Resumo: Como se depreende do art. 1º da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), consumidor é o sujeito ativo da relação jurídica de consumo, uma vez que a ele se destinam os meios de proteção e defesa instituídos, ante a sua presumida vulnerabilidade. Tal construção conceitual emana da Constituição Federal de 1988, que como uma Constituição Econômica, possui um viés diretivo, ou seja, mais do que simples instrumento de governo, apresenta diretrizes, programas e fins a serem alcançados pelo Estado e pela sociedade, através de normas programáticas. Assim, é o teor dos mandamentos inseridos nos arts. 5º, XXXII, e 170, II, da Constituição Federal. E nesse jaez, o direito à informação adequada e clara, assim como, a proteção contra publicidade abusiva ou enganosa é direito fundamental do consumidor, conforme previsão expressa do Código de Defesa do Consumidor. Desse modo, apesar do amadurecimento do consumidor, desde a promulgação do Código de Defesa do Consumidor, e de sua plena inserção à “nova ordem de consumo” inaugurada pela internet, essa se apresenta pouco afeta ao disciplinamento normativo consumerista. Ante tal constatação, visando suprir tal lacuna, de modo a regulamentar o comércio eletrônico, vem a lume o Decreto nº 7.962, de 15 de março de 2013, o qual alterou o Código de Defesa do Consumidor, para incluir a contratação no comércio eletrônico, refinando sua sistemática, porquanto, de modo a influir decisivamente nessa seara.
Palavras-chave: Oferta; Relação de Consumo; Consumidor; Código de Defesa do Consumidor; Comércio Eletrônico; Decreto nº 7.962, de 15 de março de 2013.
INTRODUÇÃO
Como se pode depreender do disposto no art. 1º da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), consumidor é o sujeito ativo da relação jurídica de consumo, vez que a ele se destinam os meios de proteção e defesa instituídos naquele diploma normativo, fundamentada na sua presumida vulnerabilidade, expressamente reconhecida no art. 4º, inciso I, do referido Código.
Tal construção conceitual emana da Constituição Federal de 1988, que como uma Constituição Econômica, possui um viés diretivo, ou seja, mais do que simples instrumento de governo, apresenta diretrizes, programas e fins a serem alcançados pelo Estado e pela sociedade, através de normas programáticas. E nesse sentido, volvendo os olhos à seara consumerista, a teor dos mandamentos inseridos nos arts. 5º, XXXII, e 170, II, da Constituição Federal, propugna pela defesa do consumidor.
Nesse jaez, o direito à informação adequada e clara, assim como, a proteção contra publicidade abusiva ou enganosa é direito fundamental do consumidor, conforme previsão expressa do Código de Defesa do Consumidor.
Desse modo, apesar do amadurecimento do consumidor, desde a promulgação do Código de Defesa do Consumidor, e de sua plena inserção à “nova ordem de consumo” inaugurada pela internet, essa se apresenta pouco afeta ao disciplinamento normativo consumerista.
Ante tal constatação, visando suprir tal lacuna, de modo a regulamentar o comércio eletrônico, vem a lume o Decreto nº 7.962, de 15 de março de 2013, o qual alterou o Código de Defesa do Consumidor, para incluir a contratação no comércio eletrônico, refinando sua sistemática, porquanto, de modo a influir decisivamente nessa seara.
1 A CARACTERIZAÇÃO DOS ELEMENTOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DA RELAÇÃO DE CONSUMO
O Código de Defesa do Consumidor como resposta normativa do direito à sociedade de consumo, considerando a realidade brasileira, passou a disciplinar os fatos adstritos ao universo consumerista, buscando a partir de um mandamento constitucional a concretização da regra de justiça material, fundada na constatação da vulnerabilidade do consumidor[1].
Para tanto, apresentou-se como uma lei principiológica, vicejando em um microssistema legislativo, com aplicabilidade em toda relação jurídica que se constitua em relação de consumo.
