Estamos diante do Paradoxo de Tschirnhaus, na forma de conflito ou contraposição entre Teoria e Prática jurídica. Se não há Teoria bastante, o universal é manipulado, a hermenêutica torna-se estúpida, a deontologia torna-se permissiva, a heurística torna-se vazia, a epistemologia perde o rumo, a genealogia se perverte. E a sepultura está pronta para o enterro do Direito.

As coisas devem ser verdadeiras antes que possam pretender outros méritos significativos. Sem verdade tudo o mais não tem valor.

E. Gellner, “Postemodernism, Reason and religion”

PRIMEIRAS PALAVRAS

ALGO ESTRANHO ACONTECE NO BRASIL! Algo quer dizer algo novo é melhor está surgindo, ou, algo muito velho e de grande poder de recuperação está tomando nova forma? Invenção ou Ressurreição? Difícil dizer!... Mas, será que enfim terminou, na expressão de Baudrillard, “a ilusão do fim”? (BAUDRILLARD, 2001), ou o que se pronuncia acontecer agora é novamente o eterno retorno do não acontecer, isto é, o movimento jurídico que se verifica atualmente seria apenas mais uma manifestação da velha tradição brasileira de solicitar soluções, (“ouvir o povo, para que o povo faça, exatamente, aquilo que queremos que ele faça”, como ironicamente disse alguém), traçar perspectivas, anunciar mudanças significativas, alimentar esperanças, prometer “mundos e fundos” etc., para tudo permanecer o Mesmo: “A casa está sempre e a cada momento no estado que lhe convém” (Apud, FOUCAULT, 1990)? E eis que, de repente, essa inquietude angustiada e intuitiva de que, parece-me, estamos mais uma vez presos dentro de um circulo vicioso: o do tema da Crise do Judiciário, cuja solução tem sido, justa e inutilmente, descomprimí-la, ou seja, estrategicamente incluir na ordem a exceção que beneficie interesses perversos. A “crise” tem se constituído, ela própria, o tempo da reivindicação, da organização, do acontecimento que aciona as “máquinas desejantes” (Deleuze-Guatari). Fenômeno que observamos muito e em todas as esferas e, paradoxalmente, com dificuldades de entendimento! Na descrição genérica de Henri Lefebvre de seu modus operandi, temos:

“Um tema é lançado; faz sucesso; tem sucesso. Cada autor ou produtor se precipita sobre esse tema. O público se atira sobre (as notícias, os seminários, os debates), os filmes, as peças de teatro, as emissões de rádio ou de TV que tratam desse tema. Então, dos lados dos produtores, ele se esgota. Do lado do público, ele satura”. E de forma geral, “o interesse diminui; o tema torna-se desinteressante. É abandonado” (LEFEBVRE, 1969).

Mas não sem antes ter gerado artigos, ensaios, monografias, dissertações, teses. Produzido “discípulos”; dobrado a Ordem Social etc. Uma loucura! Como se preparasse a historiografia para o retorno... E a tentação cresce! Neste sentido, disse o bom e velho Karl Marx: “Hegel observa em uma de suas obras que todos os fatos e personagens de grande importância na história do mundo ocorrem, por assim dizer, duas vezes. E esqueceu-se de acrescentar: a primeira vez como tragédia, a segunda como farsa” (MARX, 1978). Ora, não seria a Crise do Judiciário apenas um velho tema sempre recorrente e apenas o ciclo vicioso para a produção das genealogias? Ou então, se atual, não corre o risco de ser apenas mais um tema, uma farsa sensacionalista criado para consumo ligeiro de uma ciência do medo promovida por uma mass media ávida por alardes inúteis porem “apocalípticos”? E então veremos que:

“O tempo passa; tempo durante o qual esse tema não é senão passado. O esquecimento vem e apaga-o; por outro lado, novos vindos chegam: pessoas jovens, novos ouvintes, novos espectadores” (ou novos objetos, novos métodos, novas abordagens). “Um momento vem em que o tema poderá renascer. Toma-se-o de volta. Ele parece novo. E o processo recomeça. Apenas uns detalhes inéditos, ou uma técnica inesperada junta-se ao tema retomado, e está-se seguro de um interesse revigorado” (LEFEBVRE, 1969).

E o ciclo vicioso restabelece o eterno retorno! E a verdade jurídica-política desesperadamente buscada consistiria em sua essência, em seu fundamento, de apenas simulação e/ou dissimulação de uma “maquina política” de Três Poderes numa luta inglória entre si ainda a procura de acomodações? E, talvez, o grande problema seja que nós, eleitores, jamais escolhemos decisões ou políticas, só pessoas e partidos; pessoas indicadas por partidos; partidos que são “máquinas políticas”... Grande erro! Estabelece-se a prática do favor na esfera política. “A verdade, porém é uma só”, diz-nos Carlos Estevam Martins, em “Prefácio” ao livro “Voto e máquina política” de Eli Diniz: “onde a sobrevivência de indivíduos ou grupos depende da concessão de favores, o que existe é uma forma inferior de relação social, que nega a emancipação da pessoa humana” (MARTINS, 1982, in, DINIZ, 1982), e estabelece a corrupção na vida política do Estado, degradando a dignidade de um povo, destruindo as instituições no conteúdo e preservando-as apenas na forma. E assim:

De direito a ser livremente exercido, o voto (instituição central na democracia representativa) se transforma em meio de pagamento, de tal modo que, ao entregar sua contraprestação, o pseudo cidadão não faz mais do que cumprir com seu dever incutido pela relação clientelista. Em seguida, temos a desnaturação do partido político” (MARTINS, 1982, in DINIZ, 1982).

O partido transforma-se em máquina-política! E pior ainda, a desnaturação da representação política. E a gente sofre todas as indignidades, todas as promessas não cumpridas, todos os projetos falidos, todas as políticas insensatas, todas as más intenções, todas as manipulações, todas as corrupções... Na carne, na alma! Isto é a “política”? É de doer! É de matar! Mas, sem dúvida, algo estranho acontece no Brasil! Mais precisamente na busca aparentemente sincera (e que creio sincera apesar de tateante) dos Juristas e dos Tribunais por realização efetiva dos Processos na esfera da Justiça. Difícil medir! Não há metro, litro, balança, altímetro, barômetro para isso. Como precisar? Estabelecer o limite? O Equilíbrio da balança? A afiação do gume da espada da Justiça? Oferecer o justo?... Algo, (leio no regulamento do concurso de monografia), para a 10ª Edição do Prêmio Innovare, quer dizer:

(1), “alguma coisa, qualquer coisa”, que importe em “soluções para dificuldades ou problemas enfrentados pela Justiça”, ou que apresente “sugestões para seu desenvolvimento”;

(2) “um tanto, um pouco”, não importa se “grande (ou numerosa)” ou se “pequena (ou reduzida)” sejam as contribuições advindas de outras áreas do conhecimento humano.

