2. ATUALIZAÇÃO DAS PERSPECTIVAS HISTÓRICAS

O BRASIL, COMO ESTADO SOBERANO, compõe-se de algumas idéias históricas estruturais que se constituem em seus vários aspectos fundamentais. Neste sentido, no Art. 1º, Caput, da Constituição de 1988, diz que o Brasil é uma “República Federativa”, e, em seu Parágrafo único, institui o “Regime Representativo”, no Art. 2º, reconhece a tripartição do Poder em “Legislativo Executivo e Judiciário”, e, no Art. 76, determina que o Poder Executivo seja exercido pelo “Presidente da República”, e, assim, sucessivamente, revela-se vários aspectos históricos universais que consolidam a herança do Estado brasileiro. – O “Regime Federativo” e o “Presidencialismo” tomaram corpo nos EUA de 1787. O primeiro tem rudimentos na Antiguidade, e, o segundo inspiração na Monarquia britânica imperialista. O “Regime Representativo”, também vem da Inglaterra, da Inglaterra feudal do Séc. XIII, quando o “Grande Conselho” do monarca, em 1524 foi desmembrado e originou Duas Câmaras com a competência de elaborar “Leis” e “Representar” a massa governada – a elitista Casa dos Lordes e a inferior Casa dos Comuns. E a moderna organização do Estado, ou dos “Três Poderes” (Legislativo, Executivo e Judiciário), teorizada por Montesquieu em “O Espírito das Leis”, em 1748, viu-se consagrada em todas as posteriores Constituições e estabelecida como poderes de Estado com “diferenças substanciais” entre si (algumas delas verdadeiras aporias) em relação a um todo indiviso: o “Povo”. E que, (muitas vezes Hegel o repete), deve ser concebido como uma “individualidade” ou uma “indivisibilidade”, de tal modo que “cada um dos poderes seja em si mesmo a totalidade”. Preleciona então Hegel que:

“273 – Divide-se o Estado político nas seguintes diferenças substanciais: a) – capacidade para definir e estabelecer o universal – poder legislativo; b) – integração no geral dos domínios particulares e dos casos individuais – poder de governo; c) – a subjetividade como decisão suprema na vontade – poder do príncipe...”. (HEGEL, 1986).

Mas, coisa intrigante, o que poderia justificar tantas bobagens, ditas posteriormente, e repetidas à exaustão até hoje, Hegel diria “todo este palavreado inútil”, ou seja, esta série de proposições úteis “ao mundo das idéias mais vazias”, que tem tornado repugnantes palavras como “Constituição”, “Liberdade” “Justiça” etc., e, ainda, estranhava Hegel, de “as pessoas não se envergonharem de falar em Constituição política”? Que dizer, então, de “poder soberano”? De “representatividade política”? Etc... Influenciado por Hegel, eu diria, o desconhecimento de que os Três Poderes estabelecidos por Montesquieu são na verdade uma combinatória complexa e traiçoeira da experiência histórica de três formas de Governo distintas: Monárquico (o poder de um), Aristocrático (o Poder de alguns), Democrático (o Poder de muitos ou de todos), que, transitando no Estado Moderno, segundo Hegel, de “diferenças” a “momentos” integradores deixam de ser uma distinção quantitativa (ou inerte) para adquirir, segundo Hegel, uma função qualitativa e conceitual. E assim, numa síntese dialética complexa e conciliatória o Estado Moderno possui todas as determinações que existem num “todo organizado: Soberano, Governo, Justiça, Autoridade, Ordem” etc. Mas, se nos fundamentamos numa observação de Hegel, podemos dizer que dos Três Poderes, a Monarquia é o mais difícil para a reflexão, e, sem dúvida, o mais importante para o Estado... Por quê? Sem o Monarca (nos Estados Modernos, sem o Executivo) a política deixaria de se constituir (por exemplo, a partir de Maquiavel), uma Ciência para apenas refletir “um jogo de interesses particulares, um conflito de egoísmos, uma luta de classes aberta” e vazia... O grande perigo, é bom frisar, é o Executivo se tornar (buscando atender interesses políticos particulares) uma maquina política partidária monárquica, transformando assim o Presidencialismo numa “máscara vazia que ficou de um rosto a que retiraram a idéia substancial que a Monarquia representa” e que, por isso, qualquer “Lula da Silva” pode usar. Assim teríamos, digamos, as seguintes equações políticas das transformações dialéticas das quantidades em qualidades políticas:

Poder Monárquico = Executivo;

Poder Democrático = Legislativo;

Poder Aristocrático = Judiciário.

Em resumo, diz o professor Orlando Vitorino, no Estado Moderno: “no todo indiviso do Estado, combinam-se Três Poderes, um dos quais é o Poder Democrático, outro o Aristocrático e outro o Monárquico”. E o que é interessante é observar que:

“Esta combinação fora preconizada por Aristóteles que lhe deu a designação de poliarquia, como sendo a melhor de todas as Constituições possíveis. Mas Hegel procede como se ignorasse a concepção aristotélica, o que não deixa de ser estranho pois se trata de uma concepção que, já anunciada em Platão, permanece em todo pensamento político helênico, adquire, segundo Tito Lívio, a forma de constituição na República Romana, é exaltada por Maquiavel, e está latente no próprio Montesquieu” (VITORINO, 1986, in, HEGEL, 1986 – “Prefácio”).

