Resumo: Será que o afeto pode ser avaliado? Pode ser postulada a indenização por danos morais judicialmente pela ausência de afeto dos genitores? Quais são os fundamentos para eventual procedência da ação judicial? Estes são os aspectos que serão discutidos no presente trabalho, considerando os novos entendimentos jurisprudenciais sobre o tema, em especial no intuito de identificar os requisitos que ensejam a postulação judicial do pedido e o deferimento deste, mais precisamente no tocante ao quantum.
Palavras-chave: Afeto, Indenização, Danos Morais.
1. Introdução
Considerando a evolução social e a evidência dada a alguns direitos fundamentais na atualidade, certo é que os interesses afetos ao direito de família sofreriam modificações, a começar pela própria possibilidade da realização do casamento civil entre homossexuais, autorizado através de Resoluções e Recomendações ao Poder Judiciário dos Estados brasileiros[1].
É evidente que em tempos remotos difícil seria associar os temas “responsabilidade civil”, “indenização” e “direito das famílias”. No entanto, a utilização de inúmeros princípios, em especial o da busca da felicidade, implícito no ordenamento jurídico pátrio, bem como o da dignidade da pessoa humana viabilizam decisões inéditas, com verdadeira prestação jurisdicional aos demandantes de ação judicial.
A família, entidade e instituição na qual são formados os membros da sociedade, independentemente de sua formação[2], destaca-se pela afetividade e o amor existentes entre seus membros e, nesse ponto específico, ou melhor, quando da ausência de tais sentimentos e sensações é que nos dias de hoje são visualizados entendimentos jurisprudências a ensejarem a possibilidade de indenização por danos morais aos filhos, decorrente de abandono afetivo.
O problema surge, então, quanto ao reconhecimento dos requisitos a viabilizarem a procedência de uma ação judicial da natureza em comento, como também no tocante ao valor a ser fixado pela ausência do afeto, razão pela qual se faz pertinente a presente pesquisa, que terá como método de abordagem o dedutivo, onde, a partir da relação entre enunciados básicos, denominadas premissas, tira-se uma conclusão, ou seja, serão analisadas vários entendimentos e pensamentos doutrinários sobre o tema, apontando-se os mais adequados para aplicação ao caso concreto (MARCONI, et. al., 2010).
Quanto a metodologia de procedimento a presente pesquisa tem como base a confecção de artigo científico, explorando-se a legislação, a doutrina e artigos existentes sobre o tema (MARCONI, et. al., 2010).
Como técnicas de pesquisa, os instrumentos utilizados no desenvolvimento deste trabalho caracterizam-se pelas pesquisas bibliográfica, documental e legislativa, e ainda, englobam os artigos de revista e internet, além de vários outros meios e técnicas de pesquisa direta e indireta (CERVO, et. al., 2010).
2. Conceito de afeto e a caracterização de abandono afetivo
Consoante consta no artigo 226 da Constituição Federal, a família é reconhecida como núcleo da sociedade, através de várias espécies de formações, independentemente de celebração, ou não[3], do casamento civil ou religioso.
A importância que se dá à instituição denominada família é de longa data, considerada, ainda, a primeira estrutura com agrupamento de pessoas, tanto que no sistema criado por Hegel, é essencial o entendimento por ele dado a citada instituição, como base, alicerce, etapa, estágio preparatório, para que o indivíduo possa passar pelos processos individuais e coletivos que o levarão à vida social.
Vittorio Hosler (2007), compreendendo Hegel, menciona que “seria mais ético reconhecer primeiramente a importância da instituição casamento e, então, apaixonar-se, do que, inversamente (...)”.
Segundo Hegel, a família é o espírito ético imediato ou natural (§ 157), sendo somente possível sua formação a partir da ideia de que a vontade particular deve querer, também, a vontade universal, no intuito de realizar-se totalmente (CLÁSSICOS DA FILOSOFIA, 2003).
Para que a vontade particular queira a vontade universal, necessário se faz a educação para o universal, para o bem comum e querer tal bem. Esta educação, logo, somente pode ser efetivada a partir da família, a qual, após sua dissolução e durante a efetiva duração passa pela sociedade civil, chegando após ao Estado (os três momentos da Eticidade[4]).
No mencionado sistema pelo ilustre filósofo criado, é elencado a família como substância ética, como espírito imediato natural, vez que através dela que serão repassados os ensinamentos e educação necessária para a formação do membro da sociedade civil (ENCICLOPÉDIA DASCIÊNCIAS FILOSÓFICAS EM COMPÊNDIO, 1995). A sociedade civil, por sua vez, decorre da totalidade das relações individuais que formarão uma universalidade formal, sendo, o Estado, a “substância consciente-de-si, enquanto espírito desenvolvido em uma efetividade orgânica”, desenvolvendo-se o em si da família, por si, no casamento, e atualizando-se no patrimônio, nos bens, nos filhos (CHATELET, 1995).
