Conclusão
Embora se reconheça o avanço trazido pela Constituição Federal de 1988 no tocante ao direito à saúde, o caminho para a efetivação desse direito é longo, sendo relevante que o debate sobre o conceito da saúde e a abrangência desse direito seja realizado não apenas pelos juristas, mas por toda a sociedade brasileira, buscando-se o aperfeiçoamento das políticas públicas promovidas pelo Sistema Único de Saúde e por maior investimento governamental nesse setor.
Referências
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Notas
[1] Antes mesmo da promulgação da Constituição Federal de 1988, Paulo Lopo Saraiva já defendia a proteção aos direitos sociais, os quais definiu como sendo “o conjunto de princípios e normas imperativas que tem por sujeito os grupos e os membros dos grupos, tem por objetivo (fim) a adaptação da forma jurídica (Leis, Códigos) à realidade social e visa (atuação), nesta adaptação, à colaboração de todos ao bem comum.” SARAIVA, Paulo Lopo. Garantia Constitucional dos Direitos Sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1983, p. 23.
[2] O reconhecimento da saúde como direito fundamental social foi inovação da Constituição Federal de 1988. Inexistiu em constituições anteriores a previsão de acesso aos serviços de saúde de forma universal e igualitária. As Constituições de 1824 e 1891 foram omissas no tocante ao direito à saúde. As Constituições Federais de 1934, 1937, 1946 e 1967, por sua vez, apenas delimitavam as competências legislativas dos entes federativos.
[3] O presente estudo parte do pressuposto de que a saúde constitui-se, na ordem jurídico-constitucional, como direito fundamental, revelado em uma dupla fundamentalidade, formal e material, nos termos sintetizados por Ingo Sarlet: “A fundamentalidade formal encontra-se ligada ao direito constitucional positivo e, ao menos na Constituição pátria, desdobra-se em três elementos: a) como parte integrante da Constituição escrita, os direitos fundamentais (e, portanto, também a saúde), situam-se no ápice de todo o ordenamento jurídico, cuidando-se, pois, de norma de superior hierarquia; b) na condição de normas fundamentais insculpidas na Constituição escrita, encontram-se submetidos aos limites formais (procedimento agravado para modificação dos preceitos constitucionais) e materiais (as assim denominadas "cláusulas pétreas") da reforma constitucional; c) por derradeiro, nos termos do que dispõe o artigo 5, parágrafo 1, da Constituição, as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais são diretamente aplicáveis e vinculam diretamente as entidades estatais e os particulares. [...]. Já no que diz com a fundamentalidade em sentido material, esta encontra-se ligada à relevância do bem jurídico tutelado pela ordem constitucional, o que - dada a inquestionável importância da saúde para a vida (e vida com dignidade) humana - parece-nos ser ponto que dispensa maiores comentários.” SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas Considerações em torno do Conteúdo, Eficácia e Efetividade do direito à saúde na Constituição de 1988. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, n. 10, janeiro, 2002, Disponível em <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em 30.11.2011. p. 2/3.
[4] SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas Considerações em torno do Conteúdo, Eficácia e Efetividade do direito à saúde na Constituição de 1988. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, n. 10, janeiro, 2002, Disponível em <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em 30.11.2011. p. 2.
[5]Nesse sentido conferir: MARTINS, Leonardo; DIMOULIS, Dimitri. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2ª Edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.
[6] A Organização Mundial de Saúde – OMS ofertou um conceito de saúde o mais abrangente possível, tratando o direito à saúde não apenas como ausência de doenças, mas como o completo bem-estar físico, mental e social do homem.
[7] SCHWARTZ, Germano. A Autopoiese do Sistema Sanitário. Revista do Direito Sanitário. Volume 4, n. 1, março de 2003, p. 54
[8]SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas considerações em torno do conteúdo, eficácia e efetividade do direito à saúde na Constituição de 1988. Panóptica, Vitória, ano 1, n. 4, dez. 2006, p. 1-22. Disponível em: <http://www.panoptica.org>. Acesso em: 30/11/2011, p. 15.
[9]SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas considerações em torno do conteúdo, eficácia e efetividade do direito à saúde na Constituição de 1988. Panóptica, Vitória, ano 1, n. 4, dez. 2006, p. 1-22. Disponível em: <http://www.panoptica.org>. Acesso em: 30/11/2011, p. 15.