 Algo acontece! Silenciosamente! Como a força ignorada de um pequeno córrego que a chuva avoluma; quem pode deter? Mas, de que força perigosa pecamos por ignorar?... Há problemas ai! Complexas aporias sobre a questão da prestação jurisdicional, e ainda não enfrentadas. E aí está, por exemplo, um perigo! Mas o Fato é que algo de inovador, insinuante e provocador escondem-se já estão na proposta da 10ª Edição do Premio Innovare e no convite que recebemos, portanto, cabe a todos nós, “profissionais e graduados de qualquer área”, dizer o quê? Interessante isso! O que, por exemplo, impede e o que pode ser oferecido como direito ã adequada tutela jurisdicional, ou seja, nas palavras de Luiz Guilherme Marinoni, “a tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva” (MARINONI, 1994)? Mas não só, mas não só...! O edital do Concurso de Monografias jurídicas da 10ª Edição do Premio innovare convoca todos os profissionais de curso superior de qualquer área para participar; e nunca é demasiado insistir nisso... Não temos aqui um grande exemplo de humildade? Mas teríamos, finalmente, o reconhecimento de que existe uma quantidade incalculável de questões que a Advocacia não alcança e que contribui para a falta de qualidade no corpo funcional dos Fóruns e Tribunais de Justiça e na oferta da devida tutela jurisdicional? Abre-se, assim, a possibilidade (diante da complexidade crescente das ciências da sociedade e da natureza e de seus “efeitos indutores”) de uma convivência técnico-científica e doutrinária multi e interdisciplinar salutar de trabalho no Poder Judiciário em prol da Justiça “face ao milagre do Fato”? (LÉVINAS, 2010). Será composta assim a operacionalidade dos Fóruns e Tribunais de Justiça no Século XXI? Encontraremos ainda, nos Editais de Concurso de ingresso para a carreira inicial da Magistratura e exigência exclusiva, apesar de inconstitucional e ilegal, do título de Bacharel em Direito? Palavras! Palavras! Palavras!... E a prudência aconselha-nos acreditar que sim! Mesmo assim, de forma ainda tímida, diante da inexperiência democrática dos Fóruns e Tribunais de Justiça, o Instituto Innovare, reconhecendo a necessidade e “a importância de buscar auxílio em outras áreas”, lança um novo Concurso de Monografias, a 10ª Edição, “buscando idéias para uma justiça melhor”, e, pela primeira vez, repito, admitindo trabalhos “de profissionais e graduados de qualquer área de atuação na Categoria Especial” que tem o tema “A Justiça do Século XXI”. “Categoria Especial”? Que dizer? Exceção e não Norma? Generosidade (ou mesmo desespero) e não reconhecimento da importância do Outro? Que coisa! Como observou Giovanni Sartori: “O pêndulo da história vai para trás e para frente” (SARTORI, 1994), é quem sabe o tempo dessa oscilação? Então, como contribuir? O que motivou o Prêmio Innovare? Seria o reconhecimento da necessidade de uma reconstrução que é segundo Jürgen Habermas: “o modo normal de se comportar diante de uma teoria (ou uma prática) que, sob diversos aspectos, carece de revisão, mas cujo potencial de estímulo não chegou ainda a se esgotar” (HABERMAS, 1983)? Se sim, temos a proposição de duas vias reflexivas distintas que, simplesmente, engrandece a iniciativa do Instituto Innovare: (1ª) suprir as carências revisionistas da Organização e da Administração do sistema formal de Justiça, (2ª) buscar atualizar de forma crítica as perspectivas históricas de construção de um Estado Democrático de Direito que torne possível pensar “A Justiça do Século XXI”. Mas, gostaria de acrescentar uma terceira via, a saber: (3ª) CONCLUSÃO: o Paradoxo de Tschirnhaus como explicativo “das causas” da crise do Poder Judiciário, ou seja, crise de razão judicante. Precisamos olhar isso com cuidado! Trata-se, aqui, portanto, como Historiador, fundamentalmente, de olhar com “olhos de madeira”, (Ginzburg), mesmo porque, as carências só poderão ser supridas com o longo conhecimento crítico da História de suas rupturas e/ou continuidades epistemológicas. E assim, o que, de imediato, impõe-se é um esclarecimento da expressão composta, “conhecimento crítico”. Neste sentido, concordo com Paul Hirst e Phill Jones que, em “Os recursos críticos da jurisprudência firmada”, observaram com precisão:

“(...) a noção de crítica envolve um perigo real. O perigo é a rejeição, em nome do radicalismo, dos benefícios genuínos legados pelos sistemas jurídicos liberais do Ocidente e pelas formas de conhecimento desenvolvidas por teóricos do direito na elaboração crítica e na defesa do liberalismo ocidental” (HIRST; JONES,1992).

O que significa dizer, primeiro, que não se trata, aqui, simplesmente de uma rejeição do criticado, ou seja, de uma nova teoria, “não contaminada pela jurisprudência firmada, que facilitará uma nova prática em relação ao direito”, mas apenas de algumas observações contributivas feitas a margem. E, segundo, que não se apresenta, aqui, “uma rejeição das leis ou das formas jurídicas existentes”, nem “a emergência final de um projeto alternativo de instituições”, mas a possibilidade conformada de reconstrução, isto é, de dizer algo com crueldade amorosa. – O que não se faz por Dever, faz-se por Necessidade, Amor, Liberdade, Medo...


1. DA NECESSIDADE DE SUPRIR AS CARÊNCIAS REVISIONISTAS.

(...) a crise da Justiça está na ordem do dia: dissemina-se e serpenteia pelo corpo social, como insatisfação dos consumidores de Justiça, assumindo as vestes do descrédito nas instituições; atinge os operadores do direito e os próprios magistrados, como que impotentes perante a complexidade dos problemas que afligem o exercício da função jurisdicional; desdobra-se em greves e protestos de seus servidores; ricocheteia, enfim, pelas páginas da imprensa e ressoa pelos canais de comunicação de massa, assumindo dimensões alarmantes e estimulando a litigiosidade latente (...).

(GRINOVER, 1990).