Observa-se pelas lições de Hegel que as vontades particulares marcadas pela moralidade, reconhecem em si mesma a universalidade e a realizam em instituições, sendo uma das formas de tal realização efetiva da liberdade a instituição chamada família, ilustrada como primeira instituição social equiparada à eticidade em sua forma ainda imediata.
É, portanto, através dos genitores que a criança começa a “experimentar o mundo: a consciência deles é ‘sua matéria, à custa da qual ela reforma; eles são para ela uma noção obscura e desconhecida dela mesma: eles suprassumem seu simples ser-em-si encolhido”(HOSLER, 2007).
A família assim, desde o direito romano, é reconhecido através de seu “paterfamilias”[5], o qual é ao mesmo tempo, senhor, sacerdote, pai e juiz, lhe competindo as decisões sobre todas as coisas e litígios que existam entre sua família e o corpo social, podendo tais conflitos serem motivos de guerras e conquistas de terras (CRETELLA JUNIOR, 2005).
Através das sensações, sentimentos, fases e etapas que o indivíduo nela passa, recebendo a educação, o ensinamento julgado como essencial, na citada formação, é que se torna aquele membro da sociedade civil.
A família, portanto, é o observatório preparatório para a vida social. As relações ali mantidas é que ensinam os comandos a serem adotados pelo indivíduo na sociedade civil, o qual merece vencer o seu próprio egoísmo natural, a fim de querer o bem universal.
Dada a importância da instituição em comento, que desde os primórdios a família é reconhecida como requisito para se pertencer a um determinado grupo, situação esta que pode ser exemplificada pelo direito romano, ocasião em que não bastava ser romano ou ser livre para ter capacidade civil, ou seja, praticar atos da vida civil romana. Era, ainda, essencial o requisito de pertencer a uma família (CRETELLA JUNIOR, 2005).
Analisa-se, por fim, que os fundamentos para instituição, criação e constituição da família continuam, desde, os primórdios, os mesmos. Através do preparo dessas relações é que, posteriormente, poderá o indivíduo, que sai da instituição coração, pertencer a instituição razão – a sociedade civil – o Estado.
Porém, é justamente na citada instituição que aparece e aprende-se o amor, a afetividade. E em razão da dissolução desta, em alguns casos, é que o afeto pode ser objeto de ação judicial, considerando a ausência deste por parte de um dos genitores, de acordo com os novos entendimentos que são dados, nos dias de hoje, às relações familiares.
2.1 Afeto e Afetividade
Lobo apud Machado (2012) diferencia o afeto e a afetividade, sendo oprimeiro o fato psicológico ou anímico e o segundo o princípio decorrente da previsão constitucional da dignidade da pessoa humana.
Para ele, a afetividade deve perdurar entre pais e filhos até o falecimento de um destes ou até que ocorra a perda do poder familiar, pois “a afetividade é dever imposto aos pais em relação aos filhos e destes em relação àqueles, ainda que haja desamor ou desafeição entre eles” (MACHADO, 2012).
Todo ser humano possui o direito ao afeto, ao amor, o qual deriva da convivência familiar.
Nas palavras de ALMEIDA (Revista Univem) a posse do estado de filho nada mais é que o reconhecimento jurídico do afeto.
PEREIRA (2004) entende que para a existência da entidade familiar é essencial e necessário um afeto familiar, um afeto especial, podendo ser conjugal ou parental, sendo, portanto, elemento essencial de todo e qualquer núcleo familiar.
Salienta, ainda, que o afeto passou a ser visto como um valor jurídico, tanto que uma das consequências principais decorrentes do princípio da afetividade é a jurisdicização da paternidade socioafetiva, vez que o que garante o “cumprimento das funções parentais não é a similitude genética ou a derivação sanguínea, mas sim, o cuidado e o desvelo dedicados aos filhos” (PEREIRA, 2004).
Portanto, todo o carinho, o cuidado, a dedicação, o zelo que se tem pelos entes familiares pode ser associado ao afeto.
2.2 Princípio da afetividade
No artigo 227[6], caput, da Constituição Federal vislumbra-se o dever imposto à família, à sociedade e ao Estado de assegurar aos menores os direitos fundamentais, incluindo-se no rol ali expresso o próprio direito à convivência familiar e comunitária.
De igual forma, da análise da legislação civil nacional evidencia-se que compete aos pais “dirigir-lhes a criação e educação (...) tê-los em sua companhia e guarda (...)” (artigo 1.634).
