1.INTRODUÇÃO
No sistema jurídico brasileiro, mais especificamente no que tange ao direito de empresas, tem-se uma importante diferenciação de conceitos entre as sociedades personalizadas, comumente conhecidas como sociedades empresárias, e as sociedades não personalizadas.
A personalização das sociedades surgiu com a evolução histórica, segundo o desenvolvimento das atividades econômicas e desdobramento de operações mais complexas nas relações comerciais, originando assim o fenômeno jurídico de abstração das pessoas jurídicas.
O fenômeno da abstração da pessoa jurídica estabelece-se a partir da separação dos direitos e obrigações da sociedade empresária praticante da atividade econômica e dos sócios que a compõe. Dessa maneira, consagra-se o importante princípio da autonomia patrimonial nas relações empresariais, em que os sócios não mais são considerados os titulares dos direitos ou devedores das prestações relacionadas ao exercício da atividade econômica, explorada em conjunto com a sociedade empresária, e também não mais respondem com os próprios bens às responsabilidades empresariais.
Nessa toada, segundo Fábio Ulhoa Coelho[1], três elementos ilustram com clareza as consequências da personalização da sociedade empresária no ordenamento jurídico: a titularidade obrigacional, a titularidade processual e a responsabilidade patrimonial.
No Brasil, no entanto, diferentemente do que ocorre em outros sistemas jurídicos, não existe a necessária correlação entre a personalização da sociedade e a limitação da responsabilidade dos sócios. Pode-se encontrar no Brasil, por exemplo, sociedades personalizadas em que os sócios respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais (a sociedade empresária em nome coletivo), bem como, por outro lado, também podem encontrar-se sociedades despersonalizadas, em que os participantes respondem dentro de um limite pré-determinado (o sócio participante da conta de participação, se assim previsto em contrato)[2]. Daí a importância de estudarem-se cada espécie de sociedade.
As sociedades não personificadas, portanto, ao contrário do que ocorre com as sociedades empresárias, não detêm personalidade jurídica e, por consequência, não sofrem com os relevantes efeitos destacados do fenômeno de abstração da pessoa jurídica. Por sua vez, existe nelas o vínculo societário caracterizador da existência da sociedade e certas características específicas a cada espécie que cumprem ser especificadas.
Dentre as espécies de sociedade não personificadas, destacam-se no sistema jurídico brasileiro a sociedade em comum e a sociedade em conta de participação.
2.SOCIEDADE EM COMUM
O início da personalidade jurídica da sociedade empresária opera-se no momento da inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis. Sendo assim, enquanto o acordo entre os sócios, instituidor do affectio societatis, não for reduzido a termo e regularizado perante o registro de empresas, haverá a incidência nessas sociedades do regime estabelecido no Código Civil (artigos 986 e 990) para as sociedades em comum. É o que dispõem os artigos 45 e 985, do Código Civil:
Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo; e
Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150).
A sociedade em comum, portanto, é aquela sociedade que não foi levada a registro[3], segundo estabelecido pelo artigo 986, do Código Civil, o qual determina que a regência das regras da sociedade em comum persistirá enquanto os atos constitutivos da sociedade contratual não forem inscritos no registro próprio “Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples.”
Como categoria da sociedade em comum, podem-se destacar ainda duas espécies societárias: a sociedade irregular e a sociedade de fato.
2.1.SOCIEDADE IRREGULAR E SOCIEDADE DE FATO
Segundo comentários ao Código Civil de Theotonio Negrão, José Roberto F. Gouvêa e Luis Guilherme A. Bondioli, com a colaboração de João Francisco Naves da Fonseca[4], objetivamente conceitua-se a sociedade irregular como aquela cujo contrato social não está inscrito no registro próprio, ou, se estiver, de forma inadequada, e a sociedade de fato como aquela que nem mesmo possui contrato social escrito, caracterizando-se simplesmente pelo exercício da atividade econômica.
A abstração da pessoa jurídica nasce a partir do registro dos atos constitutivos da sociedade no órgão competente. Antes disso, com a celebração do contrato social entre os sócios, há a criação do vínculo jurídico entre eles, sem garantir-lhes, no entanto, a importante criação da personalidade jurídica da sociedade que lhe outorgará a legitimidade necessária à prática de atos em nome próprio, sem o alcance do patrimônio dos sócios.
A relevância dessa discussão encontra-se na principal característica que recai sobre a sociedade em comum, prevista no artigo 990, do Código Civil, que dispõe: “Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no artigo 1.024, aquele que contratou pela sociedade”.
2.2.CARACTERÍSTICAS DA SOCIEDADE EM COMUM
Pela leitura do referido dispositivo legal, pode-se aferir que, invariavelmente, a responsabilidade do sócio nas sociedades em comum será ilimitada. No entanto, cumpre-se entender qual espécie de responsabilidade ilimitada será essa, se direta ou subsidiária.