Realmente é estranho! Com efeito, o que consiste as “bobagens”, o “palavreado inútil”, “o mundo de idéias vazias” que nos evangeliza até nos dobrarmos tomados por uma exaustão de nossa resistência intelectual e filosófica empenhadas num trabalho de Sísifo de querer fazer cegos ver? Elas começam com a própria definição de Democracia! Por exemplo, o Oxford English Dictionary a define nos seguintes termos: “A forma de governo em que o poder soberano reside no povo como um todo e é exercido diretamente por ele [o que seria, como Max Weber apontou, “um tipo de governo”] ou por autoridades escolhidas por ele” [o que seria, segundo Weber, “uma forma de legitimação de poder”]. Tudo bem! Digamos ser a Democracia uma forma de Governo e de Poder. Mas a definição do Oxford English Dictionary, portanto, recai numa falha típica do vocabulário democrático: identificar democracia representativa com governo do Povo. O problema é que (em seu começo), como observa com agudez Paul Hirst, “a democracia é um bem inquestionável e a democracia representativa é identificada como democracia”, e isso significa que tal identificação serve de fato apenas “para legitimar o grande Governo moderno e livrá-lo de praticamente todo controle” (HIRST, 1992). E a coisa se agrava, fica feia, gerando mais e mais preocupações porque, temos que considerar que, de um lado, a “vitória eleitoral permite silenciar outras exigências ligadas à disputa política, à pressão pública e à obrigação de prestar contas” etc., e por outro lado, “permite ao Governo ignorar contestações à sua autoridade, as quais podem de fato ser necessárias para que ele se torne mais eficiente e fiscalizável” (Cf. HISRT, 1992). E assim, o risco para a própria democracia consiste em que “tendem a ver as instituições democráticas (ou todas as que se declaram tal) como um fato inquestionável e uma utilidade óbvia, como um valor último ou um fim em si mesmo” (Cf. HIRST, 1992), – quer dizer, um valor nulo e um fim indesejado. E as bobagens continuam a partir da afirmativa de que o “Poder Soberano” de um Estado é o “Povo” como um todo, mas que é exercido (diante da impossibilidade de ser exercido diretamente) por autoridades escolhidas por ele, os famosos “Representantes” [no Legislativo (Senadores e Deputados), no Executivo (o Presidente da República), e no Judiciário (por delegação dos outros dois) Ministros, Desembargadores e Juízes], portanto, dizem, “uma Democracia Representativa”. Mas o que é o Povo? Quem são esses atores históricos? E talvez seja justamente a ausência de percepção real, verdadeira, do seja realmente o Povo que permita definir a atual “Democracia Representativa” exatamente como “governo do Povo, pelo Povo e para o Povo”, como disse Lincoln, em Gettysburg. Neste sentido, o Legislativo (Câmara, Senado e Assembléias), – e da mesma forma o Executivo –, são poderes “Soberanos” porque (1) (teoricamente) expressam o Poder representativo e delegado pelo Povo, e o é (2) legitimamente porque é representativo da vontade do Povo através de eleições gerais convocadas para tal fim. Então, o Parlamento (e/ou as Assembléias) é definido como o corpo legislativo soberano que faz leis que devem assumir a forma de Normas gerais universalmente aplicáveis, que não privilegiam nem prejudicam nenhum cidadão individual ou grupo de cidadãos. Em outras palavras, a vontade soberana do Povo expressa através das Casas Legislativas e de suas leis não infringirão as liberdades fundamentais de nenhum dos cidadãos porque essas leis são universalmente aplicáveis a todos, e o Povo, em seu conjunto não a consentirá em infringir aqueles Direitos inalienáveis que todos possuem como indivíduos. O que quer dizer ainda que o poder de executar e impor a lei deve ser exercido sine ira et studio, não podendo portanto prejudicar as liberdades dos que a acatam. Neste sentido, o Poder Executivo é definido como um aparelho administrativo Soberano para que cumpra e faça cumprir essas leis (respondendo por esta responsabilidade perante o Legislativo ou o Judiciário), e, o Poder Judiciário, o interprete, o aplicador e o guardião da lei. Assim, se o Executivo agir de modo arbitrário ou parcial, será chamado a responder perante o Legislativo e, mesmo, ou também, perante o Judiciário (caso de abuso de poder etc.), ou seja, a Doutrina que obriga o Corpo Executivo a prestar contas ao Legislativo e ao Judiciário é garantia que não haja abuso do Poder Representativo do Governo. Temos, então, dois poderes Soberanos diretamente determinados pelo Povo (ou seja, que recebe Poder representativo através de eleições populares): o Legislativo e o Executivo, sendo, o Poder Executivo, paradoxalmente, duplamente autorizado: primeiro, pelo voto popular, e, depois, segundo, por delegação do corpo legislativo, mesmo porque, o poder Executivo nas mãos de um Partido (pela eleição do Presidente) significa a direção do legislativo pelo Governo. O fato é que os partidos são instrumentos de apoio e disciplina, controlados por lideranças, que estão no Governo, e quando não bastam, lança-se mão de coisas como o “Mensalão” etc.. Assim, com efeito, tipicamente as assembléias e o parlamento levam a cabo um programa legislativo proposto pelo Governo, o que amplia os poderes específicos de ação deste último e que, embora moldados por várias forças, incorpora alguns objetivos dos líderes partidários sejam lícitos ou ilícitos, legais ou ilegais, morais ou imorais, públicos ou privados ou particulares... Temos ainda um terceiro Poder Soberano, indiretamente determinado ou derivado (justamente por suas características aristocráticas), o Judiciário, que recebe parte de seu Poder Soberano delegado do Legislativo e parte do Executivo; a algumas funções especiais como a função de interprete e guardião da lei. E o qüiproquó está formado! Neste sentido, Hirst tem absolutamente razão ao identificar as idéias de representação como “arenga banal dos cursos básicos de civismo” e ao dizer que:

“Somente por meio de tais arcaísmos clássicos o governo representativo pode aparecer hoje como um regime democrático, que cumpre adequadamente a vontade do povo. Expressa com essa singeleza, a doutrina pode parecer absurda como descrição de nosso sistema político a qualquer pessoa que tenha um conhecimento mesmo vago de seus modos de funcionamento. Mas, absurda ou não, ela continua sendo o jargão dominante da política moderna. Formulada como acima, a doutrina da democracia representativa envolve graves contradições e afirmações gritantemente inverossímeis quando confrontadas com a realidade da política moderna” (HIRST, 1992).

 É comum fechar-se os olhos para as várias contradições básicas que estão incorporadas na doutrina da Democracia Representativa. Mas nada é mais nefasto para a Democracia quanto o grande ceticismo que tais contradições e afirmações inverossímeis implantaram e que agora existem e se lançam sobre a e contra a efetividade da proteção jurídica no Brasil, principalmente, quando diz respeito à “Liberdade”, à “Igualdade”, à “Dignidade Humana” etc., – (conceitos que se perderam até a significação política-jurídica). Costuma-se pensar que a “Lei” e ‘Liberdade”, ou “Lei” e ‘Igualdade”, ou “Lei” e “Dignidade Humana” etc. são antitéticas. Para o Direito isso é muito grave! Márcio Sotelo Felippe observou com muita propriedade que:

“Quem pensar o Direito hoje tem que pensar em indivíduos livres e iguais. E quem penas em liberdade e igualdade pensa na dignidade dos homens” (FELIPPE, 1996).

E veja que o Paradoxo de Tschirnhaus se torna evidente! A “Lei” se torna uma “infração da liberdade”, como disse Bentham, pois as ‘leis” em geral mandam e proíbem mais do que permitem. Isso é ignorar ou esquecer que a liberdade é relacional, ou seja, a liberdade tem que existir entre (e para) uma multidão de indivíduos, grupos, organizações etc. O que significa que a liberdade são liberdades, isto é, toda liberdade de um agente é definida pela liberdade ou falta de liberdade de outro (ou outros) agente(s). Conseqüentemente, observa Giovanni Sartori, “todo agente encontra o limite de sua liberdade (ou sua falta de liberdade) no Princípio do Dano: não pode ser exercida a ponto de lesar, prejudicar e perturbar os outros (ou os outros)”. Então, para os que opõem “Lei” e “liberdade”, observa Benedetto Croce, para

“aqueles que constroem teorias atacando a Lei podem fazer isso de coração leve por que estão cercados por Leis, são protegidos e mantidos vivos por elas; mas no instante em que todas as leis começassem a se desintegrar, perderiam instantaneamente o gosto pela teorização e pela conversa fiada” (CROCE, 1909, apud, SARTORI, 1994).