Nesse sentido entende-se que através de tais dispositivos observa-se a necessidade da criança em passar por tal convivência, permitindo, assim, o desenvolvimento físico, moral e psíquico a amparar os futuros passos, tendo, portanto, uma referência, fundamentos estes e raízes do princípio da afetividade, qual decorre do princípio da dignidade da pessoa humana, da solidariedade, da paternidade responsável, da própria convivência familiar.
Pelo princípio da afetividade “a família passa a ser locus de realização existencial de seus membros, à medida que deve ter o objetivo de estimular os laços afetivos e a comunhão de vida entre eles” (MACHADO, 2012).
Pois bem, na atualidade, certamente também há tempos, porém não com tanta evidência, o afeto é o principal fundamento das relações familiares.
As palavras e o voto do acórdão[7] prolatado pelo Tribunal de Alçada de Minas Gerais, responsabilizando o genitor a pagar pelo abandono afetivo, em prol do filho e apresentado por PEREIRA (2004), demonstram os fundamentos pelos quais a afetividade foi reconhecida como princípio jurídico no Brasil:
Não menos relevante foi o voto do acórdão, com expresso reconhecimento do afetocomo valor jurídico. “No seio da família da contemporaneidade desenvolveu-se uma relaçãoque se encontra deslocada para aafetividade. Nas concepções maisrecentes de família, os pais de família têm certos deveres que independemdo seu arbítrio, porque agora quem os determina é o Estado.Assim, a família não deve mais ser entendida como uma relação de poder,ou de dominação, mas como uma relação afetiva, o que significa dar adevida atenção às necessidades manifestas pelos filhos em termos,justamente, de afeto e proteção.Os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência e não somentedo sangue.(...)O princípio da efetividade especializa, no campo das relações familiares,o macroprincípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III, daConstituição Federal), que preside todas as relações jurídicas e submeteo ordenamento jurídico nacional.No estágio atual, o equilíbrio do privado e do público pauta-se exatamentena garantia do pleno desenvolvimento da dignidade das pessoas humanasque integram a comunidade familiar.No que respeita à dignidade da pessoa da criança, o artigo 227 daConstituição expressa essa concepção, ao estabelecer que é dever dafamília assegurar-lhe “com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde,à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura,àdignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária”,além de colocá-la “à salvo de toda forma de negligência, discriminação,exploração, violência, crueldade e opressão”. Não é um direito oponívelapenas ao Estado, à sociedade ou a estranhos, mas a cada membro daprópria família.Assim, depreende-se que a responsabilidade não se pauta tão-somenteno dever alimentar, mas se insere no dever de possibilitar o desenvolvimentohumano dos filhos, baseado no princípio da dignidade da pessoa humana. (...)Assim, ao meu entendimento, encontra-se configurado nos autos o danosofrido pelo autor, em relação à sua dignidade, a conduta ilícita praticadapelo réu, ao deixar de cumprir seu dever familiar de convívio e educação,a fim de, através da afetividade, formar laço paternal com seu filho, e onexo causal entre ambos”.
3. Possibilidade de indenização judicial
O tema passou a ser discutido a partir do ano de 2003, quando um magistrado da Comarca de Capão da Canoa – Estado do Rio Grande do Sul, concedeu a procedência de uma ação judicial, condenando um genitor a indenizar a filha no importe de 200(duzentos) salários mínimos por danos morais, face a ausência de afeto. Anos após, em 2006, o Tribunal de Alçada de Minas Gerais reconheceu a responsabilidade civil decorrente do abandono afetivo em prol de um filho, decisão esta reformada pelo STF e STJ, sob o fundamento de que “a nossa legislação já prevê punição específica de perda do poder familiar aos pais que abandonam os filhos”(JARDIM, 2010).
O amor e o afeto, portanto, passaram a ser fundamento essencial para se pleitear a indenização por abandono afetivo[8]. Na atualidade identifica-se que o pedido judicial é juridicamente possível, porém, mais que isso, a procedência da ação judicial passou a ser deferida, o que antes não era vislumbrado nos Tribunais de Justiça dos Estados brasileiros, ocorrendo, portanto, verdadeira interpretação extensiva das disposições legais atinentes a responsabilidade civil, auxiliada pela hermenêutica jurídica.
Como na família são desenvolvidos os sentimentos de amor e de afeto, bem como a própria preparação do indivíduo para as relações sociais subjetivas, supõe-se que a ausência do afeto pode acarretar até mesmo prejuízos à personalidade do ente familiar, da criança e do adolescente, qual será identificado quando da convivência e da aceitação social.
