Resumo: O presente trabalho aborda aspectos relevantes acerca do direito trabalhista brasileiro no que concerne a estabilidade da gestante no contrato por prazo determinado. A estabilidade no contrato de trabalho por prazo indeterminado é concedida em determinadas hipóteses, tais como, acidente de trabalho, empregado eleito representante do sindicato ou membro da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), e, por fim, a gestante, a qual tem direito a 120 dias de licença maternidade e estabilidade do momento da concepção do feto até 5 (cinco) meses após o parto de acordo com a Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) art. 10, II,’’b’’. Porém, conforme julgados, doutrinas e súmulas do TST, as empregadas gestantes que eram contratadas por prazo determinado como, por exemplo, no contrato de experiência, não faziam jus a este direito, visto que ambos, empregador e empregada, já sabiam do ‘’dies ad quem’’ e ‘’dies a quo’’ deste contrato. No entanto, recentemente, o entendimento do TST sobre o assunto foi modificado. O objetivo do trabalho é encontrar justificativas para essa modificação e analisar quais serão os benefícios e os malefícios decorrentes desta.
Palavras-Chave: Direito Trabalhista Brasileiro. Contrato por prazo determinado. Estabilidade. Gestante. Súmula 244 do Tribunal Superior do Trabalho (TST).
INTRODUÇÃO
O direito trabalhista brasileiro tem como princípio e base que o contrato de trabalho nasce para viger por prazo indeterminado. No entanto, com o cotidiano, o próprio direito viu-se na necessidade de criar um contrato com um fim prefixado, por exemplo, nos contratos de safra, nos quais os empregados só laboram até o fim da colheita. Diante disso, surgiu, como exceção no direito trabalhista, o contrato por prazo determinado da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, o qual só será válido se houver justificativa prevista em lei.
Com a criação dessa nova modalidade contratual, havia discussões acerca dos direitos devidos a estes trabalhadores, principalmente em relação à estabilidade da gestante durante esse contrato.
A jurisprudência do TST entendia que não caberia à gestante, quando contratada por termo prefixado, nenhuma estabilidade e nem mesmo licença maternidade, visto que empregador e empregada já haviam acordado o fim do contrato trabalhista. Porém, tal entendimento foi modificado recentemente.
Sendo assim, o objetivo desse trabalho é investigar os motivos que influenciaram essa modificação, bem como os benefícios e malefícios para ambas as partes, empregada e empregador, trazendo, ao final, uma solução para o presente conflito.
Para tanto, será necessário um estudo analítico do direito trabalhista, por meio da doutrina pátria e da jurisprudência brasileira, com ênfase nos conceitos e entendimentos acerca da relação de emprego; no próprio estabelecimento do contrato por prazo determinado bem como na estabilidade e direitos da gestante; na análise da modificação da Súmula 244, III, do TST a qual versava sobre o referido assunto; e, por fim, no real motivo dessa modificação, bem como nas suas consequências jurídicas no contrato de trabalho.
1 CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO
1.1 NOÇÃO HISTÓRICA
Toda noção que se tem de labor iniciou-se na Antiguidade (4000 a.C. a 3500 a.C.) ocasião em que os trabalhadores eram os povos vencidos nas batalhas e, logo em seguida, escravizados. Após o fim da escravidão, surgiu o feudalismo, no qual o indivíduo não dispunha da sua liberdade, uma vez que os seus donos eram os senhores feudais e somente ganhou sua liberdade com o regime de colonato, já na Idade Antiga.
Antes do surgimento do atual significado de trabalhador, a humanidade ainda passou pelas corporações, até chegar a revolução industrial, em que era o patrão quem comandava os empregados por meio de subordinação, salário e pessoalidade.
No Brasil, o maior marco para o contrato de trabalho foi a Revolução de 1930, na qual Getúlio Vargas estabeleceu uma série de diplomas legais, tais como o Decreto 21.417-A de 17/5/1932 regulando as condições de trabalho das mulheres na indústria e no comércio, a Lei 3.959/1956 sobre o contrato por obra certa e a Lei 6.019/1974 acerca do trabalho temporário.
Observa-se que somente com o direito moderno apareceram os contratos de trabalho. Eram três modalidades com as seguintes designações: locação de coisas, locação de serviço e de empreitada. A partir do contrato de locação de serviço, estipulado no Direito Civil, originou-se o contrato de trabalho atual, o qual já era, naquela época, subordinado e mediante alguma contraprestação.
O Código de Napoleão de 1804 trazia essa ideia de contrato de trabalho como locação de serviço junto à locação de obra. Porém, somente no Código Comercial Francês é que foi dado destaque à locação de serviço.