Conforme bem destaca Fábio Ulhoa Coelho[5], no caso da responsabilidade ilimitada subsidiária, “os credores devem inicialmente exaurir as forças do patrimônio social, para, somente em seguida, procurar excutir os bens particulares dos sócios”. Por outro lado, no caso da responsabilidade ilimitada direta, “os credores podem buscar a satisfação de seus direitos no patrimônio dos sócios, ainda que a sociedade possua bens”.
No entanto, Fábio Ulhoa Coelho[6] aponta que pela redação do artigo 990, do Código Civil, somente é possível encontrar uma única exceção à regra geral da subsidiariedade da responsabilização dos sócios perante a sociedade, quando o sócio pessoa física agir como representante legal da sociedade não inscrita no Registro Público de Empresas Mercantis. Aplicando-se nesse caso a responsabilização direta do sócio.
Dessa forma, entende-se que para todos os outros demais casos, a responsabilidade do sócio perante a sociedade será subsidiária, mesmo que nas sociedades sem registro, obedecendo-se o benefício de ordem estipulado pelo artigo 1.024 do Código Civil, como proteção do empresariado, in verbis: “Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais”.
Além da responsabilidade ilimitada apontada pelo artigo 990, do Código Civil, também se encontra disposto nesse artigo a responsabilidade solidária nas obrigações do sócio face aos outros sócios.
Entende-se que essa responsabilidade solidária determinada pelo artigo 990, do Código Civil, é somente do sócio perante os demais sócios da sociedade, não estendendo a interpretação para os sócios perante a sociedade, uma vez que para a responsabilização do sócio junto às obrigações societárias, há a aplicação do benefício de ordem e a subsidiariedade para alcance dos sócios, conforme supramencionado.
A sociedade em comum, salvo específica vedação ou exigência legal, pode ter qualquer atividade econômica como objeto social, independentemente da estrutura empresarial.
Outra importante característica está prevista no artigo 987, do Código Civil, que determina que nas relações entre si ou com terceiros, os sócios da sociedade em comum somente podem provar a existência da sociedade por escrito, uma vez que ela não tem seu ato constitutivo levado a registro em órgão competente e, portanto, sem essa comprovação, não haveria como imputar seus efeitos a terceiros “Art. 987. Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem prová-la de qualquer modo.”
No entanto, quando terceiros precisarem provar a existência da sociedade em comum, eles poderão fazer de qualquer modo, não havendo ordem pré-estipulada.
O artigo 988, do Código Civil, por sua vez, denomina o patrimônio da sociedade em comum como patrimônio especial e determina que a titularidade será dos sócios em comum: “Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum”.
Nesse diapasão, como regra geral, presume-se que qualquer dos sócios tem amplos poderes de gestão dos bens e direitos utilizados pela sociedade, aplicando-se como base a teoria da aparência aos negócios praticados pela sociedade em comum. Ou seja, quaisquer dos sócios podem exercer os poderes de gestão e representação da sociedade, ainda que em nome próprio, sem revelar a participação dos demais[7].
Daí decorre também que o conjunto de bens “afetado” pelo artigo 988, do Código Civil, supramencionado, utilizado pela sociedade na sua atividade econômica, responderá pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, nos termos trazidos pelo artigo 989, do Código Civil[8]: “Artigo 989, Código Civil: “Os bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que somente terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva conhecer”.
Conforme bem aponta o Enunciado 210 aprovado pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal (“CEJ”): “O patrimônio especial a que se refere o art. 988 é aquela afetado ao exercício da atividade garantidor de terceiro, e de titularidade dos sócios em comum, em face da ausência de personalidade jurídica”.
Destacadas todas essas características e sempre tendo em vista que a sociedade em comum não possui personalidade jurídica, pode-se apontar, por último, que ela não poderá ter livros autenticados no registro de empresa, não possuirá legitimidade de inscrição em cadastros fiscais, bem como não possuirá legitimidade ativa para o pedido de falência de seus devedores[9].
A segunda espécie de sociedade não personificada encontra-se destacada no artigo 991 e seguintes do Código Civil, também denominada como Sociedade em Conta de Participação.
3.SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO
A principal característica da sociedade em conta de participação destaca-se, de logo, da leitura do artigo 991, do Código Civil “Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes.”
Na sociedade em conta de participação pode-se observar, portanto, que haverá a existência de duas espécies de sócios com características e funções bem distintas, o sócio ostensivo e o sócio participante (“oculto”), podendo, neste caso, haver a existência de um ou mais sócios ocultos, mas nunca mais de um sócio ostensivo[10].
Entretanto, para que sejam admitidos novos sócios participantes na sociedade em conta de participação, o sócio ostensivo, necessariamente, deverá contar com o consentimento dos demais sócios “Art. 995. Salvo estipulação em contrário, o sócio ostensivo não pode admitir novo sócio sem o consentimento expresso dos demais.”
