. 1º, caput o seu objeto seja evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. O entendimento unânime do Supremo sobre a ADPF é que se trata de norma de eficácia limitada, visto depender desse ao do Poder Público.
No tocante ao que se refere ao indicado dispositivo, Lenza assevera:
[...] nítido caráter preventivo na primeira situação (evitar) e caráter repressivo na segunda (reparar lesão a preceito fundamental), devendo haver nexo de causalidade entre a lesão ao preceito fundamental e o ato do Poder Público, de que esfera for, não se restringindo a atos normativos, podendo a lesão resultar de qualquer ato administrativo, inclusive decretos regulamentares.[100]
Pelo parágrafo único do respectivo artigo, ainda há a possibilidade do seu inciso I[101] que: “quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição”. É importante lembrar que, o referido dispositivo penda de decisão da ADI 2.231 sobre a admissibilidade de ADPF nesses moldes, mas que, conforme apontado por Mendes[102], possivelmente o debate sobre a constitucionalidade da Lei n. 9.882/99 (Lei da ADPF) possa ter sido superado.
Entretanto, Cunha Junior[103] lembra que a jurisprudência do STF indica o uso desta ação de modo subsidiário, de modo que ela será admite, quando não haja outros meios mais eficazes para afastar a ofensa a preceito fundamental, o que se denota o conhecimento de ADPF como ação direta de inconstitucionalidade, com aplicação em segundo plano daquela pelo princípio da subsidiariedade.
Questão que se discuti na doutrina e jurisprudência do Supremo, diz respeito à abrangência do termo preceito fundamental, uma vez que, a Lei de ADPF não enumera ou exemplifica hipóteses de sua ocorrência. Para grande parte da doutrina, tal como Alexandrino e Paulo, são preceitos fundamentais, dentre outros:
[...] os direitos e garantias individuais (art. 5.°,dentreoutros), os demais princípios protegidos como cláusula pétrea (atr. 60,§ 4.°) e os princípios sensíveis, cuja violação pode dar ensejo à decretação de intervenção federal nos estados-membros(art. 34,VII).[104]
Quanto os legitimados e competência, são os mesmos já indicados na ADI. Quanto seu procedimento, o art. 3º e incisos da Lei de ADPF[105] aponta a necessidade de a petição conter a indicação: I - do preceito fundamental violado; II - do ato questionado; III - da prova da violação; IV - do pedido, com suas especificações; e se for o caso, V - da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado.
Caso falte algum dos requisitos da petição inicial, haverá seu indeferimento, tendo a possibilidade de agravar essa decisão dentro do prazo de cinco dias, conforme previsão do art. 4º, § 2º da Lei em comento. Ainda, indique-se a possibilidade de concessão de liminar na ação, por deferimento de maioria absoluta do Supremo (art. 5 da Lei de ADPF), tal como nos moldes das ações anteriores.
Apenas a título de observação, o art. 6º da Lei n. 9.868/99 possibilita claramente a admissão de amicus curiae, com suas ressalvas de possibilidade, nos moldes da ADI, dispensando demais comentários.
A decisão que concede o pedido da ADPF, também será proferida como a ADI, com quórum de maioria absoluta, presentes no mínimo 8 Ministros (art. 97, CF), sendo que, tal sentença procedente ou não, é irrecorrível, muito menos pode ser ação rescisória (art. 12, Lei da ADPF).
Com a decisão, comunicam-se as autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos objeto de questionamento, e imediatamente aplicados os efeitos e cumprimento da sentença com eficácia erga omnes, efeitos vinculantes e ex tunc, cabendo reclamação ao STF, nos termos do art. 13 da Lei de ADPF, contra o descumprimento de sua decisão por parte dos responsáveis.
3.3. Técnica da Lei ainda constitucional – Inconstitucionalidade progressiva:
A chamada técnica da lei “ainda constitucional” possui denominações diversas dispostas pela doutrina e jurisprudência tais como cita Lenza: “em trânsito, progressivamente, para a inconstitucionalidade”[106] entre outras.
