Sumário: 1 Introdução; 2 A sociedade e seu escopo; 2.1 A Sociedade Unipessoal e a empresa individual de responsabilidade limitada; 3 A Lei 12.441/2011 e suas implicações; 3.1 A interpretação do DNRC e das Juntas Comerciais; 3.2 O projeto de Lei n. 96 de 2012; 4 Conclusão
Resumo: O presente trabalho visa analisar a alteração do ordenamento jurídico brasileiro ocorrida com a promulgação da Lei 12.441, de 2011, que inseriu a empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI) no rol dos tipos de empresa. Analisar-se-á o motivo pelo qual o direito empresarial passou a cogitar um tipo empresarial constituído por uma única pessoa e ainda a diferença da EIRELI para a sociedade unipessoal, adotada por alguns países. O estudo comporta, ainda, uma análise de como a EIRELI foi regulamentada pelo Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC) e Juntas Comerciais. Tudo isso para demonstrar que a EIRELI consagra a evolução do direito empresarial brasileiro em consonância com as legislações estrangeiras, e constitui alternativa para o desenvolvimento da atividade empresarial e dos mercados, sob a ótica da teoria jurídica da empresa.
Palavras-chave: Empresa – Individual – Unipessoal – Sócio - EIRELI.
1 INTRODUÇÃO
Por muito tempo concebeu-se que as pessoas jurídicas não se confundiam com as pessoas naturais que a compunham. Como consequência não se podia imaginar que uma sociedade pudesse ser constituída por uma única pessoa física.
A sociedade unipessoal surge no Brasil com a Lei 6.404/76, que prevê a sociedade subsidiária integral, tendo como única acionista uma sociedade brasileira. Mas ainda nãos e admitia a sociedade unipessoal formada por uma pessoa natural, o que foi relativizado com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, em determinadas hipóteses.
De fato, somente em 2011, com a edição da Lei 12.441, é que o direito brasileiro, reconheceu a possibilidade de existência de uma empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI). Em legislações estrangeiras essa alternativa já era autorizada há bastante tempo, tanto na forma de sociedade unipessoal como na forma de empresa individual, como se verá.
Inúmeras são as vantagens dessa autorização legal, podendo-se destacar o desestímulo à formação de sociedades compostas por sócios com participação irrisória, sem nenhuma participação de fato, apenas para compor a pluralidade de sócios até então exigida.
Importa ainda comentar o entendimento do Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC) e das Juntas Comerciais em relação ao tema e o motivo pelo qual já existe em tramitação no Congresso um projeto de lei para alterar a recente inovação.
Este estudo trará de forma breve a importância da EIRELI para a promoção do desenvolvimento do direito empresarial brasileiro e, por conseguinte do mercado, dentro da perspectiva da teoria jurídica da empresa.
A metodologia utilizada no presente estudo consiste na revisão bibliográfica dos autores que escreveram sobre o tema e as normas que regulam a matéria.
2 A SOCIEDADE E SEU ESCOPO
É da natureza humana se relacionar. A ideia do homem como ser social remonta à antiguidade, com o filósofo Aristóteles. Do mesmo modo, a cooperação dos indivíduos em busca de um mesmo escopo está presente em praticamente todos os campos da vida humana.
O homem passa então a buscar formas de aprimorar o sistema de cooperação e associação, como forma de regulamentar a solução de desavenças e demais problemas gerados com essa relação.
Nesse contexto, salienta JOSÉ EDWALDO TAVARES BORBA[1] aponta o Direito Romano como o primeiro a descrever o contrato de sociedade. Ressalta, ainda, referido autor[2], que somente na Idade Média houve um desenvolvimento das sociedades, no sentido de alcançar a concepção da atualidade. E menciona que somente no século XIX, na Alemanha, é que nasce a sociedade limitada[3].
Várias são as formas de organização social que conduzem à associação ou ao cooperativismo de pessoas. Mas é através da sociedade, notadamente das empresas, que esses indivíduos se reúnem na busca de um resultado, como conceitua RACHEL SZTAJN[4]:
Empresas são estruturas mediante as quais são ordenados, providos ou conformados os fatores da produção de molde a facilitar a coordenação das atividades econômicas voltadas para mercados. Podem ser entendidas como instituição social que, em muitas circunstâncias, prescindiriam de normas positivadas, uma espécie de hierarquia socialmente aceita.