GOSTARIA DE SUGERIR o seguinte: o busílis da questão da “Crise do Judiciário” (se há uma crise?) é que existe entre a superfície (Forma) e a profundidade (Conteúdo) de um Processo, ou melhor, entre a Relação Processual e a Relação Material que dão ensejo a uma realização judiciária do Direito, um “antagonismo contraditório”, digamos assim, que procura conciliação, nas palavras do ministro Domingos Franciulli Netto, “assentado numa acendrada volúpia de intensa e incansável busca do ideal idealíssimo de Justiça” (FRANCIULLI NETO, 2004), mas que, mutatis mutandis, é a causa do que se denomina a CRISE DO JUDICIÁRIO, (que se expressa superficialmente no excessivo formalismo processual; crescente número de demandas para a mesma causa petendi; lentidão do trâmite processual, intempestividade; acúmulo de processos nos fóruns e tribunais etc.), que se transparece do que proponho chamar de Paradoxo de Tschirnhaus, e que concretiza sua atualização nas dificuldades e deficiências criadas por uma cegueira culta formal e responsável perante as realizações e insuficiências da Prestação Jurisdicional. Dificuldades que, protesta José Rogério da Cruz e Tucci: “perpetua a angústia e produz enorme prejuízo material e moral, àqueles que protagonizam o combate judiciário” (CRUZ E TUCCI, 1997). E não só! Em “Preço da ação”, título da reportagem de revista VEJA, (Ano 31, nº 8, 25/02/98, p.23), somos informados que as deficiências do judiciário inibem investimentos que poderiam fazer o PIB crescer cerca de 13,7%. O presidente da OAB, Reginaldo de Castro, fala em 10% do PIB. “São nada menos de R$85 bilhões”, diz. (CASTRO, 1998). De qualquer forma, não é pouca coisa! Mas isso já é outra questão! A nossa é o que entender por Paradoxo de Tschirnhaus e como ele se espraia nos domínios da Justiça no Brasil, corrompendo e anulando (por carência de reflexões mais-consistentes e não-contraditórias), inclusive, as soluções inventadas e propostas para a superação da “crise”, tornando-a mais problemática. E elas continuam a proliferar como vírus em uma infecção, e as mais pretensiosas (e já falidas, segundo J.J. Calmon de Passos), foram às relativas à, enumeremos algumas: (1) à antecipação da tutela; (2) à execução específica das obrigações de fazer e não fazer; (3) à nova roupagem do Agravo de Instrumento; (4) à previsão da audiência preliminar, e, (5) à criação dos Juizados Especiais... etc. E em cada uma delas movimenta-se, mais uma vez, o Paradoxo de Tschirnhaus na assimetria existente entre Teorias e/ou Práticas, ou seja, nas palavras de Calmon:

Todas as inovações seriam extremamente louváveis e dariam resultados excelentes se os pressupostos para a sua legitimação e operacionalidade em termos democráticos tivessem sido atendidos. Sem esquecer que, no mínimo, sua introdução reclamaria ajustamentos no CPC (ou mesmo CPP), de modo a preservar-lhe a sistematicidade, indispensável para a sua mínima racionalidade (PASSOS, 1999).

Em outras palavras, os estudos e projetos em curso nos Tribunais nada contêm de democráticos (não o são na origem, não o são ao termo), e, reproduzem, por exemplo, com o nome de Juizados Especiais, o mesmo velho, cansado e ineficiente aparelho judicial em que os Processos são armados e costurados burocraticamente como no Séc. XVI, longe das vidas e da realidade de quase totalidade dos cidadãos, apesar de os Art. 24, X, e o 98, I, da CF/1988, terem visado possibilitar a qualquer cidadão o acesso imediato a um órgão do “Poder Judiciário”... A questão é saber por que o Direito não se desenvolve sem antinomias que podem transformar o Acesso a Justiça em letra morta? Ou seja, necessariamente, tem que reproduzir o Paradoxo de Tschirnhaus? Explico-me! Na revista DISCURSO, nº 31, Ano 2000, do Departamento de Filosofia da USP, encontra-se um texto da professora Marilena Chauí, “Sobre a correspondência de Espinosa com Tschirnhaus”, em que, entre outras, cita a “Carta 57”, a primeira troca epistolar de Tschirnhaus para Espinosa, quando, em 1674, propôs a Espinosa a questão do livre-arbítrio. Informa-nos Marilena Chauí que a carta desdobra-se em três movimentos articulados internamente: “no primeiro Tschirnhaus apresenta um paradoxo; no segundo, propõe resolvê-lo apelando para a experiência, da qual se poderia extrair uma regra geral; e, no terceiro, entra na questão propriamente dita, a existência ou inexistência do livre-arbítrio” (CHAUÍ, 2000). O que articula os três movimentos da carta continua Marilena, “é o pressuposto de que Descartes e Espinosa, aparentemente contraditórios, estão dizendo o mesmo, desde que se possa perceber de onde cada um deles fala ou o ponto a partir do qual suas perspectivas são traçadas”. Enfim, “qual é o paradoxo?”, pergunta e responde:

Que dois filósofos usando o mesmo argumento (eadem ration), um demonstre algo ser falso, e, o outro, verdadeiro (CHAUÍ, 2000).

A seguir vem a questão: “Como resolver o paradoxo?”. Resposta: “Invocando a experiência”, diz Marilena. E, continuando, esclarece:

Se dois homens, um afirma o que o outro nega, e ambos estão plenamente cônscios do que estão dizendo, embora pareçam verbalmente contradizer-se, desde que se considerem seus conceitos, ambos dizem a verdade, cada qual em conformidade com seu conceito (CHAUÍ, 2000).

O paradoxo mais próximo (mas apenas aparente), vizinho, e extremamente comum em Direito, cotidiano mesmo, seria pessoas internolentes que se tornam (ou são também) intervolentes! Mas, dado a presença de tal proximidade em formulação menos aporica, é que o Paradoxo de Tschirnhaus começa e deslanchar-se em um padrão aceitável de respostas jurídicas contraditórias, mas não excludentes (apesar de parciais e relativas) dado “(1) a imprecisão da linguagem do Direito, (2) a possibilidade de conflito entre normas, (3) o fato da possibilidade de haver casos que requeiram uma regulamentação jurídica, que não cabem sob nenhuma Norma válida existente, (4) a possibilidade, em casos especiais, de uma decisão que contraria textualmente um Estatuto” etc., etc.. (Cf. ALEXIS, 2001). Em outras palavras, preleciona Marilena: “Tschirnhaus julga que a experiência, como regra universal, (da certeza do intelecto), confirma a teoria cartesiana de que um modo de pensar, não possui nenhuma falsidade e que, se conhecermos as condições ou razões de uma afirmação ou negação veremos que, em si mesma, corresponde e uma experiência real, ainda que não corresponda à verdade absoluta das coisas”... Em sua resposta, portanto, referindo-se aos dois homens que se contradizem e entram em controvérsias, Espinosa propõe uma correção que anula a Paradoxo de Tschirnhaus, ao afirmar que ele

terá razão se dois homens, enquanto usam as mesmas palavras, pensam coisas diversas, ou enquanto pensam o mesmo usam palavras opostas (CHAUÍ, 2000).