Nesse sentido, aclarando esses postulados, Rizzatto Nunes (2008, p. 66) pondera que:
Como lei principiológica entende-se aquela que ingressa no sistema jurídico, fazendo, digamos assim, um corte horizontal, indo, no caso do CDC, atingir toda e qualquer relação jurídica que possa ser caracterizada como de consumo e que esteja também regrada por outra norma jurídica infraconstitucional. Assim, por exemplo, um contrato de seguro de automóveis continua regulado pelo Código Civil e pelas demais normas editadas pelos órgãos governamentais que regulamentam o setor (Susep, Instituto de Resseguros etc.), porém estão tangenciadas por todos os princípios e regras da lei n. 8078/90, de tal modo que, naquilo que com eles colidirem, perdem eficácia por tornarem-se nulos de pleno direito.
Assim, o Código de Defesa do Consumidor apresentando-se como norma de ordem pública de interesse social, tem em sua aplicabilidade preponderância sobre outras normas que com ele possam a vir a colidir. Sua aplicabilidade está adstrita à vinculação com uma relação de consumo.
Como já referido, a presunção de vulnerabilidade do consumidor baseia-se em um tripé, qual seja, a vulnerabilidade técnica, jurídica e econômica.
Assim, quanto à vulnerabilidade técnica, essa se manifesta pela ausência de conhecimentos específicos em relação ao produto ou ao serviço. Este desconhecimento torna o consumidor suscetível de ser enganado ou prejudicado.
Por seu turno, a vulnerabilidade jurídica trata-se da falta de conhecimento quanto a direitos, instrumentos contratuais e remédios jurídicos para solucionar eventuais problemas. Manifesta-se também no curso do processo, pois o consumidor é litigante eventual, enquanto o fornecedor é litigante habitual. E justamente por estarem habitualmente envolvidos em processos judiciais, os procuradores dos fornecedores são especialistas, conhecem em detalhes a orientação do tribunal, pré-constituem as provas, beneficiam-se com a demora do processo e, caso percam, podem orientar o repasse do prejuízo aos demais consumidores.
Finalmente, a vulnerabilidade econômica provoca um desequilíbrio na negociação, pois o consumidor possui poder de barganha inversamente proporcional a seu poder de compra.
Assim, explica Claudia Lima Marques (2010, p. 91) que:
Há ainda a vulnerabilidade fática ou socieconômica, onde o ponto de concentração é o outro parceiro contratual, o fornecedor que, por sua posição de monopólio, fático ou jurídico, por seu grande poder econômico ou em razão da essencialidade do serviço, impõe sua superioridade a todos que com ele contratam, por exemplo, quando um médico adquire um automóvel, através do sistema de consórcios, para poder atender suas consultas, e se submete às condições fixadas pela administradora de consórcios, ou pelo próprio Estado.
Ainda, pode ser aventada a chamada vulnerabilidade psíquica, que se manifesta pelo uso das mais diversas técnicas de venda que induzem o consumidor a comprar o que ele não precisa, não quer e, muitas vezes, também o que não pode pagar[2].
O âmbito de incidência do Código de Defesa do Consumidor está adstrito à proteção do consumidor, pressupondo uma relação jurídica desigual, ante a concepção da ideia de vulnerabilidade do consumidor.
Portanto, considerando as noções exaradas, tem-se que a noção do que seja uma relação jurídica mostra-se de fundamental importância para o entendimento do espectro de abrangência de qualquer norma.
Nesse sentido, as palavras de Miguel Reale (2009, p. 215) são proverbiais, ao explicar que:
(...) as normas jurídicas projetam-se como feixes luminosos sobre a experiência social: e só enquanto as relações sociais passam sob a ação desse facho normativo, é que elas adquirem o significado de relações jurídicas. (...) Quando uma relação de homem para homem se subsume ao modelo normativo instaurado pelo legislador, essa realidade concreta é reconhecida como sendo relação jurídica.
Assim, ao se buscar fixar o alcance das normas jurídicas é necessário verificar e analisar os componentes da respectiva relação jurídica que nela se subsumem, notadamente quando ocorre um concurso aparente de normas.
E nesse sentido, quanto à determinação do âmbito de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o próprio diploma normativo em seu artigo de abertura, propugna pela proteção e a defesa do consumidor, estatuindo normas de ordem pública nesse aspecto, em atendimento ao imperativo constitucional, conforme determinam os art. 5º, XXXII, e 170, V, da Constituição Federal.