Por esta técnica, o STF realiza espécie de controle abstrato de constitucionalidade em que se possam modular os efeitos de sua decisão. De forma esclarecedora, o Ministro Gilmar Mendes se posiciona sobre a matéria no seguinte sentido:
A legislação que regulamenta a ADI e a ADC (Lei n° 9.868/99) prevê a possibilidade do Plenário do Tribunal modular os efeitos das decisões no âmbito do controle abstrato de normas (art. 27).
A utilização dessa técnica de modulação de efeitos permite ao STF declarar a inconstitucionalidade da norma: a) a partir do trânsito em julgado da decisão (declaração de inconstitucionalidade ex nunc); b) a partir de algum momento posterior ao trânsito em julgado, a ser fixado pelo Tribunal (declaração de inconstitucionalidade com eficácia pro futuro); c) sem a pronúncia da nulidade da norma; e d) com efeitos retroativos, mas preservando determinadas situações.[107]
A título de exemplo sobre a forma de atuação do Supremo nesse sentido, temos a questão referente à competência para ajuizamento de ação ex delicto (referente aos danos a serem reparados, ocasionados por determinado delito) nas disposições do art. 68 do Código de Processo Penal, a qual a depender da legitimidade de propositura da ação, como por exemplo, tratando-se de vítima pobre, remete-se ao Ministério Público para que se proceda.
Sobre o ponto destacado, Pedro Lenza destaca em sua doutrina o seguinte: “a atribuição de legitimidade ao MP para ajuizamento de ação civil ex delicto, em tese, violaria a finalidade específica da Defensoria Pública, que tem missão constitucional de defesa dos necessitados da lei.”[108]
Disso surge a questão, em que se apresenta o uso de tal técnica; a Defensoria é atribuída a legitimidade de propositura de tais ações, porém, ainda está em vias de implementação em muitos Estados no país, onde algumas regiões não dispõem de tal órgão como meio de efetivação da justiça, o que de certa maneira, ainda manteria a competência “delegada” ao MP na promoção da referente ação do dispositivo citado.
Nessa linha, Lenza de forma clara destaca o Recurso Extraordinário de n. 432.423 julgado no STF pelo Ministro Relator Gilmar Mendes, em 7.10.2005, no seguinte sentido:
[...] o art. 68 do CPP é uma lei “ainda constitucional” e que está em trânsito, progressivamente, para a inconstitucionalidade, à medida que as Defensorias Públicas forem, efetiva e eficazmente, sendo instaladas.[109]
Do caso, colhe-se que a partir do momento que tais Defensorias estejam em efetivo funcionamento nos Estados que ainda não a possuam, as referidas ações serão de sua competência, tornando o dispositivo indicado no CPP sem eficácia no que se refere a competência que antes era destinada ao MP, não tendo mais a aplicação da chamada técnica da lei “ainda constitucional”.
Outro exemplo ainda pode ser citado, como um dos casos que tomaram maiores repercussões, da chamada pesquisas científicas e terapia com células-tronco embrionárias, na ADI 3.510 de relatoria do Min. Carlos Ayres Britto, noticiada no informativo de n. 508[110] de 2.008 pelo STF. Nesta ADI, o Procurador-Geral da República pugnava pela inconstitucionalidade do art. 5º da Lei 11.105/2005, chamada Lei de Biossegurança, asseverando que tal dispositivo afrontaria princípios constitucionais tal como a “dignidade da pessoa humana”, e aos direitos a inviolabilidade da vida.
Porém, no caso o Ministro Relator em seu voto entendeu pela constitucionalidade do referido dispositivo e julgando improcedente a ação, mas com a ressalva de que a interpretação seja no sentido de permissão da pesquisa e terapia com células-tronco embrionárias, obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro, e que, para tanto, deve ser condicionada à prévia autorização e aprovação por Comitê (Órgão) Central de Ética e Pesquisa, vinculado ao Ministério da Saúde.
O que se extrai da matéria, é que, o Supremo ao adotar tal questão em vários precedentes, julga de acordo com o contesto social e época dos fatos, com o intuito de suprir lacunas momentâneas sem que se fira a lei, possibilitando que no futuro, permita-se a alteração do status quo com decisão em sentido oposto.