E de fato, conclui Marilena, Espinosa e Descartes “não estão pensando o mesmo e por isso não estão dizendo o mesmo” (CHAUÍ, 2000). Para nós, que buscamos as causas da Crise do Judiciário, (considerando a proposição do Paradoxo de Tschirnhaus), a questão que fica e intriga é: se dois jurisconsultos diante dos mesmos Fatos estivessem pensando a mesma coisa e dizendo coisas diferentes, (um que algo é “verdadeiro”, o outro, que é “falso”), em que condições heurística e metodológica, ambos teriam razão? A resposta seria simples se disséssemos: “Elementar meu caro Watson! Que os dois sejam brasileiros” (quer dizer, falta-lhes a impregnação do pensamento filosófico), ou, então, mais precisamente: “Elementar meu caro Watson! Um sendo Processualista, e, o outro, Civilista ou Penalista”. Mas a coisa é mais complexa, e vai além da simples ironia! O fato é que (situado a pouca distância do Paradoxo de Tschirnhaus), duas pessoas internolentes podem ser também intervolentes! Considerando que, por exemplo, uma mesma Petição inicial (CPC: Art. 2º, Art. 3º e Art. 262), obriga dois contentores (CPC: por Contestação, Art. 300 e segs., ou Reconvenção, Art. 315 e segs.) a pensar o mesmo: o Direito a determinado Objeto, ou, qualquer interesse primário [“secundário”, “terciário” (Sic!?)] em abstrato tutelado pelo Direito. Evidentemente, são pretensões opostas, e, geralmente, o Direito, Lacto Senso, diz respeito apenas uma das partes em oposição, mesmo a Revelia, quando o réu não contesta a ação (CPC: Art. 319), ou, por Contumácia, quando o próprio autor abandona a ação (CPC: Art. 267, III), ou, ainda, quando o sujeito passivo Excepciona (CPC: Arts. 304 a 314), ou argüindo incompetência, impedimento ou suspeição do Juiz (CPC: Art. 304), etc. etc. E como se não bastasse, o CPC vislumbra as hipóteses do indeferimento liminar da inicial pela inexistência de causa a pedir ou pedido, por inépcia (CPC: Art. 295, I e c./c. §1º I), ou alegação dessa matéria preliminar de mérito pelo réu citado (CPC: Art. 301, III) etc., caso não haja referência a qualquer situação material concreta de direito. Em outras palavras, Gottfried Wilhelm Leibniz (1646-, 1716), diria, em “Des conditions”:

89. Prescreve o direito que se torna nulo.

90. Enferma-se o ato que se torna inválido.

91. Suprime-se o que se torna inútil.

92. Restabelece-se o que deixa de ser nulo ou inválido (LEIBNIZ, 2003).

Sendo assim, a “Crise do Judiciário” apresenta-se com um diagnóstico ambíguo: as causas da “saudável doença” ou, na expressão (título de uma de suas obras) de Hans-Georg Gadamer, “O caráter oculto da saúde” do Judiciário seria, segundo o presidente nacional da OAB, Reginaldo Oscar de Castro, “não financeira, mas de gestão administrativa”. Neste sentido, o presidente da OAB em Goiás, Felicíssimo José de Sena, segundo o Jornal “O Popular” (de 4 de outubro de 1988), disse que “os Tribunais criam regras regimentais restritivas para resolver o problema de seus integrantes sem atender aos jurisdicionados”, Para o ministro Franciulli Neto o diagnóstico é apresentado sob a forma de uma dúvida metódica (Descartes), diz ele: “Seriam o Código de Processo Civil (CPC) e as demais lei processuais extravagantes os grandes responsável pela excessiva demora na solução dos feitos? (FRANCIULLI NETO, 2004). Que dizer do Código de Processo Penal (CPP)? Em última instância, sem dúvida, o principal da causa, o Direito Material, reside no Processo, e é justamente o que coloca em evidência a diferença entre a Relação Material e a Relação Processual que a formaliza. É necessário, então, considerar que:

PROPOSIÇÃO I

A Relação Processual é a subjetividade do Processo em sua exterioridade, e se ela exprime a verdade processual, quer dizer, implicitamente, que a Verdade tem sua essência na Relação Material, pois que esta não visa à determinação da subjetividade, e sim a ontologia do Direito.

PROPOSIÇÃO II

Frente ao movimento do pensar jurídico, a Relação Processual é a transcendência que exclui qualquer procedimento sólido da passagem do Direito Processual ao Direito Material, por carência do Salto Qualitativo tanto em sua adequação metodológica quanto em sua construção epistemológica.

PROPOSIÇÃO III

O Direito Material tem (desde o início das confrontações arroladas na Petição Inicial) de defrontar-se com o Direito Processual que se apresenta como algo externo, autônomo, separado e burocrático; o que pode levar (por sublimações sucessivas) ao vácuo jurídico o andamento conclusivo do Processo (por Preclusão, Prescrição etc., inclusive, por Derrogação etc.).