Verifica-se que a primeira preocupação do legislador fora a de estabelecer parâmetros para a identificação dos componentes da relação jurídica de consumo, do qual trata primordialmente a lei sob comento.
Nesse sentido, partindo-se da premissa de que a relação jurídica é composta por um sujeito ativo - assim entendido como o beneficiário da norma -, um sujeito passivo - aquele sobre o qual incidem os deveres impostos pela norma -, um objeto - que se identifica com o bem sobre o qual recai o direito -, e um "fato propulsor" - assim considerado como o tipo de vínculo que liga o sujeito ativo ao sujeito passivo -, deve-se analisar a relação de consumo sob o ponto de vista de cada um de seus componentes. Desse modo tem-se, o consumidor, o fornecedor, o produto ou serviço, e o seu fato propulsor, seja ele de natureza contratual ou extracontratual.
Em prosseguimento, uma vez identificados os elementos componentes da relação jurídica de consumo, poder-se-á, com clareza, mensurar a "ação do facho normativo" da Lei 8.078/90.
Ademais, vale ressaltar que a utilidade da correta identificação dos elementos componentes da relação jurídica de consumo prende-se, também, à necessidade da observância do princípio da legalidade previsto no art. 5º da Constituição Federal, considerando ser, o Código de Defesa do Consumidor, um estatuto multidisciplinar, definindo em seu bojo inclusive tipos criminais, a par de regras de comportamento mais gravosas em cotejo com as estabelecidas por esta norma e pelo Código Comercial.
Nesse diapasão, as relações de consumo são as relações jurídicas por excelência, as quais envolvem sempre, basicamente, duas partes bem definidas.
Como primeira parte, uma relação tendo como vértices, de um lado um adquirente de um produto ou serviço (consumidor); de outro o fornecedor ou vendedor de um produto ou serviço (produtor/fornecedor).
Desse modo, Newton De Lucca (2003, pp. 136-137) pondera que:
(...) por exemplo, em trabalho que merece ser citado à exaustão pelos estudiosos do direito do consumidor no Brasil, parece identificar ambos os conceitos ao afirmar que “a relação de consumo não se verifica entre simples particulares e que os produtos e serviços de que trata devem ser colocados no mercado por um sujeito no exercício de sua atividade empresarial
Como segunda parte, tem-se o objeto destinado a satisfação de uma necessidade privada do consumidor, portanto o Código de Defesa do Consumidor fora criado para disciplinar as relações de consumo em geral.
Assim, consumidor, à luz do artigo 2º da lei 8078/90 é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final. Desse modo, o consumidor é caracterizado pelo ato de retirar o produto ou serviço de circulação do mercado. O critério adotado por tal corrente é objetivo. Tal corrente é chamada de Maximalista.
Por sua vez, uma segunda corrente defende que a caracterização do consumidor não deve se basear tão somente em um critério fático, mas se deve agregar um critério econômico a fim de se alcançar a derivação do termo. Portanto, além da destinação fática, consistente em retirar o produto ou serviço do mercado, é necessário não utilizar os mesmos para auferir renda. Assim, para a caracterização do consumidor adota-se um critério subjetivo. Nesse ponto de vista adotou-se o critério econômico. Tal corrente é denominada de Finalista.
Entretanto, um elemento de conjunção entre essas duas correntes se mostra justamente fulcrada no elemento de vulnerabilidade do consumidor. Desse modo, o consumidor é aquele sujeito imbuído de vulnerabilidade.
Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça; a partir dos preceitos conceituais enumerados, em conjugação com o preceito da vulnerabilidade do consumidor; tempera a corrente Finalista, dando origem a corrente denominada de Finalismo Mitigado.[3]
De outra parte, o Código de Defesa do Consumidor objetiva fundamentar a tutela coletiva do consumidor considerando o caráter transindividual que emana da relação de consumo.
Desse modo, a primeira acepção de consumidor considerado em viés coletivo, emana do parágrafo único do art. 2º, do Código de Defesa do Consumidor, a estabelecer que se equipara a consumidor a “coletividade de pessoas, ainda que indeterminadas, que haja intervindo nas relações de consumo”.