[10]Não é objeto da presente dissertação aprofundar o debate em torno do direito à saúde, indicando as teses que envolvem a temática como a análise do princípio do mínimo existencial, da doutrina da reserva do possível, da suposta afronta ao princípio da separação dos poderes, do princípio da legalidade orçamentária. De todo modo, indicam-se como leitura complementar os seguintes manuscritos: BORGES, Alice Gonzales. Reflexões sobre a judicialização de políticas públicas. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP,ano 7, n. 25, pp. 9-44, abr./jun., 2009; BARROSO, Luís Roberto. Da Falta de Efetividade à Judicialização Excessiva: Direito à Saúde, Fornecimento Gratuito de Medicamentos e Parâmetros para a Atuação Judicial. In SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (org.). Direitos Sociais: fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008; BAHIA, Cláudio Jose Amaral; ABUJAMRA, Ana Carolina Peduti. A Justiciabilidade do direito fundamental à saúde: Concretização do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Revista dos Tribunais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. Ano 99, volume 892, fevereiro, pp. 37/85.
[11] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 473.
[12] SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Fundamentais, sua dimensão organizatória e procedimental e o direito à saúde: algumas aproximações. Revista de Processo. Ano 34, vol. 175, setembro, 2009, p. 21.
[13]idem, p. 20.
[14]HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. (Tradução de Luís Afonso Heck). Porto Alegre: Editora Sergio Antonio Fabris, 1998, p. 434.
[15] BAHIA, Cláudio Jose Amaral; ABUJAMRA, Ana Carolina Peduti. A Justiciabilidade do direito fundamental à saúde: Concretização do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Revista dos Tribunais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. Ano 99, volume 892, fevereiro, pp. 37/85, p. 57/58.
[16]A saúde, a previdência e assistência social constituem a seguridade social, segundo a redação do Art. 194 da Constituição Federal de 1988.
[17] No período colonial, os serviços de saúde eram desenvolvidos pelas Santas Casas de Misericórdia. No Império, passou-se a intervir na saúde pública mediante o controle sanitário nos portos, onde todas as embarcações suspeitas de transportar enfermos eram submetidas à quarentena. A intervenção estatal na saúde aumentou com as crescentes epidemias nas cidades, resultando na criação, em 1900, de duas importantes instituições, respectivamente, no Rio de Janeiro e em São Paulo: O Instituto Soroterápico Federal e o Instituto Butantan. Outro importante marco para saúde pública foi a criação, em 1920, do Departamento Nacional de Saúde Pública – DNSP, um embrião do Ministério da Saúde, criado apenas em 1953. Apenas com a publicação do decreto n° 4.682, conhecido como Lei Eloy Chaves, em 1923, houve previsão legal da assistência à saúde. A Lei Eloy Chaves determina a criação, em cada uma das empresas de estrada de ferro, uma Caixa de Aposentadoria e Pensões – CAP para os respectivos empregados, os quais teriam direito a assistência médica familiar, bem como a medicamentos obtidos a preço especial, sob a condição de contribuírem para os fundos da Caixa. Esse modelo foi estendido para outros profissionais a partir do Decreto 20.465/31. Como se percebe, as contribuições continuavam sendo realizadas a partir de descontos nos salários dos trabalhadores. A contribuição financeira do Estado apenas deu-se a partir da criação do Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Marítimos, destinado a conceder ao pessoal da marinha marcante nacional os benefícios das aposentadorias e pensões. Posteriormente, foram criados o IAP dos industriários, dos Comerciários, todos marcados pelo caráter contributivo como condição para prestação do serviço de saúde. Com a criação do Instituto Nacional da Previdência Social – INPS pelo Decreto 72/66, os IAP’s foram unificados. Além do INPS, em favor dos empregados urbanos, foram criados o Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural - FUNRURAL e o Instituto de Previdência e Assistência dos Servidores do Estado - IPASE, em beneficio dos trabalhadores rurais contribuintes e servidores públicos respectivamente. Em favor dessas classes, com o escopo de prestar-lhes assistência médica, a Lei 6.439/77 criou o Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social – INAMPS. Para aprofundar o estudo sobre o histórico da saúde pública do Brasil, conferir BERTOLLI FILHO, Claudio. História da saúde pública no Brasil. São Paulo: Ática, 2010 e BRASIL. Direito Sanitário e Saúde Pública: Manual de atuação jurídica em saúde pública e coletânea de leis e julgados em saúde, volume II, Brasília: Ministério da Saúde, 2003.