Dizem (processualistas de um lado, e civilista ou penalista de outro) coisas “diferentes” sobre a mesma lide, (seja esta pendente ou temerária etc.) e ambas exigem atendimento a suas pretensões de Direito do Direito (em sua positividade ou em sua negatividade). Mas, como cego em tiroteio, a Relação Processual tende a reduzir a Relação Material a um caso particular, menor, da posição processualista; por esta razão na prática acontece que, parafraseando Dínio de Santis Garcia, “das decisões proferidas no processo em Primeira Instância (CPC: Art. 522) cabem Agravos de Instrumentos; da Sentença (CPC: Art. 464) cabem Embargos de Declaração para o próprio Juiz; julgados os Embargos de Declaração, se interpostos, (CPC: 513) da Sentença cabe apelação para a instância superior; a parte que não apelou (CPC: Art. 500) pode oferecer Recurso Adesivo” (GARCIA, 1996); e assim por diante, ad nauseam, em “segunda”, “terceira”, “quarta” instâncias, e, durante décadas a prestação jurisdicional devida pode ser negada, não se realizar, ou ficar ao “Deus dará”. E assim, no Brasil, o Direito destina-se, como diria James Joyce, a ser “um bom sistema para criminosos”. Em outras palavras, verifica-se a realização de uma desvalorização da razão judicante através de um enxurrada de recursos simplesmente protelatórios que, inexoravelmente, cheira a impunidade. Neste sentido, encontramos na CF: Art. 5º, XXXVI: “A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, no entanto, não importa se em Primeira Instância o direito tenha sido adquirido de forma justa, o ato jurídico tenha sido perfeito, e a coisa tenha sido julgada com competência e segundo a lei, o que se verifica, de fato, é o desprestígio do Juiz de Primeiro Grau (e dos Tribunais locais) diante do despótico império do Direito de Defesa etc. etc., e o Processo sofre uma tremenda mutação que minimiza ou, pior, anula e nega qualquer pretensão de Justiça. Mutação que transforma (como a Gregor Samsa, personagem de “A metamorfose”, de Franz Kafka) o Juiz em “barata”, ou seja, em uma figura triste, exangue, pálida, navegando embarcado de carona na legitimidade e na efetivação de um Processo, no qual declarou “a retidão fantástica” de uma Sentença pousada sobre os Fatos Jurídicos que flutuam a mercê dos fluxos aleatórios, porque casuísticos, dos direitos e deveres das partes no rio poluído da Vida Social a mercê de um Direito Processual “ecológico” que não se processa... E a coisa é mesmo paradoxal! Mas me parece não haver dúvida entre os doutrinadores sobre a definição de jurisdição que alcança os Juízes de Primeiro Grau e Tribunais locais. E a todos os outros, igualmente. Na definição de Arruda Alvim, Jurisdição, “é a função que cabe ao Judiciário de dizer o direito no processo de conhecimento e, quando necessário, de realizá-lo coativamente no processo de execução” (ALVIM, 2003). Sendo, portanto, paradoxalmente irrelevante a pessoa física do magistrado ou o grau de sua jurisdição, pois não são a estas que se dirige o postulante, mas sim ao órgão que encarna as funções judicantes. Mas é o que por si só, paradoxalmente, torna possível a existência dos Recursos Processuais protelatórios. Na lição de Júlio Fabbrini Maribete, a jurisdição é una e composta por: Notio (Conhecimento); Vocatio (Chamamento); Coertio (Coerção); Judicium (Julgamento) e Executio (Execução) (MARIBETE, 1997). E o que impede um Magistrado de julgar todas as causas interpostas perante o Judiciário (sejam criminais, cíveis, etc.), não é a jurisdição, mas sim a Competência, que se apresenta como um limite à função jurisdicional. E ninguém parece discordar de Leonardo Greco: “a função jurisdicional não se resume a solucionar litígios reais ou potenciais. Também tutela interesses dos particulares, ainda que não haja litígio” (GRECO, 2003). Assim temos que, originariamente, a jurisdição dos Juízes e dos Tribunais locais, (tal como os outros Tribunais Estaduais e Federais.), ou tem seu alcance e seu limite estabelecidos no Art. 1º e no Art. 2º do CPC, em que o legislador diz, respectivamente, que: 1)- “A jurisdição civil, contenciosa ou voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o território nacional”, e, 2)- “Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional se não quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais”. E assim, entre os Princípios Informadores da Jurisdição, temos, entre outros: (1) a Investidura, [somente o juiz togado está investido do poder jurisdicional, (exceções previstas: no Art. 7º da Lei 9.099/95 e na Lei 9.307/96)]; (2) a Inafastabilidade, (CF: Art. 5º, XXXV; “Nulla puena sine judicio”, também denominado “Acesso à Justiça”); (3) a Inércia, (CPC: Art. 2º); (4) o Juiz Natural, (CF: Art. 5º, XXXVII); (5) Etc., etc. Ora, sabemos ainda que, para começar, já que em Primeiro Grau não se realiza o julgamento da lide sem a garantia de Ampla Defesa, ou seja, ninguém desconhece que, na doutrina de Cândido Rangel Dinamarco, “ao consignar a garantia de ampla defesa, a Constituição Federal assegura a ambas as partes de todo processo a possibilidade de sustentar suas razões e formular demandas ao longo do procedimento, segundo a lei” (DINAMARCO, 2001). No mais, o Princípio de Legalidade configura-se em tríplice determinação: 1º)- em Princípio Constitucional (CF: Art. 5º, XXXIX); 2º)- em norma de Direito Penal (CP: Art. 1º); e 3º)- em Cláusula Pétrea (CF: Art. 60, § IV), pois se trata de Direito individual. Portanto, por sua tríplice determinação legal e por sua importância no Ordenamento Jurídico, não há como o juiz de 1º Grau não conhecê-lo, ou seja, ninguém será julgado sem o Devido Processo Legal (sem a existência de um processo adequado, com contraditório, ampla defesa e igualdade processual), por mais que isso desagrade aos interesses da defesa do réu de afastar seu cliente do gume afiado da espada da Justiça. A questão é: por que e onde começa tanto desrespeito e leviandade em relação à decisão do juiz de Primeira Instância? Abre-se, aqui, ali, lá acolá e age o Paradoxo de Tschirnhaus, por exemplo, se houver quem entenda que negar o Efeito Ativo ao Agravo seria negar o espírito da reforma processual necessária à eficácia da prestação jurisdiciona, mas, por outro lado, verifica-se que, nas palavras de J.J. Calmon de Passos:

A pretexto de se afastar a admissibilidade de MS contra ato judicial (que heresia, acreditar-se que um juiz pode incidir em ilegalidade ou abuso de poder!) permitiu-se a recorribilidade de tudo, com atribuição de um poder excessivo aos Tribunais e aos Relatores, com o que desmoralizou e desqualificou ainda mais a magistratura do Primeiro Grau, sem esquecer a construção hermenêutica “progressista” que emprestou ao Agravo (Lei 8.950, de 13/12/1994) mais um efeito – o Efeito Ativo. A história secreta das liminares em Agravo e do Efeito Ativo que gestaram adulterinamente é algo a merecer uma narrativa à parte. Eliminar recurso de interlocutórias, (CPC: Art. 162, § 2º) que seria o verdadeiro avanço, disso jamais se cogitou. Porque solucionar esse problema exigiria rever-se toda a formação e investidura dos juízes do primeiro grau e a institucionalização de meios de controle da correção de seu procedimento (PASSOS, 1999).

O fato, insofismável, é que toda doutrina empalidece em face de uma fúria irracional de recursos e mais recursos protelatórios que apenas enfraquece ou anula o Direito das partes, com exceção da que busca a impunidade para si. E como conseqüência da mutação do Processo e do Juiz, apresenta-se a excrescência, por exemplo, das seguintes proposições se tornarem “doutrinárias” e defendidas por muitos bons processualistas:

PROPOSIÇÃO

“A existência de uma situação de Direito Material ou mesmo a afirmação da existência de uma situação de Direito Material não constituem pressupostos para a instauração e para a existência de um Processo”.

Segue em conseqüência que:

COROLÁRIO

“A sentença judicial mais constitui do que se declaram direitos, de modo a tirar a força de si mesmo e não de qualquer disposição material”.

Proposições que, me parece, implicariam em eliminar o valor heurístico da coisa–a-ser-julgada e da Coisa Julgada toda a qualquer garantia como também, liberar o juiz de sua adstrição ao pedido, e, ainda, submeter, nas palavras de Calmon de Passos, “o réu ao vexame de ser compelido a despender atividade e recursos, com desfalque patrimonial, sem nem ao menos se ter certificado com firmeza o seu dever de fazer ou não fazer aquilo a que é compelido sem remissão e sem que o beneficiado preste caução para garantia do ressarcimento dos danos que a pressa do autor e a inconsciência do magistrado possam ter determinado” (PASSOS, 1999). O estranho enigma (verdadeiras aporias hermenêuticas!) é: como que se chega a formular tais equívocos? Parece-me que o que permite a sua formulação seja uma interpretação do que estabelece o CPC: Art. 7º, in verbis: “Toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos, tem capacidade de entrar em juízo”. Mas não basta “achar-se”! Se bastasse “achar-se” (quer dizer, não encontrar-se de Fato) no (ou diante do) exercício dos seus Direitos, teríamos como pressuposto que a crença (Degenkolb etc.) em si e para si a tornaria apta... E o qüiproquó estaria formado. Sabemos que é preciso a certeza, e a materialidade do Direito! Leibniz diria:

83. Um direito que não tenha o efeito de direito é nulo.

84. Um ato, que não tenha o efeito de um ato, é inválido.

85. Aquilo que tem o efeito de um direito, mas não o de seu exercício, é inútil.

86. É juridicamente impossível aquilo que não possa ter por existência o efeito de um direito.