O indivíduo cria e desenvolve geralmente sua personalidade, tomando como exemplo aqueles que o cercam, que fazem parte do seu grupo familiar. A partir desse momento é que o abandono afetivo seja decorrente de uma separação judicial ou de fato, ou do divórcio dos genitores e até mesmo pela própria personalidade do pai ou mãe, influencia na futura convivência social, no modo de agir, de pensar, de se expressar e falar.
Outro importante entendimento jurisprudencial sobre o tema foi prolatado pelo Desembargador Dorival Renato Pavan, ocasião em que reconhece a possibilidade de indenizar o filho pela falta de amor por parte do genitor, inclusive salientando que não é o pagamento de alimentos que supre tal ausência. Na citada decisão identifica, inclusive, que o direito de visitas, consoante entendimento ao qual nos filiamos, é direito subjetivo também do filho[9].
Destarte, geralmente quando da ocorrência da separação do casal e consequente fixação do direito de visitas a ser efetivado por um dos genitores, a consequência é a expectativa criada pelo filho de que estará, em determinado dia e local, com o genitor que não exerce diariamente sua guarda, seja de fato, seja judicial. Tais esperas, às vezes, são deveras longas, findando, inúmeras vezes, com a frustação da espera sem êxito na visitação.
Por estas razões que se apoia o instituto da guarda compartilhada, vez que, mesmo inexistindo possibilidade de diálogo, de fato não é necessário, ou mesmo desacordo entre os genitores em decorrência da separação do casal, é que estarão resguardados os verdadeiros interesses da criança, qual possui o direito de conviver com ambos os pais, podendo, portanto, ter uma visão ampla do contexto familiar e social, inexistindo, pois, falha na criação de sua personalidade e educação, vez que estará apoiada nos exemplos materno e paterno[10].
Nesse contexto evidencia-se que os próprios genitores quais não exercem a guarda em prol do filho, quando distantes, confundem as ideias no tocante ao pagamento de alimentos e as próprias visitações, uma vez que podem pensar que os direitos em comentos prestados suprem os demais deveres que são atribuídos aos genitores pela própria legislação civil.
É cruel pensar quanto à efetiva necessidade de ajuizamento de demanda judicial, a fim de forçar o genitor a indenizar o filho pela falta de afeto. Pensa-se a que ponto chegou a humanidade nos dias de hoje, haja vista a tamanha ausência de amor e solidariedade entre seus pares. Porém, se inexiste outra forma para de certo modo reparar a lacuna existente no sentimento do filho, vítima do abandono afetivo, embora dinheiro não supra tal carência, trará a releitura de comportamento àquele condenado a indenizar.
Nota-se, também, que presentes os requisitos essenciais de reconhecimento da responsabilidade[11] subjetiva, o eventual pedido judicial é passível de procedência. Nesse contexto, lista-se importante entendimento sobre o tema:
(...) não pode o legislador ou o julgador obrigarem o genitor sem a guarda a prestar o mesmo afeto, em intensidade e frequência, que aquele que possui a guarda; u impor ao ascendente que mora em outro estado ou país que este ignore e seja omisso suas obrigações profissionais (ou mesmo familiares, no caso de constituição de nova família) adquiridas neste lugar para prestar o afeto, deve sim demonstrá-lo, mas não deve ser imposto a ele o mesmo rigor que se concederia em situação adversa. Por tudo isso, concluímos que é imprescindível a presença do elemento culpa na responsabilização civil dos pais, sendo esta aferida pela análise do julgador em cima das circunstâncias que cercam o comportamento efetuado por estes (DIAS, et. al., 2007).
O que se evidencia do entendimento acima é a cautela a ser dada a cada caso concreto, com observância especial ao princípio da razoabilidade.
Portanto, a negligência deliberada por parte de um dos genitores, independentemente do motivo, como pode gerar mudanças e distúrbios de personalidade em desfavor do filho pelo qual é responsável, por ferir o princípio da dignidade da pessoa do filho, propiciando, assim, o abandono afetivo, causa o dano e, consequentemente, o dever de indenizar.
Este é fundamento utilizado para o deferimento dos pedidos judiciais, tendo por objeto o abandono afetivo. Em razão da falta de cuidado, do descumprimento dos deveres em prol do filho é que o Poder Judiciário tem reconhecido a ausência do afeto e consequente indenização. O velho adágio popular de campanha publicitária usada na antiguidade e em voga nos dias atuais no sentido de que os genitores devem participar da vida dos filhos, além de dispensar em prol destes todo o cuidado moral, físico e psicológico necessário para o bom e regular desenvolvimento é superior ao mero estado de ser pai ou mãe.