É certo! Ora, o bom e velho Montesquieu poderia simplesmente afirmar que somos livres por que estamos submetidos as “leis civis”. Sem dúvida! Mas “Liberdade”, “Igualdade” etc., em última instância, são conteúdos das “Leis”, implícita ou explicitamente são a sua essência, o seu fundamento, a sua verdade, ou seja, parece-me absolutamente claro (coisa que a escola formalista de jurisprudência ignora por completo), a dependência da “Lei” pelo seu conteúdo, e que, por isso, ela não pode e não deve ser reduzida a um problema de forma, e, que, portanto, a sua definição formal deve pressupor (e pressupõe) o Estado Constitucional. E mais, Sartori tem razão, o fato é que não podemos aplicar o termo “Constitucional” a qualquer tipo de organização estatal, e “Lei” a qualquer comando estatal, principalmente se expresso (como acontece atualmente no Brasil), sob a forma político-partidária através de ECs ou de Mps que atentam contra a Soberana Popular, porque feitas através modificações pontuais, conjunturais e casuísticas atendendo, prioritariamente, (senão exclusivamente), o domínio político-partidário de uma “Máquina Política” (atualmente do PT e seus aliados) no Poder Executivo que apenas consolida a certeza de que, parafraseando Joyce, o latrinafáber e o cloacafáber são os senhores do espírito político-jurídico do Brasil e possuem assento no Senado e na Câmara. E se isso é bom, por exemplo, para o PT (para deleite de seus “intelectuais orgânicos” e “juristas”), é muito ruim para o Brasil... E assim, ao lado do governo PT proliferam uma vasta e marginal lixoteratura jurídica, (eminentemente criminológica), acompanhando o fluxo da violência urbana, o “crime de colarinho branco”, “a bandidagem de menores” e o “crescimento dos traficantes de drogas nas favelas do país” etc., e que defende em nome dos Direitos Humanos uma república dos assassinos e passam a inspirar leis ruins e inconseqüentes, e a transformarem infratores em vítimas ou em paladinos da necessidade de mudanças nas “leis” e na “Sociedade”. Neste sentido, as Ciências Sociais, no Brasil, transmuta-se em eufemismo de maternidade terapêutica, hospital e UTI para bandidos, criminosos etc. – A banalidade do mal custa caro, e a conta vem para o Povo! Portanto, concordo com Giovanni Sartori quando ele diz que nosso problema começa exatamente onde a afirmação de Montesquieu termina. E por quê? A resposta colho em Paul Hirst. A saber:

“A elaboração de normas e a ação governamental legalmente sancionadas estão longe de ser universalmente aplicáveis; com muita freqüência, são especificamente dirigidas a grupos definidos, para seu benefício ou prejuízo” (HIRST, 1992).

