5. A humanização da doença terminal
Esclarecidos os procedimentos de abreviação e prolongamento da vida, é importante esclarecer que a eutanásia, o suicídio assistido e a mistanásia não encontram guarida no ordenamento jurídico, sendo tutelados na seara criminal. Vale dizer, quem os pratica, responderá criminalmente.
A questão, todavia, ganha outros contornos quando a discussão cinge-se em torno da ortotanásia. Seria ela um procedimento admitido pelo ordenamento jurídico? A questão ainda necessita de ser analisada pelas cortes superiores, mas há claro encaminhamento no sentido de que seja permitida, como prática médica salutar e fundamental à promoção da dignidade da pessoa humana.
5.1. A Carta dos Direitos dos Usuários de Saúde
Um primeiro caminho foi traçado pelo próprio Ministério da Saúde, por meio da Portaria nº 675/GM, de 30 de março de 2006, pela qual aprovou a Carta dos Direitos dos Usuários da Saúde, entre eles o de consentimento ou a recusa de forma livre, voluntária e esclarecida, depois de adequada informação, a quaisquer procedimentos diagnósticos, preventivos ou terapêuticos, salvo se isso acarretar risco à saúde pública.
O referido documento foi ganhando alterações ao longo dos anos. O último, com origem na Portaria nº 1.820, de 13 de agosto de 2009, prevê ser direito da pessoa “a informação a respeito de diferentes possibilidades terapêuticas, de acordo com sua condição clínica, baseado nas evidências científicas, e a relação custo-benefício das alternativas de tratamento, com direito à recusa, atestado na presença de testemunha” (Art. 4º, parágrafo único, IX).
5.2. A Resolução nº 1.805/2006 do Conselho Federal de Medicina
No plano infralegal, o Conselho Federal de Medicina, talvez inspirado pela Portaria nº 675/GM/2006, do Ministério da Saúde, publicou, em 28 de novembro de 2006, a Resolução CFM nº 1.805, a qual disciplinou que “é permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e incurável, respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal.”
Todavia, dada a enorme repercussão dessa Resolução, o Ministério Público Federal ajuizou a Ação Civil Pública n.º 2007.34.00.014809-3 contra o Conselho Federal de Medicina, pleiteando a nulidade dessa Resolução, argumentando que; (a) este conselho profissional não teria poder regulamentador para estabelecer como parâmetro ético uma conduta tipificada como crime; (b) o direito à vida é indisponível, de modo que só pode ser restringido por lei em sentido estrito; e (c) considerado o contexto sócio-econômico brasileiro, a ortotanásia pode ser utilizada indevidamente por familiares de doentes e pelos médicos do sistema único de saúde e da iniciativa privada.
O Conselho Federal de Medicina contestou, asseverando que: (a) a resolução questionada não trata de eutanásia, tampouco de distanásia, mas sim de ortotanásia; (b) a ortotanásia, situação em que a morte é evento certo, iminente e inevitável, está ligada a um movimento corrente na comunidade médica mundial denominado Medicina Paliativa, que representa uma possibilidade de dar conforto ao paciente terminal que, diante do inevitável, terá uma morte menos dolorosa e mais digna; (c) a ortotanásia não é considerada crime; e (d) o direito à boa morte é decorrência do princípio da dignidade humana, consubstanciando um direito fundamental de aplicação imediata.
Em agosto de 2010, entretanto, o próprio Ministério Público Federal revisou o caso e reconheceu, em alegações finais, que ocorrera confusão entre os conceitos de ortotanásia e eutanásia, sendo a primeira um procedimento que não ofende o ordenamento jurídico posto. A Procuradora da República Luciana Loureiro Oliveira assim se manifestou:
“Em termos práticos, considera-se ortotanásia a conduta omissiva do médico, frente a paciente com doença incurável, com prognóstico de morte iminente e inevitável ou em estado clínico irreversível.
Neste caso, em vez de utilizar-se de meios extraordinários para prolongar o estado de morte já instalado no paciente (que seria a distanásia), o médico deixa de intervir no desenvolvimento natural e inevitável da morte. Tal conduta é considerada ética, sempre que a decisão do médico for precedida do consentimento informado do próprio paciente ou de sua família, quando impossível for a manifestação do doente. Tal decisão deve levar em conta não apenas a segurança no prognóstico de morte iminente e inevitável, mas também o custo-benefício da adoção de procedimentos extraordinários que redundem em intenso sofrimento, em face da impossibilidade de cura ou vida plena.”
Assim, ainda em 2010, o juiz do processo julgou o feito improcedente, declarando que concordava com as alegações finais do Ministério Público, no sentido de não haver ilicitude na prática da ortotanásia. A ortotanásia passou a ser um procedimento reconhecido pela Justiça Federal de primeiro grau.