Com a evolução histórica, surgiram várias necessidades. O primeiro a ter seu contrato firmado com termo prefixado foi o estivador, previsto na Lei 8.630/1993, revogada pela Medida Provisória 595 de 2012, o qual trabalha na carga e na descarga de navios, e, consequentemente, com o término das suas atividades, encerrava-se o vínculo jurídico com o dono da embarcação.
1.2 DEFINIÇÃO
O contrato de trabalho é um acordo de vontades, ou seja, um ajuste entre duas pessoas, empregado e empregador, sobre objeto lícito e possível, o trabalho. Para haver o contrato de trabalho é necessário que haja obrigações recíprocas, portanto, ele é bilateral. Sendo assim, o trabalho será recompensado com a remuneração.
Octavio Bueno Magano[1] conceitua da brilhante forma:
O contrato individual de trabalho representa um negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestação (salário), a prestar trabalho não eventual em proveito de outra pessoa, física ou jurídica (empregador), a quem fica juridicamente subordinada.
Depreende-se da definição supracitada e do artigo 443 da CLT, que o contrato individual de trabalho pode ser por prazo determinado ou indeterminado, sendo que no seu parágrafo 1º conceitua o determinado:
Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.
§ 1º - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.
Em contrapartida, o contrato será por prazo indeterminado quando, ao se estabelecer a admissão do empregado, não houver termo prefixado quanto ao seu término. Esta é a regra nas relações contratuais trabalhistas. Vale ressaltar as lições do Maurício Goldinho Delgado[2]:
Contratos indeterminados são aqueles cuja duração temporal não tenha prefixado termo extintivo, mantendo duração indefinida ao longo do tempo. (...) A indeterminação da duração contratual é meio de se conferir concretude ao essencial princípio justrabalhista da continuidade da relação de emprego. A prefixação de um termo final ao contrato conspiraria contra a efetivação, na prática cotidiana do mercado, desse princípio específico do direito do trabalho (a relação empregatícia já teria sua morte pré anunciada). Por essa razão é que as autorizações legais para pactuação de contratos a prazo surgiram como claras exceções no estuário normativo justrabalhista.
Com a indeterminação da duração contratual, o princípio da continuidade do vínculo empregatício ou da relação de emprego é observada, visto que há a existência de maior potencial no tocante aos direitos trabalhistas pelo empregado ao longo do tempo, pois o empregador tende a investir mais neste empregado em decorrência do maior número de direitos rescisórios adquiridos no momento da ruptura do pacto empregatício.
Já o contrato por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 anos conforme afirma o artigo 445 da CLT: “O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, observada a regra do art. 451.”
A referência feita ao artigo 451 do mesmo diploma legal diz respeito à prorrogação deste contrato, o qual somente poderá ser feita uma única vez dentro do prazo de 2 (dois) anos.
Maurício Godinho Delgado[3] ensina que “os contratos a prazo determinados são aqueles cuja duração temporal é preestabelecida desde o nascimento do pacto, estipulando como certa e previsível a data de extinção da avença.’’
Sendo assim, como esse tipo de contrato da CLT é exceção, ele só é admissível em três hipóteses: mediante termo certo, ou seja, data prefixada; mediante termo previsto em função da execução de serviços específicos, assim o termo é previsto para o fim, porém é incerto; e, por fim, mediante termo previsto em função da realização de determinado fato suscetível de previsão aproximada.
Ou ainda, de acordo com o artigo 443, parágrafo 2º, da CLT, o contrato por prazo determinado só será válido em se tratando “de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; de atividades empresariais de caráter transitório; e de contrato de experiência.”
Portanto, durante a história surgiram os contratos por termo certo, isto é, determinados. Como espécies do gênero contrato por prazo determinado têm-se o contrato de experiência, de safra, de temporada, por obra certa, por equipe, rural por pequeno prazo, temporário, eventual.
No entanto, desde os primeiros contratos de trabalho, o patrão exercia o seu poder para demitir a seu critério o funcionário. Por conseguinte, não havia nenhuma forma de estabilidade para com o trabalhador, ocorrendo, diversas vezes, a dispensa imotivada apenas com a finalidade de retaliação. O direito trabalhista, observando essas irregularidades, decidiu conceder a estabilidade em alguns casos.
1.3 DIREITOS
Os contratos por prazo determinado se subdividem em contrato temporário, cujo prazo não pode ultrapassar 2 meses, e contrato de experiência, não podendo ultrapassar o máximo de 90 dias. Caso haja necessidade, pode ser prorrogado uma única vez, não excedendo o limite anteriormente citado.
Em ambos os casos, a transitoriedade deve ser justificada e a Carteira de Trabalho e Previdência (CTPS) assinada. Vale ressaltar que esses contratos só aceitam a sua modalidade escrita, sendo ilegal quando firmados verbalmente.