87. Torna-se vicioso tudo o que, por combinação e aposição a outra coisa, perde o efeito de um direito (LEIBNIZ, 2003).

Ora, sabemos que no Processo Civil, o procedimento ordinário mais abrangente aponta para os requisitos da Petição Inicial, e estão contidos no CPC: Art. 282. E nele podemos ver e destacar alguns dos requisitos que revelam a capacidade de uma pessoa entrar em Juízo! Por exemplo, no item “III – o fato e os fundamentos jurídicos do pedido”. O que é óbvio; todo direito promana de um fato (ex facto omne jus oritur), portanto, é da maior significação para o Requerente que a narração do fato seja metódica, clara, precisa, proba, concisa, comedida, completa, congruente ou consentânea com a Natureza da Causa. Um descuido maior que a torne infundada pode resultar na inaptidão da Petição Inicial (CPC: Art. 255, I e Parágrafo Único), ou na cominação prevista (CPC: Art. 284, Parágrafo Único) etc. Outro exemplo, no item “IV – o pedido com suas especificações”, (tal qual dispõe o CPC: Art. 286), ou seja, que o pedido deve ser certo (ou determinado). Em outras palavras, expressar bem o que se pretende, tanto qualitativa quanto quantitativamente (CPC: Art. 258, – reafirmado no Art. 282, e Art. 259). E finalmente, outro exemplo, no item “VI – as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados”. Mais do que evidente, pois que a finalidade é garantir o Contraditório, fazer com que o réu saiba (para que não seja transformado em vítima), a priori, quais os meios de que se servirá o autor, de forma que possa preparar, adequadamente, sua defesa. E mais, o CPC: Art. 283 determina que a Petição Inicial seja instruída com os documentos indispensáveis à propositura da Ação, ou seja, aqueles inerentes à própria pretensão do autor. Em resumo, não creio ser preciso evidenciar mais outros requisitos que devem constituir a Petição Inicial, para poder concluir que uma “situação de Direito Material” seja imprescindível “para a instauração e para a existência de um Processo”, pois que existe (sendo estrutura do Direito), mesmo não sendo explicitada, em qualquer Relação Jurídica, (seja Material ou Processual). No mais, sabemos que o Juiz não visa ou objetiva, simplesmente, sentenciar o Réu; o Promotor, condenar; o Advogado (de defesa), absolver; o Estado, punir... E que todos, no curso de um Processo, buscam (ou deveriam) é garantir e realizar o mais amplo “Acesso à Justiça”, o mais integro “Devido Processo Legal”, e promover e preservar a maior “Segurança Jurídica” etc. a todos os jurisdicionados, e, principalmente a Sociedade. Tudo o mais deriva de ou integra-se a tais “garantias” e “realizações”, até a entrega, ao titular, do devido Direito Material tutelado pelo Estado. Ora, o Direito Material, manifesta-se em uma das seguintes situações na vida de cada um de nós:

a) entrega-nos algum direito; ou,

b) retira-nos algum direito (que já possuímos); ou

c) modifica algum direito (que também já possuímos), transformando-o.

E todos desejam crer que possam obter algum Direito na “crença” de tê-los... Em outras palavras, o Processo é, simplesmente, a consolidação histórica de um complexo de Normas e Princípios instrumentais que se constituem em método de trabalho a ser realizado no curso de uma Ação. Tenho dito, de um lado, com muita Boa-Vontade que é o Direito Processual a Metodologia Científica de realização das determinações administrativas da Justiça Processual (das possibilidades, das condições e das responsabilidades de julgar), ou a Didática Magna de explanação instrumental (fundamentalmente de racionalidade burocrática) do Direito das partes, e, nas duas definições, não pode dobrar-se simplesmente “a crença” de titular, portanto, consolida-se como exercício conjugado (1) da Jurisdição pelo Estado-Juiz, (2) da Ação pelo Demandante e (3) da Defesa pelo Demandado, e não pode fazer letra morta de suas determinações ontológicas, genealógicas e epistemológicas. Somente assim, (com a autoconsistência e a consolidação do Direito), o objeto da necessidade ultrapassa a utilidade: a idéia de exterioridade é acolhida na interioridade do indivíduo como reconhecimento do Mundo, dos Objetos, dos Fatos, dos Outros e realiza-se no Trabalho (Hegel, Marx etc.) e na Boa-Vontade (Kant) etc. Nestes termos, a individualidade do Sujeito de Direito não é feita do que a distingue dos outros, mas de sua referência a si (na igualdade de todos perante a lei) que a distingue de toda individualidade dada. Em outras palavras, a Justiça Econômica permite ao Homem abrir-se para a exterioridade, ou seja, o problema da relação entre o eu e a totalidade resume-se em descrever as condições morais do pensamento, e que elas se realizam na obra social e econômica da Justiça. E, neste sentido, é a consolidação do movimento da Justiça realizado pelo Direito Material, ou, no ensinamento de Antônio Carlos Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco,

“é o corpo de Normas que disciplinam as Relações Jurídicas referentes a bens e utilidade da vida (Direito Civil, Penal, Administrativo, Comercial, Tributário etc.)”. (GRINOV ER; DINAMARCO, CINTRA, 1994).