Nesse contexto e com essas perspectivas é que o direito empresarial foi concebido para regular a relação de pessoas reunidas com o escopo comum, notadamente um resultado econômico positivo.
Após o abandono da teoria dos atos de comércio, o Brasil adotou a teoria jurídica da empresa, com a entrada em vigor do Código Civil de 2002. Mas ainda há muita discussão doutrinária sobre quais seriam os elementos necessários para configurar uma empresa.
Na atualidade, o dinamismo das relações e a própria necessidade dos mercados tornaram necessário conceber também a ideia de uma sociedade com um ou mesmo nenhum sócio, o que não altera o direito empresarial e seus princípios.
De fato, a evolução das relações interpessoais levou à constatação de que muitas sociedades eram criadas apenas para limitar a responsabilidade de um dos sócios, acarretando a formação de sociedades com participações medíocres, apenas para configurar o grupo de pessoas.
Como corolário, o direito passou a cogitar a possibilidade de pessoas jurídicas serem formadas por apenas um sócio, no intuito de adequar o direito às necessidades humanas.
2.1 A Sociedade Unipessoal e a empresa individual de responsabilidade limitada
A doutrina distingue a sociedade unipessoal e a empresa individual de responsabilidade limitada. Discute-se qual desses institutos seria o mais adequado quando se trata de organização que tenha apenas um sócio, como salienta CALIXTO SALOMÃO FILHO[5]:
A ligação entre sociedade e empresa, com efeito, é tradicional a ponto de a organização jurídica do fenômeno econômico empresa ser identificada com a própria sociedade. A empresa é vista como conceito econômico, como “organização objetiva dos fatores de produção”, e a sociedade como conceito jurídico, ou “organização jurídica da exploração empresarial”.
As tentativas de encontrar um sucedâneo ou, ao menos, um concorrente para a sociedade, como forma de organização, aparecem no campo das organizações unipessoais, sobretudo pelos problemas teóricos relacionados ao reconhecimento de uma sociedade com apenas um sócio.
O supracitado autor bem compila a definição dada por algumas legislações estrangeiras sobre a questão. Sendo interessante destacar o direito português, que não admite a sociedade unipessoal, tendo criado alternativamente o estabelecimento comercial de responsabilidade limitada[6]. E o direito da França que, desde 1985, adota a forma de sociedade unipessoal, na Lei 85.697[7]. Referido autor conclui que de fato, as diferenças de nomenclatura não trazem grandes repercussões práticas, pois têm na essência a mesma ideia, como treco a seguir transcrito[8]:
Afastados os problemas principiológicos, a análise de ambas as formas organizativas (sociedade unipessoal e empresa individual) deve ser feita com base em elementos sistemáticos e aplicativos. Como visto, os dois textos legislativos analisados fizeram surgir duas críticas à sociedade unipessoal com responsabilidade limitada. A primeira refere-se ao seu caráter potencialmente fraudulento. Trata-se de crítica que não se sustenta. Basta observar que tudo depende da normativa escolhida para proteger os terceiros, que pode ser introduzida tanto através do nomen jurisi sociedade unipessoal quanto através da empresa. Aliás, de um juízo apriorístico devesse ser feito, seria necessariamente favorável à sociedade, forma organizativa dotada de plena subjetividade jurídica e com vocação específica para a separação de esferas.
A segunda crítica, de ordem sistemática, refere-se à inadaptabilidade da sociedade unipessoal a ambientes fortemente contratualísticos, onde seria mais indolor a introdução de um tipo organizativo não societário.
Trata-se, porém de argumento que pouco prova. Como se verá adiante, mesmo nos sistemas mais contratualísticos, como o italiano, vem-se hoje admitindo a sociedade unipessoal, com base na teoria do contrato organização.