Sem dúvida! E o que efetivamente se revela é que a representatividade do povo no parlamento, ou seja, no Congresso Nacional (tanto na Câmara quanto no Senado) é nula. E podemos dizer como Hans Kelsen, que “quanto maior é a coletividade estatal, tanto menos o “povo” parece ter condições de exercer imediatamente a atividade realmente criadora da formação da vontade do Estado, tanto mais ele é obrigado, mesmo por razões técnicas, a limitar-se a criar e controlar o verdadeiro aparelho da formação da vontade do Estado” (KELSEN, 1993) através de um órgão colegial (Câmara e/ou Senado) eleito pelo povo com base no sufrágio universal e igualitário, vale dizer, democrático, segundo o princípio da maioria etc. etc. E assim, continua Kelsen, “recorre-se à ficção da representação”, ou seja, “a idéia de que o parlamento é apenas um representante do povo, de que o povo pode exprimir a sua própria vontade apenas no parlamento e através dele, embora no princípio parlamentar, em todas as constituições, vigore exclusivamente a regra de que os deputados não podem receber instruções obrigatórias dos próprios eleitores, o que torna o parlamento, no exercício de suas funções, juridicamente independente do povo” (KELSEN, 1993). Na verdade, o que não se consegue dissimular (e a lei encontra seu fundamento justamente nesta dissimulação) é o golpe não desprezível desferido contra a idéia democrática pelo fato de ser, tanto o Senado quanto a Câmara, um órgão bem diferente do povo (ainda que eleito por ele), e que forma a vontade do Estado em lugar do povo. Conseqüentemente, as leis (casuísticas, arbitrárias, particulares, ambíguas, contraditórias, ruins) não proporcionam mais as garantias que deveriam proporcionar e que, dizem, proporcionou no passado (particularmente durante a luta contra a autocracia nos fins do Séc. XVIII e início do XIX)... Afinal, que são as “leis civis”? Ou, ainda, em primeiro lugar, o que é a lei? Difícil dizer! Nossa concepção da lei mudou, mudou muito e ainda não somos capazes de saber o quanto mudou; que garantias, efetivamente, ela pode nos proporcionar etc. Então, que dizer? Sartori leciona que “na tradição romana, ius (a palavra latina para lei), ligou-se inextricavelmente, com o passar dos séculos, a iustum (o que é justo), e esta na palavra inglesa, italiana, francesa, portuguesa etc., para Justiça, e, num verdadeiro jogo de cintura lingüístico, sinônimo de “lei” e “direito”. A moldura do movimento lingüístico da transformação da palavra “ius“ para “lei”, e “direito” significou (e ainda significa) que a “lei”, diz Sartori, “não tem sido concebida com uma regra geral qualquer imposta por um soberano (iussum, isto é, comando), mas como aquela regra que encarna e expressa o senso de justiça da comunidade (iustum) (SARTORI, 1994). Em outras palavras, a lei valia como Norma, não uma norma qualquer, mas, uma norma de conteúdo, isto é, “aquela norma que também tem o valor e a qualidade de ser justa”. E esse foi o sentimento geral sobre a natureza da lei até “recentemente”! Infelizmente, não é mais assim, e, no Brasil, nunca foi assim, senão na esfera da doutrina jurídica ou da filosofia. Mas de qualquer forma não na prática político-jurídico ou sócio-econômica. A questão passa então a ser: quem faz a lei? Além disso, quem interpreta a lei?”(SARTORI, 1994). Um rápido folheio na Constituição, e temos a imprecisa resposta: Quem faz a lei? O Legislativo. Quem interpreta a lei? O Judiciário. Ou seja, na prática, verificamos com toda clareza, que a “lei” não é mais uma regra qualificada por um Valor (um ius que é iustum), mas por um interesse político partidário (e ou corporativo), que garanta, entre tantas outras coisas, enriquecimento pessoal, privilégios e impunidades. Com efeito, é imprescindível realizar uma profunda reforma política no CPC e no CPP etc., que hoje permitem todo tipo de ação que possa beneficiar apenas o réu, impedindo ao Juiz de olhar a Sociedade, e, ainda, desrespeitar os mais caros Princípios Constitucionais como, por exemplo, o Princípio da Igualdade que, segundo Norberto Bobbio é o divisor de águas entre a direita e a esquerda. Temos, portanto, como indicou o Desembargador Fausto De Sanctis, em entrevista ao jornal “Le Monde diplomatique/Brasil”, (Ano 5 – Número 50 – Setembro 2011), que devemos, para começar uma consistente reconstrução do sistema de justiça no Brasil, - se o objetivo, realmente, é a realização da Justiça, –  necessariamente por 1) extinguir o foro privilegiado por prerrogativa de função, que tem estimulado e consagrado a impunidade; 2) acabar com a prisão especial para aqueles com diploma, pois isso é mais um privilégio de um grupo que justamente deveria ter uma conduta irrepreensível; 3) tipificar duramente o crime de enriquecimento ilícito; 4) criar ação civil de extinção de domínio, que visa retirar o patrimônio daquele que cometeu ato ilícito; 5) repensar o Habeas Corpus, que hoje é manejado de modo a fraudar o processo legal, de forma a impossibilitar tal atitude; 6) modificar a forma de eleição de Juízes e Conselheiros de Tribunais de Contas, de forma a tornar possível combater a corrupção; 7) legitimar e facilitar radicalmente as técnicas especiais de investigação, com a quebra de sigilos bancário e fiscal, interceptações telefônicas, respaldo as denúncias anônimas e as denúncias anônimas premiadas (porque o delator teme por sua vida) etc.; 8) refletir sobre e alterar o Princípio da Inocência, sem prejudicá-lo, é claro, mas evitar continuar a tratar o réu como vítima, e, sim, tratá-lo como suposto violador da lei; 9) etc., etc. Em outras palavras, as distorções apontadas por De Sanctis, (e outras) que vivenciamos com grande indignação só se tornaram possível porque a idéia de Lei, no Brasil, sempre esteve e efetivamente está na verdade e de fato, por um lado, restrita aos comandos que trazem o selo da vontade de um partido político ou interesse corporativo (e não a vontade do Povo, o Soberano), e, por outro lado, estende-se a qualquer ordem que o Executivo (como poder partidário) imponha (através, por exemplo, das MPs e etc.), então, a “lei” assim definida não pode resolver os nossos problemas, pois se perde na realização caótica do Paradoxo de Tschirhauss... Mesmo porque, como muito bem observou Sartori,

“na concepção formal (que é a que impera no Brasil) a “lei” está aberta a qualquer conteúdo; e uma “lei” sem justiça é “lei” mesmo assim”.

E que, portanto,

“a legislação pode ser cruelmente tirânica e, ainda assim, não apenas ser chamada de legal, mas também respeitada como legítima” (SARTORI, 1994).

Neste sentido, creio, o que o Poder Judiciário, principalmente o STF, como “guardião da constituição”, na expressão de Karl Smith, deveria atentar é que se, preleciona Sartori, “as abordagens analítico-positivistas da jurisprudência moderna não são tranqüilizantes – para aqueles que se preocupam com a liberdade política – devemos acrescentar que o desenvolvimento de fato de nossos sistemas constitucionais o é ainda menos”. E esclarece:

O que os fundadores do “constitucionalismo liberal” (ou constitucionalismo democrático) tinham em mente, em relação ao processo legislativo, era trazer o governo da lei para dentro do próprio Estado, isto é, usando os termos de McIlwain, estender a esfera do iurisdictio para o reino do gubernaculum (governo) (SARTORI, 1994).