Mas, por outro lado, com muita Má-Vontade, tenho dito, por ironia, que o Direito Processual é a polidez da Justiça. Mas não só isso! Tenho dito que o Direito Processual, (parafraseando algo do verbete “Polidez” do “Pequeno tratado das grandes virtudes” de André Comte-Sponville), é o Direito puramente formal; Direito de etiqueta; Direito de aparato... E que o Direito Processual trabalha sobre a forma e deve ocultar alguma coisa, mas o quê? Deve evitar certo resultado, mas qual? Sabemos que o Direito Processual é um artifício, e desconfiamos dos artifícios; é um enfeite, e desconfiamos dos enfeites... E o processo do “Mensalão” nos dá a certeza disso em todos os seus desdobramentos: que o Direito Processual é a aparência da Justiça, mas que não vejo como a justiça aparente possa contrastar com a ausência de Justiça... (Cf. COMTE-SPONVILLE, 2009). Cadeia apenas? Então, cadeia já! E assim, com efeito, em uma Sociedade capitalista, cheia de conflitos inconciliáveis de classes (Marx), de interesses divergentes e opostos (muitos até mesmo inconciliáveis), mas, convergindo em um conflito mudo (de Paz) ou declarado (de Guerra) de Direitos (situados além do Bem e do Mal), em que uma situação (de afirmação ou de negação) de Direito Material pressupõem a materialização de um Sujeito de Direito, e, que, se houver dois (ou mais) Sujeitos de Direitos em antagonismo diante de uma mesma pretensão (falsa ou verdadeira), constituem a condição [se inconciliável, (de inimizade), ou conciliável, (de amizade)] pressuposta para a Essência de um Direito Processual, que, se atualizada, [através da iniciativa de uma Ação (Petição Inicial)], implica na existência de um Processo. Com efeito, a Existência é a Essência atualizada, ou seja, a Essência é a Potência da Existência, assim como a Existência é a Essência realizada em Ato. Conseqüentemente, é a Existência (e não a Essência) de uma situação afirmativa real de Direito Material (ou mesmo, a afirmação da Existência de uma situação de Direito Material negado) o que constitui o verdadeiro pressuposto para a instauração e para a existência de um Processo. Portanto, a proposição e o corolário acima são equivocados, senão falsos. A começar pela concepção doutrinária de que a Petição Inicial é a peça mais importante do Processo, e a própria Sentença deve amoldar-se ao seu conteúdo. Mesmo porque, conforme o que estabelece a Constituição Federal, Art. 5º, “II – Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, ou seja, Juiz (por sua parte) não poderá fugir de seu Dever, e deve aplicar a lei. Neste sentido, sem dúvida, cabe o Juiz, exclusivamente, “declarar direitos” de acordo com a LICC: Art. 4º, e do CPC: Arts. 126, 127 e 335, etc., mas não, simplesmente, de acordo com o seu livre-arbítrio, portanto, a Sentença é fundamentada de modo a não tirar a sua força de si mesmo, e, sim, de uma disposição material do Direito que se constitui, (na conclusão do Processo), na situação sentenciada da Relação do Direito Material existente ou não, com a causa pretendi. Temos, então, as seguintes proposições:

PROPOSIÇÃO IV

Nem o Objeto Material, nem o Objeto Processual, in abstracto, constituem em si ou para si a visualização do Direito requerido. Ambos exigem, o primeiro, um Sujeito de Direito, e, o segundo, Sujeito(s) de Direito(s) em oposição (mútua ou compartilhada) a Outro(s).   

PROPOSIÇÃO V

 Uma coisa é o Direito Material, outra é o Direito Processual. A aproximação (ou coincidência) dos dois depende da aproximação (ou coincidência) do Objeto Material do Objeto Processual como possibilidade real (ou subjetiva) da Ação.

PROPOSIÇÃO VI

Uma coisa é a aproximação (ou coincidência) do Objeto Material do Objeto Processual do Direito requerido; outra é a aproximação (ou coincidência) das Relações Materiais das Relações Processuais de um Sujeito de Direito (ou de um Sujeito Processual) em relação a Outro.

PROPOSIÇÃO VII

Toda Relação Processual é polar: de um lado, a resistência ao Direito; de outro, a resistência de Direito. O antagonismo entre ambos constitui o Processo. A primeira constitui o Direito de Ação; a segunda, a Obrigação de Contestação.

Com efeito, onde pretendo chegar? “Decifra-me ou te devoro”, é o enigma da Esfinge. Limito-me por enquanto, en passant, a registrar a problemática ignorada da “crise em Justiça”: o Paradoxo de Tschirnhaus... Neste sentido, de fato, o livro, “Direito e Democracia: entre a faticidade e a validade”, de Jürgen Habermas, publicado no Brasil pela Tempo Brasileiro, em 1997, na tradução de Flávio Beno Siebeneichler (da Universidade Gama Filho), inegavelmente, como nota o tradutor, “constitui sem dúvida um dos momentos mais interessantes de seus exercícios de razão comunicativa”. O livro realmente e valioso! Mas uma observação de Habermas, na primeira linha do Prefácio, imediatamente me intrigou: “Na Alemanha, a filosofia do direito não é mais tarefa exclusiva dos filósofos”. Não? Estranhei. De quem mais, então? Perguntei-me perplexo. Uma anotação de Gramsci imediatamente ocorreu-me e a transformei em indagação: “quem senão um filósofo, mais poderia expressar “a unidade do espírito humano, isto é, a unidade da história e da natureza”? Algumas linha depois, Habermas esclarece o fenômeno, (atribuindo a percepção a W. Hassener), ao observar que “o fato de a filosofia do direito – quando ainda busca o contato com a realidade social – ter emigrado para as faculdades de direito é bastante sugestivo” (HABERMAS, 1997). Quer dizer, eu deveria ter deixado Habermas “molhar o bico” – Na Alemanha, era tarefa da filosofia acabar com a legalidade e a legitimidade de Nuremberg... Era prática! Mas, desde então, tenho me perguntado, se, no Brasil, não se foge da tarefa de acabar com a herança legal, ou seja, com a legalidade e a legitimidade das leis dos “anos de chumbo”, e, portanto, por um lado, se a tarefa da Filosofia, nos Departamentos de Direito, não tem implicado em conduzir os estudantes de Direito a uma fuga para além da pura imediatividade das Normas e reconhecer a dimensão Metafísica do Direito e do Processo? E, por outro lado, se a dimensão Metafísica do Direito e do Processo expressariam alguma coisa Objetiva e não simplesmente a “crença” (ou a subjetividade) do autor (como na doutrina abstratista de Dagenkold, situando-se para além duma alegação de Direito Material) em titularizar-se Sujeito de Direitos? O que por si só poderia evidenciar, na conclusão de Ricardo Adriano Massara Brasileiro, “que as interações entre a Relação Jurídica Processual e a Relação Jurídica Substancial, cuja diferenciação constituiu a base para a autonomização das ditas “ciências processuais”, não estão ainda definitivamente resolvidas” (BRASILEIRO, s/d). E o fato é que põe em movimento o Paradoxo de Tschirnhaus, ou seja, a questão de que a “crença”, como perspectiva de fundamentação abstrata que abre o comportamento jurídico da Ação, seria capaz de antecipar os limites e as possibilidades das Partes em que se move a interrogação pela verdade processual do Direito Subjetivo ou mesmo da aplicabilidade do Direito Objetivo? A questão é: onde isso pode nos levar? Creio que a uma terrível confusão Processual, e numa crise o Poder judiciário por “inexistir” o Pedido, quer dizer, a “crença” não o faz existir objetivamente, concretamente, e o Direito é buscado, a priori, a partir do nada que constitui os Recursos Processuais em exercícios de transcendência e desmaterialização (e quantas vezes indevida?) do Direito Objetivo (justamente o que pode dar origem a figura esdrúxula do juiz-legislador!) o transformando em uma obra de arte moderna, mas não em Direito, pois o Direito há muito tratou de escafeder-se! Podemos então como os renomados processualistas brasileiros, dizer que:

“No atual estágio de conhecimentos científicos sobre o Direito, é predominante o entendimento de que não há sociedade sem direito: Ubi societas ibi jus” [...] Indaga-se desde logo, portanto, qual a causa dessa correlação entre sociedade e Direito. E a resposta está na função que o Direito exerce na sociedade: a função ordenadora, isto é, de coordenação dos interesses que se manifestam na via social, de modo a organizar a coordenação entre pessoas e compor conflitos que se verificam entre seus membros” (GRINOVER, DINAMARCO, CINTRA, 1994).