Os trabalhadores no curso do contrato por prazo determinado fazem jus somente a alguns direitos quando comparado ao contrato indeterminado.
De acordo com Sergio Pinto Martins[4], este trabalhador não faz jus ao aviso prévio que consta no art. 487 da CLT, nem a multa de 40% estabelecida na lei 8.036/90, visto que o contrato já nasce com fim determinado, não tendo que se falar em despedida arbitrária. Todavia, este possui direito às férias proporcionais com adicional de 1/3, 13º proporcional e ao depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) referente ao tempo trabalhado.
Diferentemente dos contratos indeterminados, está previsto na CLT uma multa caso uma das partes rescinda o contrato antes do prazo. Na hipótese de ser desfeito por parte do empregador aplica-se o art. 479 da CLT:
Art. 479 - Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a titulo de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato.
Parágrafo único - Para a execução do que dispõe o presente artigo, o cálculo da parte variável ou incerta dos salários será feito de acordo com o prescrito para o cálculo da indenização referente à rescisão dos contratos por prazo indeterminado.
Sendo assim, se o empregador despedir sem justa causa o empregado, aquele será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, a metade da remuneração a que teria direito até o termo do contrato.
No caso contrário, quando for o empregado que se desligar, este deverá pagar uma multa ao empregador, sendo que esta não pode extrapolar o valor estipulado no art. 479 da CLT, colacionado acima.
Porém, a mesma carta legal trouxe a hipótese de, no caso dos contratos determinados que constem a Cláusula Asseguratória, nenhuma das partes pagará as multas acima referidas, sendo garantidos os mesmos direitos do contrato por prazo indeterminado. É o que trata o art. 481 da CLT:
Art. 481 - Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula asseguratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado.
2 ESTABILIDADE
Estabilidade significa uma garantia dada ao trabalhador de que ele não será demitido por um determinado período, e, assim, evitando alguma possível represália frente ao seu direito de exercer prerrogativas. Nas relações trabalhistas regidas pela CLT, o empregado, em regra, não goza de estabilidade, podendo ser demitido a qualquer tempo pelo seu empregador.
Pedro Paulo T. Manus[5] conceitua da seguinte forma:
Entende-se por regime da estabilidade o sistema jurídico que garante ao empregado a manutenção do emprego, enquanto ele cumprir suas obrigações contratuais e desejar a manutenção do vínculo que o une ao empregador.
Destarte, a estabilidade é a qualidade de ser estável, portanto, ter estabilidade é permanecer firme, sem alterar o estado em que se encontra, neste caso, continuar no seu emprego. O empregado estável somente poderá ser demitido quando houver justa causa grave por parte deste por meio de inquérito para apuração de falta grave, conforme artigo 853 da CLT:
Art. 853 - Para a instauração do inquérito para apuração de falta grave contra empregado garantido com estabilidade, o empregador apresentará reclamação por escrito à Junta ou Juízo de Direito, dentro de 30 (trinta) dias, contados da data da suspensão do empregado.
Para não gerar uma situação de instabilidade nos contratos trabalhistas, a lei 8.036/90, a qual revogou a lei 7.839/89, trouxe uma multa de 40% sobre os valores já depositados pelo patrão no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), caso haja dispensa sem justo motivo.
Art. 18. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais. (Redação dada pela Lei nº 9.491, de 1997)
§ 1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros. (Redação dada pela Lei nº 9.491, de 1997)
Porém, há determinados empregados que por estarem em alguma situação específica gozam da estabilidade por um período de tempo, como é o caso do dirigente sindical eleito. Este fará jus da estabilidade do momento da propositura da sua candidatura até 1 (um) ano após o final do seu mandato, que é de 3 (três) anos, como consta no artigo 543, parágrafo 3º, da CLT juntamente com o artigo 8º, VIII, da Constituição Federal (CF).
Também é considerado estável o membro da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA) que tem sua estabilidade assegurada do registro da candidatura até 1 (um) ano após o final do mandato. Da mesma forma gozam os membros do conselho curador do FGTS, o membro do Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS), o empregado eleito diretor de sociedade cooperativa e o membro da comissão de conciliação prévia.
A recente Súmula 378 consolidou o entendimento de que o acidentado também possui a garantia do seu emprego regida pelo artigo 118 da Lei 8.213/91. Nesta, está expresso que o segurado que sofre acidente do trabalho tem garantia mínima de doze meses, após a cessação do auxílio doença acidentário. Como consta no inciso III da referida súmula, este também gozará dessa estabilidade mesmo no curso do contrato por prazo determinado.