O Brasil adota desde 1976 a sociedade unipessoal na modalidade de sociedade anônima subsidiária integral, tendo como único sócio uma sociedade brasileira, conforme versa o artigo 251, e seus parágrafos, da Lei 6.404 de 1976.
Em 2011, a modalidade de empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI), foi inserida no ordenamento, com promulgação da Lei 12.441, que autoriza a constituição de sociedade por uma única pessoa.
A nova Lei já trouxe discussões na doutrina e nas juntas comerciais, o que já implicou na propositura de um projeto de lei para alterar a EIRELI, que está em tramitação no Senado, sob o n. 96 de 2012.
3 A LEI 12.441/2011 E SUAS IMPLICAÇÕES
A Lei 12.441 de 2011 alterou o Código Civil Brasileiro para incluir no direito brasileiro a empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI), conforme versa o artigo 980-A.
Justamente por constituir uma sociedade unipessoal de responsabilidade limitada, a Lei, para resguardar terceiros de boa-fé, instituiu a exigência de capital social mínimo correspondente ao valor de 100 (cem) salários mínimos vigentes no país.
Além disso, o parágrafo sexto do citado dispositivo legal estendeu as regras das sociedades limitadas, de forma supletiva justamente em razão da semelhança de finalidade desses tipos societários, que passam a se distinguir basicamente em razão da quantidade de sócios e do capital social mínimo.
A Lei, com o objetivo de dar uniformidade ao Código Civil, também incluiu a EIRELI no rol de pessoas jurídicas do artigo 42. Nesse mesmo sentido, foi alterada a redação do parágrafo único, do artigo 1.033, para que no caso de falta de pluralidade de sócios a sociedade possa se transformar em EIRELI, em vez de empresário individual, como havia sido inserido pela Lei Complementar 128, de 2008.
Veja-se que o artigo 980-A teve um de seus parágrafos vetados, e que continha a seguinte redação:
"§ 4º Somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa individual de responsabilidade limitada, não se confundindo em qualquer situação com o patrimônio da pessoa natural que a constitui, conforme descrito em sua declaração anual de bens entregue ao órgão competente."
A previsão do parágrafo evitaria qualquer discussão pelos credores em face dos bens particulares do sócio único da EIRELI, mas o veto desse parágrafo certamente trará problemas atinentes à proteção do patrimônio do sócio em face de dívidas da empresa. O mais curioso é que a EIRELI foi instituída justamente para resguardar minimamente o então empresário individual da responsabilidade ilimitada, permitindo-lhe investir na atividade sem o receio de perder a totalidade de seus bens pessoais com o insucesso do negócio.
Importa-nos analisar as razões do veto à inserção do parágrafo quarto ao artigo 980-A:
"Não obstante o mérito da proposta, o dispositivo traz a expressão 'em qualquer situação', que pode gerar divergências quanto à aplicação das hipóteses gerais de desconsideração da personalidade jurídica, previstas no art. 50 do Código Civil. Assim, e por força do § 6º do projeto de lei, aplicar-se-á à EIRELI as regras da sociedade limitada, inclusive quanto à separação do patrimônio."
Em que pesem os argumentos constantes do veto, não se pode concordar com tais argumentos. Afinal, o artigo 50, do Código Civil foi incluído no Capítulo I, do Título II, que trata das normas gerais da pessoa jurídica. Lembrando que o artigo 42 foi alterado pela mesma Lei 12.441 de 2011, para incluir a EIRELI no rol de pessoas jurídicas.
Logo, nada justificaria interpretar que o artigo 50, na qualidade de norma geral, não seria aplicável à EIRELI, mesmo ausente disposição expressa nesse sentido, simplesmente em razão do termo “em qualquer situação”.
Desse modo, seria adequado que o parágrafo tivesse sido mantido para afastar qualquer dúvida acerca da possibilidade do sócio da EIRELI registrar seus bens particulares, criando-lhe um patrimônio mínimo indispensável para seu sustento, independentemente do risco da atividade que exerça.
De todo modo, a EIRELI já é um tipo de empresa admitido no ordenamento jurídico e já pode ser criada pelos interessados, que atenderem às exigências legais para tanto. Dentre essas exigências, temos a regulamentação do registro feita pelo Departamento Nacional de Registro do Comércio.