Em outras palavras, a Teoria do Garantisme (da constituição inglesa), assim como a do Rechsstaat (em seu primeiro estágio) tinham precisamente isso em mente: vestir o gubernaculum com um manto de iurisdictio, ou seja, sem dúvida o constitucionalismo democrático buscava um governo de políticos que teria de algum modo o mesmo sabor e daria a mesma segurança de um sistema do tipo governo-da-lei. Mas, depois de um período relativamente curto, o constitucionalismo mudou (e continua mais ou menos aceleradamente), passando a identificar a “lei” como “legislação”. Coisa que na época em que Friedrich Carl Von Savigny (principal expoente da Escola Histórica do Direito) publicou (em 1840-49) seu monumental “Sistema de Direito Romano Atual”, essa identificação era inaceitável (Cf. SARTORI, 1994). E como se verifica atualmente no Brasil, mudou de um sistema baseado no governo-da-lei para um sistema centrado, de fato, no governo dos legisladores. E o que é pior, o Processo de formulação da “lei” (inclusive as rápidas e irrefletidas ECs que corrompem a Constituição) está ligado à mera vontade partidária no interior dos órgãos legislativos (através de sustentações políticas espúrias feitas por esquemas como os “Mensalões” ou por projetos como o “PAC” – que depois do investimento de aproximadamente mais de R$ 600 bilhões não é possível apresenta nenhuma obra ou benefício que seja para justificar o gasto de tal aporte de capital, que não seja o enriquecimento de membros da “elite” do PT e partidos e empresários aliados). E a “Teoria do comando” da Lei substituiu a idéia comum de Lei, isto é, a idéia de um Processo Legislativo incremental derivado do Costume (a Lex Terrae) passa a ser definido pela descoberta do Poder da Lei nas decisões judiciais. Estamos mais perto agora de uma verdadeira ditadura partidária ou ditadura jurídica do que nunca antes estivemos; de dar inveja, por exemplo, a de 64-84! Mas, sem dúvida, o processo legislativo brasileiro tem o mérito inegável de revelar de forma bruta e irrefutável as desvantagens da concepção legislativa da lei. E o mais absurdo é verificar a ignorância política dos partidos e dos parlamentares brasileiros que, ao receberem o privilégio de representantes do Poder Soberano, o Povo, através de um processo eleitoral extremamente imoral e amoral, regido pelo poder corruptor das máquinas políticas e seus financiadores, julgam receber a incumbência de fabricar as leis [como se o Congresso Nacional se destinasse a ser órgãos técnicos, especializado, portanto, “máquinas desejantes” (Deleuze-Guatarri) e fábricas de leis], e não a função de prevenir que os detentores do Poder Executivo (através de seu partido e representantes eleitos) as mudassem unilateralmente e a seu bel-prazer e/ou utilizasse o Estado para fins ilícitos e particulares. O que significa que confiamos a garantia institucional da liberdade a uma Assembléia de representantes inapropriada e imprópria. A conseqüência de tanta insensatez é a atual deterioração das leis com respeito à sua generalidade, e, conseqüentemente, a proliferação de legislações secionais que transforma a Lei em comando, logo, em “repressão”, em “insegurança jurídica”, em “violência ilegal” etc. Neste sentido, concordo com Friedrich August Von Hayek:

Uma regra geral a que todos obedecem não pressupõe necessariamente, ao contrário de um comando, uma pessoa que a tenha formulado. Também difere de um comando por sua generalidade e abstração... No entanto..., as leis transformam-se gradualmente em comandos à medida que seu conteúdo torna-se específico (HAYEK, 1960, apud, SARTORI, 1994).

Ora falamos comumente em “Poder Executivo”, em “Poder Legislativo”, em “Poder Judiciário”... A palavra “poder” tem a conotação de “dominação, senhorio, superioridade, supremacia, “poder-dever”... Temos que expurgar tal conotação! Com efeito, se pressupormos respeito e fidelidade a Constituição, o problema tem que ser enfrentado dentro do Estado Constitucional, e temos que nos constituir como um Estado Democrático de Direito, e, em primeiro lugar, arranjando o procedimento legislativo de tal maneira que a “forma da lei” implique também “a fidelidade e um controle de seu conteúdo”. Neste sentido, afirma Sartori:

Um grande número de artifícios constitucionais (e políticos) tem como efeito a intenção de criar condições para um processo legislativo onde o ius continue vinculado a iustum, onde a lei continue sendo a lei justa (SARTORI, 1994).

Em tese, é claro! Porque o Legislativo (senadores e deputados) e o Governo dependem para sua formação do eleitorado para serem eleitos, e precisam ser eleitos ou reeleitos porque detentores do poder são restringidos por um papel representativo que lhes impõe uma obrigação, e, cabe-lhes periodicamente, responder por seus atos perante o eleitorado (pelo menos durante o processo eleitoral) para serem empossados ou reempossados. E a partir daí a coisa começa a feder! Conseqüentemente, não damos carta branca àqueles que são eleitos para os cargos, e por isso eles são restringidos por um papel representativo que lhes impõem obrigações que, geralmente, ignoram. E se preocupam apenas em enriquecer impune e ilicitamente! Conseqüência óbvia do fato de que a existência do Rechtsstaat (como sinônimo de “garantismo constitucional”), logo, do Estado baseado na lei constitucional, e que se relaciona como Estado justo, cega por excesso de claridade e produz, simplesmente, um mero e mal formado sistema de Justiça Administrativa (tal como se reduziu no Brasil), e como aconteceu através da jurisprudência analítica (que lembra o nome de John Austim), por um lado, e o positivismo jurídico (do tipo de Hans Kelsen), por outro, ou seja, verdadeiros desastres: deram à lei uma definição puramente formal, isto é, identificando a lei como a forma da lei. Criaram uma monstruosidade jurídica: a forma sem conteúdo (Aristóteles). Uma conseqüência óbvia observa Sartori, complacentemente:

do fato de que a existência do Rechtsstaat parece eliminar a própria possibilidade da lei injusta, e, assim, permite que o problema da lei seja reduzido a um problema de forma, não de conteúdo (SARTORI, 1994).