[18]Fátima Vieira Henriques defende que “a gratuidade só é obrigatória no caso de serviços amparados pela Lei 8080/90 e sua regulamentação; consequentemente, se pleiteadas em juízo quaisquer outras prestações de saúde não abrangidas a priori – como, por exemplo, o fornecimento de medicamentos não incluídos nas listagens oficiais ou em desconformidade com os protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas estabelecidas pelo Ministério da Saúde -, é requisito indispensável à concessão da ordem a demonstração pelo postulante de sua necessidade financeira.” HENRIQUES, Fátima Vieira. Direito Prestacional à Saúde e Atuação Jurisdicional. In SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direitos Sociais: Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em Espécie, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 830.
[19] MATTOS, Ruben Araújo. Os sentidos da Integralidade: algumas reflexões acerca de valores que merecem ser defendidos. Rio de Janeiro, 2001. Disponível em http://www.uefs.br/pepscentroleste/arquivos/artigos/os_sentidos_integralidade.pdf, p. 5.
[20]Idem, p. 5.
[21]WEICHERT, Marlon Alberto. O Direito à Saúde e o Princípio da Integralidade. SANTOS, Lenir (organizadora) Direito da Saúde no Brasil. Campinas: Editora Saberes, 2010, p. 116.
[22] SANTOS, Lenir. SUS: Contornos da Integralidade da Atenção à Saúde. Boletim de Direito Administrativo. Ano XXIII, n. 8, agosto, 2007, 921-927, p. 924.
[23]Idem, p. 922.
[24] WEICHERT, Marlon Alberto. O Direito à Saúde e o Princípio da Integralidade. SANTOS, Lenir (organizadora) Direito da Saúde no Brasil. Campinas: Editora Saberes, 2010, p. 107.
[25]WEICHERT, Marlon Alberto. O Direito à Saúde e o Princípio da Integralidade. SANTOS, Lenir (organizadora) Direito da Saúde no Brasil. Campinas: Editora Saberes, 2010, p. 108. O autor faz uma ressalva à integralidade quando se trata de ações preventivas de saúde. Quando as ditas ações tratarem de providência em favor da coletividade, esta é considerada usuária do serviço. Como a prestação ofertada é indivisível, não haveria como distinguir os usuários efetivos dos potenciais, como acontece com o combate a vetores de transmissão de moléstias, no saneamento básico, na vigilância sanitária e epidemiológica, etc. WEICHERT, Marlon Alberto. O Direito à Saúde e o Princípio da Integralidade. SANTOS, Lenir (organizadora) Direito da Saúde no Brasil. Campinas: Editora Saberes, 2010, p. 109.
[26] STF, ADI 1931 MC, Relator Ministro Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2003, DJ 28-05-2004 PP-00003 EMENT VOL-02153-02 PP-00266.
[27] Conferir: STF, RE 510606 AgR, Relator(a): Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 04/12/2009, DJe-022 DIVULG 04-02-2010 PUBLIC 05-02-2010 EMENT VOL-02388-04 PP-00756 RT v. 99, n. 895, 2010, p. 174-176; STF, RE 601804, Relator(a): Min. Cármen Lúcia, julgado em 05/11/2009, publicado em DJe-222 DIVULG 25/11/2009 PUBLIC 26/11/2009; RE 594266 ED, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 02/12/2010, DJe-048 DIVULG 14-03-2011 PUBLIC 15-03-2011 EMENT VOL-02481-02 PP-00321.
[28]BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 19ª Edição. São Paulo, Editora Malheiros, 2005, p. 339.
[29]Idem, p. 343.
[30] SERRANO, Mônica de Almeida Magalhães. O Sistema Único de Saúde e suas diretrizes constitucionais. São Paulo: Editora Verbatim, 2012, p. 146.
[31] WEICHERT, Marlon Alberto. O Direito à Saúde e o Princípio da Integralidade. SANTOS, Lenir (organizadora) Direito da Saúde no Brasil. Campinas: Editora Saberes, 2010, p. 124.
[32]Idem, p. 124.
[33]DALLARI, Sueli Gandolfi; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Direito Sanitário. São Paulo: Editora Verbatim, 2010, p. 93.
[34]Sobre o tema, discorre Marco Aurélio Serau Júnior: “À medida que a tecnologia produz novas descobertas e inventos dia a dia, impossível que se enquadre tal ritmo de produção científica nos rígidos moldes da legalidade novecentista, pois o legislador nunca terá condições de acompanhar um ritmo de desenvolvimento que lhe é alheio e radicalmente distinto. As denominadas listas de medicamentos (parâmetro regulamentar quais os remédios e tratamentos médicos a serem dispensados ao cidadão), nesses termos, possuem eficácia limitada. Em síntese, as insuficiências da legalidade estrita que acarretam prejuízo à dignidade humana e a seu aspecto específico do direito à saúde podem ser supridas pelo Poder Judiciário”. SERAU JÚNIOR, Marco Aurélio. Aspectos processuais do acesso a medicamentos e tratamentos médicos: tutela judicial do direito fundamental à saúde. Revista dos Tribunais, Ano 99, volume 902, desembro, 2010, pp.67/86, p. 80.