3.1 A interpretação do DNRC e das Juntas Comerciais
O Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC) regulamenta as normas para registro dos atos empresarias nas Juntas Comerciais, o que inclui as regras para registro dos atos da Empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI).
Por conseguinte foram expedidas duas instruções normativas: a Instrução Normativa n. 118 de 2011 e a Instrução Normativa n. 117 de 2011. Enquanto a primeira dispõe “sobre o processo de transformação de registro de empresário individual em sociedade empresária, contratual, ou em empresa individual de responsabilidade limitada e vice-versa”, a segunda estabelece o manual de atos de registro da EIRELI.
A Instrução Normativa 118 de 2011 autoriza a transformação do empresário individual em EIRELI ou sociedade limitada e vice-versa.
A Instrução Normativa 117 de 2011, por sua vez, extrapola a função regulamentar do DNRC, em violação ao princípio da tripartição dos poderes, ao limitar a instituição da EIRELI apenas para pessoas naturais, conforme expressamente previsto no item 2.12.11:
1.2.11 - IMPEDIMENTO PARA SER TITULAR
Não pode ser titular de EIRELI a pessoa jurídica, bem assim a pessoa natural impedida por norma constitucional ou por lei especial.
Ocorre que inexiste vedação legal para limitar a EIRELI a ter como sócio apenas uma pessoa natural. Na verdade a vedação nem faria sentido se considerarmos a previsão da sociedade subsidiária integral prevista na Lei de Sociedades Anônimas desde 1976.
Não se vislumbra autorização legal para que o DNRC dê interpretação restritiva à regra do artigo 980-A, do Código Civil, cabendo citar as lições de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO[9], sobre o poder regulamentar:
O Texto Constitucional brasileiro, em seu art.5º, II, expressamente estatui que: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
Note-se que o preceptivo não diz ‘decreto’, ‘regulamento’, ‘portaria’ ‘resolução’ ou quejandos. Exige lei para que o Poder Público possa impor obrigações aos administrados. É que a Constituição brasileira, seguindo tradição já antiga, firmada por suas antecedentes republicanas, não quis tolerar que o Executivo, valendo-se de regulamento, pudesse, por si mesmo, interferir com a liberdade ou a propriedade das pessoas.
(...)
Em suma: consagra-se em nosso Direito Constitucional, a aplicação plena, cabal, do chamado princípio da legalidade, tomado em sua verdadeira e completa extensão. Em consequência, pode-se, com Pontes de Miranda, afirmar: “Onde se estabelecem, alteram ou extinguem direitos, não há regulamentos – há abuso do poder regulamentar, invasão da competência legislativa. O regulamento não é mais do que auxiliar das leis, auxiliar que sói pretender, não raro o lugar delas, mas sem que possa, com tal desenvoltura, justificar-se e lograr que o elevem à categoria de lei”.
Desse modo, entende-se que o DNRC extrapola sua função regulamentar ao definir restrição não prevista na redação do artigo 980-A, sendo certo que tal restrição pode ser questionada judicialmente.
Justamente em razão dessa interpretação foi proposto projeto de lei em tramitação no Senado, sob o n. 96, de 2012, vejamos.
3.2. O projeto de lei n. 96 de 2012
O projeto de lei n. 96 de 2012, proposto pelo Senador Paulo Bauer, visa alterar o Código Civil brasileiro para, mantendo a empresa individual de responsabilidade limitada, constituída por um único sócio pessoa natural, criar a sociedade unipessoal constituída por um único sócio, pessoa natural ou jurídica.
A justificativa do projeto é que o atual artigo 980-A, inserido pela Lei 12.441, de 2011, foi omisso ao não delimitar que a empresa individual de responsabilidade limitada só poderia ser composta de pessoa natural.
Na verdade, não se compartilha da justificativa apresentada, pois, se a lei não limitou é porque autoriza a constituição da EIRELI por qualquer pessoa, natural ou jurídica. Sobretudo porque o parágrafo segundo do artigo 980-A previu expressamente a limitação para a pessoa natural de constituir apenas uma EIRELI, o que leva à conclusão lógica que tal vedação não se estende às pessoas jurídicas, corroborando a ausência de omissão da lei.