O sócio oculto, na sociedade em conta de participação, não assume obrigações em nome da sociedade e muito menos aparece perante terceiros, funcionando perfeitamente como um investidor oculto. Ele não praticará o objeto social previsto em contrato e também não sofrerá com qualquer responsabilidade ou outro encargo em nome da sociedade, a não ser que tome parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, hipótese que responderá solidariamente com o sócio ostensivo por essas obrigações. No mais, o sócio oculto responde em face do sócio ostensivo até o limite e o pré-estipulado previsto no contrato e não mais do que isso, em contrapartida a participar dos resultados correspondentes inerentes ao negócio.
Por sua vez, o sócio ostensivo é aquele que exercerá objeto social da sociedade e aparecerá para terceiros, respondendo por todas as obrigações de forma ilimitada. É ele quem celebrará por todos os contratos, em nome próprio, da sociedade e sofrerá com todas as consequências do negócio.
Essas importantes características ficam bastante elucidadas no parágrafo único do artigo 991, do Código Civil, que dispõe: “obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social”, bem como no parágrafo único do artigo 993, do Código Civil: “Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier”.
E corroboram-se também no importante e bastante elucidativo precedente do Egrégio Superior Tribunal de Justiça - STJ- 4ª T., REsp 192.603, Min. Barros Monteiro, j. 15.4.04, DJU 1..7.04 – apontado nos comentários ao Código Civil, 2010[11]:
Na sociedade em conta de participação o sócio ostensivo é quem se obriga para com terceiros pelos resultados das transações e das obrigações sociais, realizadas ou empreendidas em decorrência da sociedade, nunca o sócio participante ou oculto que nem é conhecido dos terceiros nem com estes nada trata.
Ademais, diferente da sociedade em comum, a sociedade em conta de participação pode eventualmente ser levada a registro. No entanto, isso não conferirá a ela personalidade jurídica, uma vez que seu contrato social produz, por lei, efeito somente entre os sócios. É o que define o artigo 993 do Código Civil: “O contrato social produz efeitos somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade”.
Dessa maneira, diante de todas essas características já mencionadas e exploradas, é importante frisar que a sociedade em conta de participação é uma sociedade secreta, sendo que quem aparece para terceiros, de fato, é apenas o sócio ostensivo.
Portanto, tem-se que a sociedade em conta de participação é proibida de ter firma ou denominação[12], não precisará ter seu contrato social arquivado em qualquer registro e, via de regra, liquidar-se-á pelo cumprimento do seu objeto social.
Dispõe o artigo 992, do Código Civil: “A constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito”. Diante de tal disposição, pode-se depreender que independe qualquer formalidade legal para se constituir a sociedade em conta de participação, inclusive possibilitando-se sua constituição mediante contrato verbal.
Pelo teor do artigo 996, do Código Civil, aplica-se às sociedades em conta de participação, subsidiariamente e no que com ela for compatível, as previsões dispostas para as sociedades simples[13]. No mesmo artigo também se estabelece a forma de liquidação dessa espécie de sociedade, que se regerá pelas normas relativas à prestação de contas “Art. 996. Aplica-se à sociedade em conta de participação, subsidiariamente e no que com ela for compatível, o disposto para a sociedade simples, e a sua liquidação rege-se pelas normas relativas à prestação de contas, na forma da lei processual.”
No entanto, conforme sinalizado à sociedade em conta de participação na grande maioria das vezes será extinta pelo cumprimento do seu objeto. Efetuados os negócios previstos e pagas as partes devidas, têm-se por cumpridas as obrigações contratualmente estabelecidas entre os sócios ostensivo e oculto(s)[14]. Não havendo a necessidade, como se pode erroneamente interpretar, de qualquer providência completar além daquelas que sejam inerentes dentre os sócios.
Por fim, outra forma de liquidação e dissolução da sociedade em conta de participação, ocorrerá quando da falência do sócio ostensivo, sendo que o saldo constituirá crédito quirografário. No entanto, nos termos trazidos, se quem falir for o sócio participante, o contrato social fica sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido[15]. É o que dispõe o artigo 994, §§ 2º e 3º, do Código Civil:
Artigo 994 [...]:
§ 2º - A falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário;
§ 3º - Falindo o sócio participante, o contrato social fica sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contrato bilaterais do falido.
Da mesma forma que para a sociedade em comum, o Código Civil em seu artigo 994, caput, prevê para a sociedade em conta de participação a especialização do patrimônio da sociedade, em conjunto com as contribuições do sócio participante com a do sócio ostensivo “Art. 994. A contribuição do sócio participante constitui, com a do sócio ostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais.”