O que se verifica na citação supra, é certo, é que “a doutrina jurídica coloca [...] o primado do Direito”, como observa Vitor Bartoletti Sartori, em “Lukács e a crítica ontológica do direito”, mas não que “do Direito depende a sociedade”, o que retiraria a historicidade, não do Direito (como pensa Bartoletti Sartori), mas da própria Sociedade (que passaria a subordinar-se a historicidade do poder estabelecido pelo Direito, e teria sua historicidade derivada inexplicavelmente da luta contra o Direito ou de conformismo com o Direito). E tudo aconteceria por inversão: muda o Direito, mutatis mutandis, muda a Sociedade... Ditadura jurídica? Dá o que pensar! Seria possível? Ora, o Direito estuda as relações sociais (pelo menos elas são, até onde sei, o seu suposto objeto); e a normatização o que o (ao estudo) conclui. É o que se pressupõem em tese ou em hipótese. De qualquer forma, Teoria e Prática jurídica são o duplo que se enroscam e determinam-se como anéis de DNA. Vem-nos, então, a questão epistemológica: as relações sociais devem obedecer à conduta determinada por sua própria normatização e que lhe é, digamos, imanente e teleológica? Caso queiram (Homens e Mulheres em sociedade) garantir a subsistência das mesmas, a resposta aparentemente é sim. Questão de sobrevivência! Quer dizer, as relações sociais criam o Direito e dependem da autoconsistencia de suas Normas para manter-se... – O determinado determina. Mas seria ele também imóvel, imutável, eterno em sua autoconsistência? O fato é que se pode anunciar o “fim da história”, mas o problema é que a história não pára, não tem fim! O Direito sim, pára, tem um fim... Mas o seu fim não é acabar-se (qual seria?), é outro, pois que a sua gênese epistemológica e desenvolvimento anexam-se, necessariamente, a história e ao destino de uma dada Sociedade histórica e não acontece com autonomia. Mesmo porque, uma relação social depende de si mesma em si, como depende da Norma para si ao constituir o Direito em si e para si... Essa é a dialética histórica que movimenta a Ontologia do Direito, estabelecendo-o como o ente que emana do das relações sociais. Do outro lado, a Dogmática do Direito, é o reconhecimento da Norma como a vida em si do fenômeno jurídico. Com efeito, tanto a Ontologia, quanto a Dogmática, diante de um Processo encontra sua justificação mais particular no conhecimento e no interesse de determinado Sujeito de Direito, e só podem encontrar a sua verdadeira historicidade no cotidiano, portanto, se simplesmente se transcende e se desmaterializa o Direito Objetivo, a coisa estará perdida, desmancha-se no ar... O perigo ronda a cada Processo, assombra a cada Instância... E o risco real passa a existir e assombrar, como um sintoma grave de doença, quando a Primeira Instância, – parafraseio o Desembargador Dínio de Santis Garcia, – transforma-se apenas em “uma ante-sala em que se espera, impacientemente, o momento em que se possa interpor a apelação e, em conseqüência, levar a causa à Segunda Instância”? (SANTIS, 1996). Então, como as leis processuais poderão satisfazer as necessidades do Século XXI sem combater o tabu ou fetichismo da obrigatoriedade, (não previsto forçosamente em nossa Constituição Federal), do duplo grau de jurisdição? O Ministro Domingos Franciulli Neto, tem absolutamente razão: “nada está a empecer a revisão constitucional da matéria” (FRANCIULLI NETO, 2004). Então, por que ela retarda? A demora de revisão constitucional torna-se inexplicável se considerarmos que, depois de uma pesquisa estatística rigorosa, num universo de 500 feitos que subiram aos Tribunais de Justiça e Alçada do Estado de São Paulo, o Ministro Franciulli Neto concluiu que, descontados os decimais: “foi negado provimento a 72% dos recursos; 16% foram providos em parte (não raro, para modificações secundárias, tais como redimensionamento da verba advocatícia, dos salários periciais, temo inicial da correção monetária ou dos juros); e apenas 12% acolhidos in totum, incluídas as sentenças desconstituídas por questões exclusivamente processuais”. Realmente, é muito incomodo para pouca coisa, muito barulho por nada! Mas o excelso Ministro continua sua análise, com muita ponderação, revelando-nos ainda mais os dados desanimadores de sua pesquisa, e a conclusão de sua radiografia da “Crise do judiciário”. Diz ele: “Determinadas ações – a saber, ações e/ou execuções de cobrança de despesas condominiais da propriedade horizontal; as oriundas de contrato de alienação fiduciária em garantia; as concernentes a prestação de serviços, salvo de natureza pública; as de comodatos; as atinentes a arrendamento mercantil, mobiliário ou imobiliário; as relativas a locações de bem móvel ou imóvel; e as de reparação de danos, exclusivamente materiais causados em acidente de veículos terrestres, – pesquisadas separadamente, acusaram um índice de manutenção em torno de 95%”. E conclui, implacavelmente:

“Parece de toda a conveniência a elaboração de pesquisa mais aprofundada e em estrita consonância com os parâmetros técnicos hodiernos. Se a conclusão, depois de exaustivas análises, for semelhante à acima noticiada, valerá à pena a manutenção do atual duplo (ou triplo, quando não quádruplo) grau de jurisdição para todos os feitos, indiscriminadamente? (FRANCIULLI NETO, 2004).

A conclusão será sempre a mesma! Então, por que a revisão Constitucional não acontece no Congresso Nacional brasileiro? Mas, a questão também é: têm o atual Congresso Nacional competência e poderes constituintes? E mais, possuem representatividade para tal? E acima de tudo: tem moral para isso?


Autor

  • Walter Aguiar Valadão

    Professor universitário. Bacharel em História (UFES). Pós-Graduado "lato sensu" em Direito Público (UFES). Mestre em Direito Internacional pela UDE (Montevidéu, Uruguai). Editor dos Cadernos de Direito Processual do PPGD/UFES.

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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

VALADÃO, Walter Aguiar. O paradoxo de Tschirnhaus: o padrão de formulação do direito brasileiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3685, 3 ago. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/25081>. Acesso em: 23 fev. 2018.

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