Mas, infelizmente, lamenta Sartori, “a escola formalista da jurisprudência”, que, – [no Brasil, liga-se a um processualismo selvagem (que por si só explica o enigma de existir no Brasil “um edifício jurídico inseguro e fácil de ser conquistado”), e, absolutamente sitiado, na expressão cunhada por Luis Fernando Cabeda, pelos “juriscida”] – “ignora por completo essa dependência, isto é, o fato de que a definição formal de lei pressupõe o Estado Constitucional”. Como conseqüência:

Se a lei não é mais uma regra qualificada por um valor (um ius que é iustum), e se a idéia de lei está, por um lado, restrita aos comandos que trazem o selo da vontade do soberano, e, por outro, estende-se a qualquer ordem que o soberano imponha; então, uma lei assim definida não pode resolver nossos problemas (SARTOTI, 1994).

Sendo assim, podemos dizer como Foucault: “a lei encontra seu poder na dissimulação”. Mesmo porque, continua Sartori: “Na concepção formal, a lei está aberta a qualquer conteúdo, e uma lei sem justiça é lei mesmo assim”. Quer dizer, se considerarmos que uma situação de Direito Material não constitua pressupostos para a causa da Ação, o que efetivamente pode ocorrer e ocorre (não necessariamente, é claro) é vermos os Códigos Processuais (Civil e Penal) não só como legislações tirânicas e, paradoxalmente (?), ainda assim ouvir não apenas serem chamados de legais, mas também serem respeitados como legítimos (não importando o que “legal” e “legítimo” possam significar). Quer dizer, com armadilhas armadas por Austin, Kelsen e seus numerosos seguidores, nas casas legislativas e judiciárias, a lei torna-se uma armadilha legal, ou pode ser usada como tal. Mas, com efeito, na contundente observação de Sartori:

Se as abordagens analítico-positivistas da jurisprudência moderna não são tranqüilizadoras – para aqueles que se preocupam com a liberdade política – devemos acrescentar que o desenvolvimento de facto de nossos sistemas constitucionais o é ainda menos (SARTORI, 1994).