Entretanto, ao contrário do que ocorre com a sociedade em comum, no § 1º, do mesmo artigo, excepciona-se para a sociedade em conta de participação que essa especialização patrimonial produzirá efeitos somente em relação aos sócios. Não havendo no que se falar de patrimônio de afetação da sociedade em conta de participação “Art. 994, § 1º: A especialização patrimonial somente produz efeitos em relação aos sócios.”
4.CONCLUSÃO
Realizada todas essas considerações a respeito das sociedades não personalizadas e o estudo delas dentro do direito societário, a despeito das sociedades personalizadas, importante também se faz um breve cotejamento das sociedades não personalizadas em face das sociedades simples.
Ao contrário do que as nomenclaturas e a classificação desses tipos societários podem indicar, o estudo das sociedades simples mostra-se de fundamental importância para o entendimento geral do tema, uma vez que suas normas gerais servem invariavelmente como aplicação subsidiária a outros tipos societários, incluindo sociedades personalizadas, ex vi, as próprias sociedades limitadas, bem como sociedades não personalizadas, como é o caso da sociedade em conta de participação.
O objetivo no presente trabalho não é o aprofundamento no estudo das sociedades simples. Entretanto, uma breve conceituação dessa espécie societária, dentro do direito societário, serve para o entendimento dos demais tipos societários aqui abordados.
A sociedade simples encontra sua definição legal dentro do artigo 982, do Código Civil, que dispõe: “Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais”.
Portanto, conforme bem explicitado pelo artigo 967, do Código Civil, as sociedades simples não são consideradas empresárias, pois não exercem atividade econômica de empresário, realizada de forma organizada, destinada ao mercado e com estrutura empresarial. Apesar disso, as sociedades simples, junto com as sociedades empresárias, formam o grupo das chamadas sociedades personalizadas.
Dessa forma, da mesma maneira que não se pode confundir a sociedade simples com a sociedade empresária, não obstante ambas sejam espécies de sociedade personalizada, também não se pode confundi-la com as sociedades em comum, pois esta é espécie de sociedade não personalizada. Assim sendo, errado seria afirmar que “a sociedade simples não é dotada de personalidade jurídica”[16].
Diante de todo o exposto, vê-se que dentro do direito societário há diversas caracterizações e especificações de tipos societários, os quais guardam em si elementos e diferenciações que em muito podem afetar o empresário interessado em praticar atividade econômica dentro do território brasileiro.
Um dos principais pontos que mais interessam e causam atenção a todos indiscutivelmente é a responsabilização patrimonial do empresário face às obrigações empresariais assumidas, as quais dentro do presente trabalho se pode observar que em muito se diferenciarão de acordo com seu tipo societário.
Afora a responsabilização patrimonial, o empresário também deve ter em vista os demais efeitos da personalização da sociedade advindo da modernização das relações empresariais, quando da escolha de algum dos tipos societários para início ou continuação do seu negócio, os efeitos que o registro do ato societário pode ocasionar e as consequências que a falta dele podem gerar.
Em assim sendo, a diferenciação objetiva das sociedades não personalizadas e sociedades personalizadas, dentre as sociedades não personalizadas o cotejamento da sociedade em comum, incluindo a sociedade de fato e a sociedade irregular, e a sociedade em conta de participação, bem como ao final a pontuação da sociedade simples diante desses tipos societários, em muito podem contribuir para o esclarecimento dos principais pontos controversos ao empresariado em geral.
Notas
[1] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. 2 v.
[2] COELHO, op cit.
[3] SILVA, Bruno Mattos e. Direito de empresa: teoria da empresa e direito societário. São Paulo: Atlas, 2007.
[4] THEOTONIO NEGRÃO, José Roberto F. Gouvêa; BONDIOLI, Luis Guilherme A. Código Civil e legislação em vigor. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
[5] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. 2 v.
[6] COELHO, op. cit.
[7] SILVA, Bruno Mattos e. Direito de empresa: teoria da empresa e direito societário. São Paulo: Atlas, 2007.
[8] SILVA, op. cit.
[9] SILVA, op. cit.
[10] SILVA, Bruno Mattos e. Direito de empresa: teoria da empresa e direito societário. São Paulo: Atlas, 2007.
[11] THEOTONIO NEGRÃO, José Roberto F. Gouvêa; BONDIOLI, Luis Guilherme A. Código Civil e legislação em vigor. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
[12] SILVA, Bruno Mattos e. Direito de empresa: teoria da empresa e direito societário. São Paulo: Atlas, 2007.
[13] SILVA, op. cit.
[14] SILVA, Bruno Mattos e. Direito de empresa: teoria da empresa e direito societário. São Paulo: Atlas, 2007.
[15] SILVA, op. cit.
[16] SILVA, Bruno Mattos e. Direito de empresa: teoria da empresa e direito societário. São Paulo: Atlas, 2007.