O projeto também justifica a alteração como necessária para modificar o entendimento constante da Instrução Normativa n. 117, de 2011, do Departamento Nacional do Registro do Comércio (DNRC) que proíbe a empresa individual de responsabilidade limitada ser constituída por uma pessoa jurídica.
Além disso, o projeto sugere a extinção do capital mínimo da EIRELI ao argumento de que outros países não o exigem e ainda, que tal previsão desestimula sua utilização.
O projeto prevê a mudança legislativa para autorizar a constituição de mais de uma empresa individual de responsabilidade limitada pela pessoa natural, ao contrário da regra atual.
Todavia, deve-se estudar tal proposta com cautela, pois a EIRELI não pode servir à abertura indiscriminada de sociedades unipessoais ou empresas individuais pelas mesmas pessoas naturais, sobretudo porque a regra é a associação de pessoas, consubstanciado na busca de um resultado comum. O objetivo da pessoa jurídica não pode ser apenas o de limitar a responsabilidade para beneficiar o sócio único em detrimento de seus credores. Permitir a abertura de mais de uma EIRELI por pessoa pode estimular o inadimplemento e a assunção de dívidas de forma desmedida, o que enfraquecerá o instituto.
Sem embargo, o projeto ainda prevê a inserção dos artigos 1087-A a 1087-F para criar a sociedade limitada unipessoal, cabendo transcrever a redação proposta do primeiro artigo:
“Art. 1.087-A. A sociedade limitada unipessoal pode ser constituída, mediante ato unilateral, por sócio único, pessoa natural ou jurídica, titular da totalidade do capital social.
§ 1º A sociedade limitada unipessoal pode resultar da concentração na titularidade de um único sócio das quotas de uma sociedade limitada, independentemente da causa da concentração.
§ 2º A transformação prevista no § 1º efetua-se mediante declaração do sócio único na qual manifeste sua vontade de transformar a sociedade limitada em sociedade limitada unipessoal, podendo essa declaração constar do próprio documento que titule a cessão de quotas.
§ 3º Por força da transformação prevista no § 1º, deixam de ser aplicáveis todas as disposições do contrato de sociedade que pressuponham a pluralidade de quotas.
§ 4º O empresário pode, a qualquer tempo, transformar-se em sociedade limitada unipessoal, mediante declaração escrita do interessado.”
Os demais artigos trazem as regras que regularão o novo tipo sendo certo que o projeto tentar equiparar a empresa individual de responsabilidade limitada ao empresário individual, com a única diferença de restringir a sua responsabilidade. E também prevê a criação da sociedade unipessoal que admitiria o sócio único pessoa jurídica.
Nota-se que a criação de dois institutos diversos para a mesma finalidade somados à figura já existente do empresário individual, tornará o sistema brasileiro mais confuso, lembrando que a modalidade unipessoal deveria ser a exceção no direito empresarial.
Além disso, pode-se melhorar, caso se entenda necessário, as regras da empresa individual já em vigor, os nomes empresa individual ou sociedade unipessoal não trazem consigo a aplicação de regras automáticas, dependendo do que a lei vai dispor sobre cada uma delas.
Ademais, se o DNRC extrapola a lei limitando a subsunção da EIRELI apenas às pessoas naturais, não é necessária a edição de nova lei para que isso seja alterado, há meios judiciais para controlar os excessos no uso de seu poder regulamentar. A EIRELI pode ser constituída por pessoa jurídica eis que ausente a limitação legal nesse sentido, além disso, levando-se em consideração que a primeira sociedade unipessoal do direito brasileiro é notadamente uma sociedade unipessoal constituída por pessoa jurídica, a subsidiária integral da lei de sociedades anônimas, não se justifica a leitura feita pelo DNRC.