[35]Vale conferir a interpretação do STF no tocante ao princípio da integralidade: STF – PLENÁRIO – AG. REG. STA 175/CE – Decisão unânime, Publicada no DJE 30/04/2010 - ATA Nº 12/2010. DJE nº 76, Rel. Min. Gilmar Mendes. Disponível em: <http://www.stf.jus.gov.br/acompanhamento processual>. Acesso em 20/01 2012).
[36]BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Editora Malheiros, 2009, p. 532.
[37]Essa era a redação do parágrafo único do Art. 198 da Constituição Federal de 1988, mas a redação encontra-se, após a promulgação da Emenda Constitucional n. 29/00, no parágrafo primeiro do mesmo Artigo.
[38]BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Editora Malheiros, 2009, p. 532.
[39] CARVALHO, Gilson. Financiamento Federal para a Saúde no Brasil: 2000-2009. SANTOS, Lenir (organizadora). In Direito da Saúde no Brasil. Campinas: Editora Saberes, 2010, p. 281/307.
[40]O Programa Farmácia Popular foi instituído pela Decreto nº 5.090, de 20 de maio de 2004 e tem como objetivo a venda de medicamentos tidos como essenciais ao cidadão a custo mínimo ou nenhum custo. Os medicamentos são vendidos em farmácias comerciais privadas com subsídio do governo correspondente a 90% (noventa por cento) do seu valor e com copagamento de 10% (dez por cento) pelo cidadão.
[41] CARVALHO, Gilson. Financiamento Federal para a Saúde no Brasil: 2000-2009. SANTOS, Lenir (organizadora). In Direito da Saúde no Brasil. Campinas: Editora Saberes, 2010, p. 295.
[42]Idem,p. 299.
[43] SANTOS, Lenir. SUS e a Lei Complementar 141 comentada, Campinas: Editora Saberes, 2012, p 61.
[44]idem, p 61.
[45]Ibidem, p 61.
[46]Informação obtida no site http://portalsaude.saude.gov.br/portalsaude/texto/6996/905/O-que-e-SIOPS.html. Acesso em 15/03/2013
[47]CARVALHO, Gilson. Comentários à Lei Complementar 141 de 13-1-2012 que regulamenta a EC-29 e aos vetos ao projeto aprovado no Senado. Disponível em <http://www.epsjv.fiocruz.br/upload/material%20noticias/analise_Gilson_Carvalho_lei_emenda_29.pdf> . Acesso em 11/10/12.
[48] O projeto da nova Lei Complementar pode ser obtido no site <http://www.amb.org.br/teste/downloads/projeto_iniciativa_popular_saude.pdf>
[49] BRASIL. Conselho Nacional de Secretários de Saúde. O Financiamento da Saúde. Brasília: CONASS, 2011, p. 68.
[50] ARRETCHE, Marta. Mitos da Descentralização: Mais democracia e eficiência nas políticas públicas? InRevista Brasileira de Ciências Sociais, n. 31, São Paulo, ANPOCS, junho de 1996.
[51] BERCOVICI, Gilberto. A Descentralização de Políticas Sociais e o Federalismo Cooperativo Brasileiro. Revista de Direito Sanitário, vol. 3, n. 1, março de 2002, p. 13/28.
[52]A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 45/04 foi proposta em razão de veto presidencial ao então § 2º do art. 55 da Lei nº 10.707/03, que tratava da elaboração da leiorçamentária anual de 2004, cuja redação considerava como ações e serviços públicos de saúde a totalidade das dotações do Ministério da Saúde, com exceção dos encargos previdenciários da União, dos serviços da dívida e a parcela das despesas do Ministério financiada com recursos do Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza.Segundo pedido contido na inicial, o veto presidencial representou afronta a preceito fundamental decorrente da EC 29/00, que pretendeu garantir recursos financeiros mínimos a serem aplicados nas ações e serviços públicos de saúde.Antes do julgamento da ADPF 45/04, contudo, foi aprovada a Lei n. 10.777/03, que trouxe a mesma redação do dispositivo legal cujo veto estava sendo impugnado, o que prejudicou o julgamento do mérito da ADPF.
[53] BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais, São Paulo: Editora Renovar, 2002, p. 245-246.