Ademais, como será tratado mais a fundo no próximo tópico, a gestante faz jus a garantia de emprego, a qual visa a proteção ao nascituro, posto que a parturiente deve se recuperar do parto e cuidar do filho nos primeiros meses de vida.
3 GESTANTE
O Direito do Trabalho, seguindo as lições da Constituição Federal, artigo 1º, III, e do Código Civil, artigo 2º, prima pela dignidade da pessoa humana, desde a concepção até o nascimento. Efetivando esses direitos, resolveu por bem a legislação trabalhista conceder à gestante um período de segurança para gerar seu filho e, mesmo após o parto, continuar se recuperando sem necessidade de procurar outro emprego.
Dessa forma, o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, artigo 10, II, ‘’b’’ da Constituição Federal –CF, garante a estabilidade da gestante:
Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
[...]
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
[...]
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Logo, a gestante tem a garantia de que não será demitida durante toda sua gestação e até 5 meses após o parto, gozando de 120 dias de licença maternidade.
Nas lições de Renato Saraiva[6], a gestante só poderá sofrer despedida arbitrária ou sem justa causa ‘’por motivos de ordem técnica, econômica- financeira ou disciplinar (falta grave)’’. Dessa forma, somente se a empregada der justo motivo, cometendo falta grave, ela não terá sua estabilidade garantida.
Muito se discutia acerca do momento em que a estabilidade era devida, uma vez que muitos empregadores demitiam suas funcionárias sem saber do seu estado gravídico, e, em alguns casos, até mesmo as próprias trabalhadoras desconheciam a sua situação. Com isso, criou-se uma celeuma diante do assunto, até que a jurisprudência adotou, com base no princípio do ‘’indubio pró operário’’[7], a teoria objetiva.
Com base nesta teoria, a gestante tem direito à estabilidade a partir da concepção do feto, não interessando se informou ou não ao seu patrão. Não sendo importante também se a confirmação da gravidez se deu no curso do contrato ou fora dele. Vejamos julgado neste sentido:
RECURSO DE REVISTA. 1. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DESCONHECIMENTO DO ESTADO GRAVÍDICO PELA EMPREGADORA. A leitura do artigo 10, II, "b", do ADCT, por meio de uma perspectiva teleológica, conduz ao entendimento de que o termo inicial do direito da gestante à estabilidade se dá com a concepção e não com a constatação da gravidez por intermédio de exame clínico, sendo necessário apenas que a empregada esteja grávida no momento da extinção do contrato de trabalho, independentemente da ciência das partes a respeito. No mesmo sentido, a jurisprudência desta Corte reputa irrelevante, para fins de estabilidade provisória, que a gravidez seja de conhecimento do empregador, quando da dispensa da reclamante, sendo suficiente a simples comprovação da gravidez. Inteligência da Súmula nº 244, I. Recurso de revista conhecido e provido. 2. AVISO PRÉVIO. VALIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA Nº 126. O egrégio Tribunal Regional concluiu, com base nas provas dos autos, que o contrato de trabalho da reclamante encerrou-se no dia 19.3.2010, com cumprimento de aviso prévio trabalhado. Entendeu, ainda, que a reclamante se desincumbiu do ônus de desconstituir a prova documental (fl.51) produzida nos autos que confirma a existência do aviso prévio trabalhado. Decisão contrária demandaria o reexame de fatos e provas, procedimento defeso neste momento processual, de acordo com a Súmula nº 126. Recurso de revista não conhecido. (RR - 629-29.2010.5.09.0654 , Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 13/11/2012, 5ª Turma, Data de Publicação: 16/11/2012)
O simples fato de estar grávida já confere à empregada gestante o direito à estabilidade, não importando se a criança venha a nascer morta.
A doutrina e a jurisprudência acentuam que mesmo se a gestante no curso do aviso prévio comunicar ao empregador a sua gravidez, ela terá estabilidade e, se tratando de aviso prévio indenizado, ela deverá ser reintegrada por conta da proteção do aviso prévio por tempo de serviço. Havendo, também, a possibilidade de ela ser indenizada, caso haja incompatibilidade de seu retorno (artigo 496 da CLT).
Art. 496 - Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o tribunal do trabalho poderá converter aquela obrigação em indenização devida nos termos do artigo seguinte.
Vale ressaltar que no caso de aviso prévio indenizado, de acordo com a Orientação Jurisprudencial (OJ) 82 da Seção de Dissídios Individuais 1, haverá a projeção do tempo de serviço assinado na Carteira de Trabalho e Emprego da gestante, a saber: “A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado.”
Isso posto, haverá projeção do tempo indenizado do Aviso Prévio como se trabalhado fosse.