A função legislativa em vez de criar novos institutos como é o caso do Projeto 96 de 2012 deveria se preocupar em aprimorar e fortalecer os institutos já existentes. Afinal, as constantes alterações legislativas geram custos desnecessários para os empreendedores, dificultam o conhecimento das regras aplicáveis e outros problemas das mais variadas formas, tudo isso em completo desacordo com o interesse público.
Entende-se que o projeto de lei 96 de 2012 em tramite no Senado é desnecessário para atingir as finalidades que supostamente busca e ainda exagera ao criar dois tipos societários com a mesma finalidade.
4 CONCLUSÃO
O presente estudo pretendeu demonstrar a importância da alteração ocorrida no Código Civil brasileiro com a promulgação da Lei 12.441 de 2011 que incluiu a empresa individual de responsabilidade limitada no rol das pessoas jurídicas de direito privado.
Isso porque no atual contexto jurídico e econômico que o Brasil se encontra consistia um retrocesso a legislação pátria ignorar a existência de sociedades com sócios participando de forma desproporcional, apenas para haver um quadro social, quando na realidade apenas um desses sócias conduziria de fato a sociedade e suas decisões. Além disso, as legislações estrangeiras consideram a possibilidade de uma empresa individual ou uma sociedade unipessoal sem que a alteração de nomenclatura traga diferenças representativas na ideia básica do instituto, qual seja: blindar o patrimônio particular daquele agente econômico que decide por adentrar no mercado participando individualmente.
Foi também traçada uma sucinta descrição de como o Departamento Nacional de Registro do Comércio interpreta a legislação e o motivo pelo qual se entende que extrapolou sua função ao limitar a constituição de empresa individual de responsabilidade limitada apenas por pessoas naturais.
Além disso, verifica-se que o projeto número 96 de 2012, em tramite no Senado Federal, que propõe a alteração do regime da empresa individual de responsabilidade limitada, instituindo também a sociedade unipessoal de responsabilidade limitada é desnecessário no ordenamento jurídico, bastando eu se altere a interpretação dos dispositivos legais já em vigor.
O fortalecimento dos tipos societários existentes, incluindo a EIRELI, é medida necessária para consolidar a importância da empresa no mercado, e, por conseguinte, a confiança nas relações entre os agentes econômicos.
Diante desse quadro, a empresa individual de responsabilidade limitada tem uma importante função no direito brasileiro, deve ser mais bem interpretada e estudada para permitir aos sócios únicos constituir uma empresa para exercício de sua atividade empresarial, resguardando seu patrimônio pessoal. E ainda, para permitir, de outro lado, que os credores da EIRELI tenham a convicção de que essa forma de organização empresarial não diminui seus direitos creditórios em face da EIRELI.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. 13 ed., Rio de Janeiro : Renovar, 2012.
MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileito : Direito societário - sociedade simples e empresárias, v.2, 2 ed., São Paulo : Atlas, 2007.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 18 ed., São Paulo : Malheiros, 2005.
ROCCO, Alfredo. Princípios de Direito Comercial. trad. Ricardo Rodrigues Gama.Campinas : LZN, 2003.
SALOMÃO FILHO, Calixto. O novo direito societário. 4ed., rev. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2011.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 35 ed., São Paulo: Malheiros, 2012.
SZTAJN, Rachel. Teoria Jurídica da Empresa: Atividade empresária e mercados. 2 ed., São Paulo: Atlas, 2010.
Notas
[1] BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. 13 ed., Rio de Janeiro : Renovar, 2012, pp. 1-2.
[2] Id. Ibid. P.2
[3] Id. Ibid. P.3
[4] SZTAJN, Rachel. Teoria Jurídica da Empresa: Atividade empresária e mercados. 2 ed., São Paulo: Atlas, 2010, P. 52.
[5] SALOMÃO FILHO, Calixto. O novo Direito Societário, 4ed., 2011, p. 216.
[6] Decreto-Lei 248 de 25 de agosto de 1986 apud SALOMÃO FILHO, Calixto. O novo Direito Societário, 4ed., 2011, p. 217
[7] Id. Ibid. p. 220
[8] Id. Ibid. p. 223
[9] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 18 ed., São Paulo : Malheiros, 2005, pp.316-317.