Infelizmente Sartori tem absolutamente razão! Principalmente se olharmos para a composição e a atuação de nosso Congresso Nacional (Câmara e Senado), obviar-se-á as desvantagens de nossa concepção de “representatividade” e de nossa concepção legislativa de lei. O impulso inicial da teoria do garantisme, assim como do Rechsstaat, visava precisamente vestir o gubernaculum com o manto de iurisdictio, mas, depois de um período relativamente curto, o constitucionalismo mudou: de um sistema baseado no governo da lei para um sistema centrado, de fato, no governo dos legisladores. Com efeito, Sartori apresenta-nos duas linhas de análise explicitando em cada uma as desvantagens de nossa concepção: em primeiro lugar, o governo dos legisladores está resultando numa verdadeira mania de legislar, numa assustadora infração das leis. Deixando de lado como a posteridade vai conseguir lidar com centenas e milhares de leis que aumentam, de vez em quando, à razão de milhares por legislatura, o fato é que, por si mesma, a infração das leis desacredita a lei. Isso não significa que os governos devem governar menos. Significa que é tanto desnecessário quanto, a longo prazo, contraproducente, governar por meio de legislação, isto é, sob  forma das leis (casuísticas) e através delas. Isso é confundir governar com legislar e, assim, é conceber ambos erroneamente. E em segundo lugar, outra desvantagem, não é só a quantidade excessiva de leis que diminui o valor da lei, é também sua falta de qualidade. Inevitavelmente, “os órgãos legislativos em geral são indiferentes às formas e coerências básicas do padrão legal, ou não as conhecem. Impõem sua vontade através de regras confusas que não podem ser aplicadas em termos gerais: procuram vantagens secionais em regras especiais que destroem a natureza da própria lei”. A questão aqui não é que os formuladores das constituições liberais colocaram esperanças exageradas no talento legislativo dos legisladores. A questão é que o sistema não foi concebido para ter legisladores em lugar dos juristas e da jurisprudência. (Cf. SARTORI, 1994). E a conseqüência mais grave reside no fato de que a fabricação de leis inconstitucionais, atendendo a casuísmos político-partidários ou a meros interesses governamentais imediatos ou eleitorais etc., “acaba comprometendo outro requisito fundamental da lei: a certeza. A certeza não consiste apenas numa formulação precisa das leis, ou no fato de terem sido escritas: é também a certeza de longo prazo de que as leis serão duradouras. Duradouras, claro estão no sentido e na medida em que uma ordem legal assim se define precisamente porque permite as pessoas, às quais suas normas se aplicam planejar seu curso de vida, saber de antemão onde estão os sinais vermelhos e verdes. Assim, certeza é uma preocupação porque o ritmo atual da legislação estatutária faz-nos lembrar do que aconteceu com Atenas, onde “as leis eram certas (isto é, formuladas de maneira precisa numa fórmula escrita), mas ninguém estava certo de que qualquer lei, válida hoje, duraria até amanhã. (SARTORI, 1994). E mais, e o que é mais grave, com a teoria e a prática da “lei legislada” (da concepção legislativa da lei), aceitamos “todo e qualquer comando do Estado, isto é, aceitamos qualquer iussum como ius”. Assim, todo e qualquer problema de legitimidade resolve-se em legalidade, e numa legalidade meramente formal, aliás, pois o problema da lei injusta e descartado como metajurídico. Com essas premissas, segundo Sartori, pode ocorrer uma ou outra das seguintes linhas de desenvolvimento: a primeira é que os juízes deixam de se ver como descobridores (ou interpretes) de leis (no processo de administrar a Justiça) e transformam-se, cada vez mais, em juízes-legisladores, a maneira de político-legisladores; ambas as categorias tomam cada vez mais e mais a lei nas próprias mãos como se não houvesse mais nada a fazer além de ter a mão firme. Assim, a “república dos deputados” (como os franceses chamavam sua república) encontra um adversário igualmente desintegrador na “república dos juízes”; a segunda é que, depois de acostumados ao governo dos legisladores, o gubernaculum também adquire plenos poderes em relação ao iurisdictio. Isso significa que a supressão legal da legalidade constitucional é fácil de conseguir. Foi assim que o fascismo estabeleceu-se no poder (na Itália etc.), e pode acontecer de novo, quer dizer, o fascismo pode sobreviver no Brasil, nas leis, não por oposição à luta por um Estado Democrático de Direito, mas por sua reversão. (Cf. SARTORI, 1994). Em resumo, o fato é que vivemos a plena transição do governo da lei para um governo através de leis, o que já, sem nos apercebermos, nos privou da substância da proteção jurídica, pois dependemos, crucialmente, da sobrevivência de um sistema de garantias constitucionais, e nossos direitos não são salvaguardados pela concepção positivista e meramente formal da lei. Em outras palavras, não somos protegidos pelo “governo da lei”, mas (segundo a terminologia de Mosca) apenas pelos truques processuais da defesa jurídica, propiciados pelo “governo através de leis”. O ideal do PT etc. parece ser transformar a Lei em legislação logo de uma vez, e a legislação num governo dos legisladores liberados dos grilhões de um sistema de impedimentos e contrapesos. Para tal faz-se imprescindível engessar o STF, o STJ etc., (e este seria o objetivo da famigerada PEC-33), e imobilizar o poder investigativo do Ministério Público (objetivo da famigerada PEC-37) etc. Não podemos, portanto, mais contar com uma lei que está sendo reduzida a lei estatutária, a um ius iussum do qual não se exige mais que seja (de acordo com a concepção formal ou positivista) um ius iustum. O fato é que a Constituição de 1988 se torna não mais, própria e estritamente falando, a Constituição. Concluindo: a Crise do Judiciário ainda não é verdadeiramente uma crise, mas apenas um processo de transição para a crise que se anuncia através da PEC-33, da PEC-37 etc, ou seja, a verdadeira crise acontecerá quando as conquistas do constitucionalismo liberal (ou democrático) forem solapadas pelos parlamentares do PT e aliados, e, finalmente, se revelar os verdadeiros objetivos das conquistas políticas do PT, qual seja, estar diante de um governo em que as leis sejam fáceis de mudar, e que sejam fáceis, mas tão fáceis, que se tornem incapazes de assegurar tanto a proteção quanto a aplicação da lei. E Pensar que as esperanças políticas do povo brasileiro, após a constituição de 1988, era que, finalmente, a lei seria compreendida, efetivamente, como uma represa sólida contra o poder arbitrário, mas, a atuação parlamentar de fascistas como Cesar Maia (PT-RS) nos mostra na prática que a Constituição como legislação, como é compreendida agora, pode vir a não oferecer (e não nos oferecem) garantia alguma.


Autor

  • Walter Aguiar Valadão

    Professor universitário. Bacharel em História (UFES). Pós-Graduado "lato sensu" em Direito Público (UFES). Mestre em Direito Internacional pela UDE (Montevidéu, Uruguai). Editor dos Cadernos de Direito Processual do PPGD/UFES.

    Textos publicados pela autora


Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

VALADÃO, Walter Aguiar. O paradoxo de Tschirnhaus: o padrão de formulação do direito brasileiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3685, 3 ago. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/25081. Acesso em: 23 ago. 2019.

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