Por sua vez, o art. 17 do Código de Defesa do Consumidor, equipara a consumidor toda a vítima de um evento danoso, especificando que aquele que eventualmente tenha sofrido prejuízo em razão de um acidente de consumo deverá ser considerado como consumidor por equiparação.
Busca tal artigo de lei a tutela dos interesses individuais homogêneos dos consumidores vítimas de um evento comum. Trata-se de um conceito denominado, doutrinariamente, de bystanders, que é o terceiro, não o destinatário final de produtos e serviços, delimitado no art. 2º, caput, do Código de Defesa do Consumidor.
Nesse sentido, Claudia Lima Marques (2010, p. 97) elucida que:
O ponto de partida dessa extensão do campo de aplicação do CDC é a observação de que muitas pessoas, mesmo não sendo consumidores stricto sensu, podem ser atingidas ou prejudicadas pelas atividades dos fornecedores do mercado. Essas pessoas, grupos e mesmo profissionais podem intervir nas relações de consumo de outra forma, a ocupar uma posição de vulnerabilidade. Mesmo não preenchendo as características de um consumidor stricto sensu, a posição preponderante (Machtposition) do fornecedor e a posição de vulnerabilidade dessas pessoas sensibilizaram o legislador e, agora, os aplicadores da lei.
Por seu turno, o art. 29 do Código de Defesa do Consumidor, dentro desse espírito, equipara a consumidor todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas processuais e contratuais.
Assim, o consumidor não dispondo por si só de controle sobre a produção de bens de consumo ou prestação de serviços que lhe são destinados, arrisca-se a submeter-se ao poder e condições dos produtores daqueles mesmos bens e serviços, tendo ao fundo o que se denomina de direito do consumidor, que pode ser conceituado como o agrupamento de normas jurídicas que visam regular as relações estabelecidas entre a pessoa do consumidor e do fornecedor.
O fornecedor, por sua vez, é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços (art. 3º da lei 8078/90).
Desse modo, como se observa pelos conceitos trazidos pelo Código de Defesa do Consumidor acerca das figuras de consumidor e fornecedor, é imprescindível que se tenha como entes formadores da relação de consumo essas duas figuras em polos distintos, devendo o consumidor figurar em um polo da relação e o fornecedor em outro. Entretanto, a abordagem doutrinária sobre os conceitos de consumidor e fornecedor são muita amplas e trazem consigo muitas dúvidas acerca da sua definição e utilização.
Assim, como adverte Newton De Lucca (2003, p. 133): “Entende-se, de maneira geral, que a expressão ‘fornecedor’, no CDC, abrange todos os participantes do ciclo produtivo-distributivo”.
Conclui-se, portanto, que como fornecedor poderá ser considerado todos os quais propiciem a oferta de produtos e serviços no mercado de consumo de forma a atender às necessidades do consumidor. Dessa forma, o ponto nodal reside na vinculação legal às palavras destinatário final, de fundamental importância para se determinar essa figura.
Assim, mais uma vez, tem-se que destinatário final é aquela pessoa, física ou jurídica que adquire ou se utiliza de produtos ou serviços em benefício próprio, ou seja, é aquele que busca a satisfação de suas necessidades através de um produto ou serviço, sem ter o interesse de repassar este serviço ou esse produto a terceiros.
Portanto, caso este produto ou serviço seja repassado a terceiros, mediante remuneração, inexiste a figura do consumidor e surge imediatamente a do fornecedor.
Adentrando aos meandros da conceituação de fornecedor, importante repisar que esse não necessita ser uma pessoa jurídica, uma vez que o texto legal traz a figura dos entes despersonalizados, podendo se entender assim por uma interpretação lógica que também podem figurar como fornecedores aqueles que praticam atividades definidas em lei, quanto ao fornecimento de produtos e serviços mesmo que atuando economia informal.
Frise-se que os entes de direito público, os quais prestam serviços essenciais à sociedade, como serviços de fornecimento de água, luz e esgoto também se enquadram na figura de fornecedores com base no artigo 3º da lei 8078/90. Finalmente, a sedimentar qualquer dúvida quanto ao conceito de fornecedor, Fabio Ulhôa Coelho (1999, p. 82) ensina que:
Fornecedor é a pessoa que desenvolve atividade de oferecimento de bens ou serviços ao mercado, e consumidor aquela que os adquire como destinatário final. Sempre que a relação jurídica ligar um exercente de atividade de oferecimento de bens ou serviços ao mercado ao destinatário final destes, ela é uma relação de consumo e sua disciplina será a do regime de tutela do consumidor.
Portando, valendo-se mais uma vez do artigo 3º do Código de Defesa do consumidor, a título de fecho, evidenciando-se o caráter abrangente da definição legal como fornecedor, podem ser enquadrados todas as pessoas capazes, físicas ou jurídicas, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvam atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
2 DA OFERTA/PUBLICIDADE NA SISTEMÁTICA DO CDC
O direito à informação adequada e clara, assim como, a proteção contra publicidade abusiva ou enganosa é direito fundamental do consumidor, conforme previsão expressa do Código de Defesa do Consumidor[4].
De outra parte, mas ainda dentro da órbita do Código de Defesa do Consumidor, a informação e a publicidade suficientemente precisa[5] vincula o fornecedor[6].
Tal situação se justifica na medida em que a publicidade é mais ampla que a oferta e a abarca. E, a oferta, por sua vez, correspondente a toda a informação que desborda do anúncio publicitário, correspondente, por exemplo, às informações prestadas pelos representantes comerciais do fornecedor.
Nesse sentido, Antonio Herman de V. Benjamin (2010, pp. 214 e 215) explica que:
O art. 30 dá caráter vinculante à informação e a publicidade – andou bem o legislador ao separar as duas modalidades de manifestação do fornecedor, considerando que aquela é mais ampla que esta. Por informação, quis o CDC, no seu art. 30, incluir todo tipo de manifestação do fornecedor que não seja considerado anúncio, mas que, mesmo assim sirva para induzir o consentimento (=decisão) do consumidor. Aí estão incluídas as informações prestadas por representantes do fornecedor ou por ele próprio, bem como as que constem em bulas ou em alguns rótulos (não em todos, pois certos rótulos ou parte deles apresentam caráter publicitário).
Nesse sentido, a publicidade integra a oferta na medida em que a oferta se prova mais facilmente, por meio daquela.
Assim, o princípio mais amplo é o princípio da vinculação contratual da oferta, daí porque “o legislador do CDC optou por indicar à oferta efeito vinculante, caracterizando-a como toda e qualquer informação suficientemente precisa divulgada pelo fornecedor” (MIRAGEM, 2012, p. 233).
Nesse sentido, o teor do art. 30 do Código de Defesa do Consumidor, ao estabelecer que:
Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
De outra parte, quanto a publicidade, o art. 36 do Código de Defesa do Consumidor[7] estabelece que o consumidor deverá fácil e imediatamente identificar a referida como tal. Trata-se do Princípio da identificação imediata da publicidade.
O Código de Defesa do Consumidor, nesse pormenor, foi muito cauteloso, na medida em que preconiza a necessidade do consumidor se preparar psicologicamente para a mensagem que irá ser recebida, de modo a não acreditar em tudo o que se está dizendo.
A publicidade poderá ser falsa, total e parcialmente. Também poderá ser aquela que induz o consumidor em erro. E nesse jaez, poderá ser comissiva ou omissiva.
Ocorre que “faz-se necessário que o fornecedor cumpra seu dever de informação positiva” (BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2010, p. 221).
Assim, quanto a publicidade enganosa comissiva, o art. 37, § 1º do Código de Defesa do Consumidor estabelece que:
É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
De outra parte, quanto à publicidade enganosa omissiva, essa ocorre quando falta a informação essencial (dado essencial para se realizar uma compra equilibrada). Nesse sentido, o Art. 37, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor estabelece que: “Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço”.
De outra parte, a publicidade abusiva é aquela que se qualifica como discriminatória, que incite a violência, que explore o medo ou a superstição, além de se aproveitar da deficiência de julgamento e experiência da criança (hipervulneráveis), assim como, aquela que desrespeita valores ambientais, bem como, induza o consumidor a se comportar de forma prejudicial a sua saúde e a sua segurança[8].
Em suma, trata-se da publicidade que irá desrespeitar valores da sociedade.