A doutrina especializada segue o mesmo entendimento:
A Ortotanásia é conduta atípica frente ao Código Penal, pois não é causa de morte da pessoa, uma vez que o processo de morte já está instalado. Desta forma, diante de dores intensas sofridas pelo paciente terminal, consideradas por este como intoleráveis e inúteis, o médico deve agir para amenizá-las, mesmo que a conseqüência venha a ser, indiretamente, a morte do paciente” (VIEIRA, 1999, p. 90).
5.3. Dos cuidados paliativos: o novo Código de Ética Médico (Resolução CFM nº 1.931/2009)
Pouco antes dessa decisão nos autos da Ação Civil Pública n.º 2007.34.00.014809-3, a medicina brasileira ganhou um novo Código de Ética Médica (Resolução CFM n. 1931/2009), que passou a vigorar em 13 de abril de 2010. Um dos pontos importantes considerados nesse código é, justamente, sobre a terminalidade da vida.
Nos princípios fundamentais desse código (Capítulo I), que, no seu conjunto, se constituem num documento bioético, consta:
“XXII - Nas situações clínicas irreversíveis e terminais, o médico evitará a realização de procedimentos diagnósticos e terapêuticos desnecessários e propiciará aos pacientes sob sua atenção todos os cuidados paliativos apropriados”.
Já na parte normativa da prática médica (Capítulo V), consta:
“É vedado ao médico:
Art. 36. Abandonar paciente sob seus cuidados.
§ 2° Salvo por motivo justo, comunicado ao paciente ou aos seus familiares, o médico não abandonará o paciente por ser este portador de moléstia crônica ou incurável e continuará a assisti-lo ainda que para cuidados paliativos.”
Por fim, no mesmo Capítulo V, dispõe que:
“É vedado ao médico: Art. 41.
Abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu representante legal. Parágrafo único. Nos casos de doença incurável e terminal, deve o médico oferecer todos os cuidados paliativos disponíveis sem empreender ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou obstinadas, levando sempre em consideração a vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal.”
Em suma, o Código diz “não” à pratica da eutanásia (isso é tradicional) e também “não” à prática da distanásia (isso é novo). E, claramente, se filia à ortotanásia como medida salutar, introduzindo na área dos cuidados médicos, quando se está frente a uma situação de não possibilidade de cura, a oferta de cuidados paliativos.
Para PESSINI e HOSSNE, “essa filosofa de cuidados é uma proposta de abordagem integral à pessoa, indo ao encontro das necessidades físicas, psíquicas, sociais e espirituais, quando estamos frente a uma pessoa com doença crônico-degenerativa ou sem prognóstico positivo ou em fase final de vida” (2010, p. 127).
Não há nenhuma obrigação de iniciar ou continuar uma intervenção terapêutica quando o sofrimento ou o esforço gasto são desproporcionais aos benefícios reais antecipados. Neste caso, não é a interrupção da terapia que provoca a morte da pessoa, mas o processo patológico previamente existente (PESSINI, 2004).
Assim, o paciente terminal, na visão da atual medicina, pode determinar os limites do tratamento que aceita ser submetido, optando apenas pela oferta de cuidados paliativos, ou seja, pode manifestar sua vontade nas decisões terapêuticas, dividindo a responsabilidade da escolha com o seu médico de confiança.
Acerca do que se deve entender por cuidados paliativos, FLORIANI e SCHRAMM apontam trata-se de cuida de um ser humano que está morrendo, e de sua família, com compaixão e empatia (2008, p. 2127).
No que diz respeito às práticas utilizadas, a literatura médica parece caminhar em uníssono: medicamentos para a dor, alimentação e hidratação adequadas, um bom banho, a presença ostensiva da família e amigos (ainda que isso signifique quebrar algumas regras com relação a horários de visita), conforto físico e emocional.
Mas de que maneira poderá o paciente terminal declarar essa vontade? Que meios são colocados à sua disposição?
6. Diretivas antecipadas de vontade e a Resolução CFM nº 1995/2012
Além das orientações constantes do Código de Ética Médico, o Conselho Federal de Medicina editou, recentemente, uma nova resolução: a Resolução CFM nº 1995/2012, que passou a vigorar em 31 de agosto de 2012, e cuidou de abordar as denominadas diretivas antecipadas de vontade.
Eis os motivos que levaram à publicação da Resolução 1.995/2012: a necessidade de regulamentação sobre diretivas antecipadas de vontade do paciente no contexto da ética médica brasileira; a necessidade de disciplinar a conduta do médico em face das mesmas; a atual relevância da questão da autonomia do paciente no contexto da relação médico-paciente, bem como sua interface com as diretivas antecipadas de vontade; o fato de que, na prática profissional, os médicos podem defrontar-se com esta situação de ordem ética ainda não prevista nos atuais dispositivos éticos nacionais; o fato de que os novos recursos tecnológicos permitem a adoção de medidas desproporcionais que prolongam o sofrimento do paciente em estado terminal, sem trazer benefícios, e que essas medidas podem ter sido antecipadamente rejeitadas pelo mesmo.
Entende-se por diretivas antecipadas de vontade, consoante definição dada pelo artigo 1º da Resolução:
“O conjunto de desejos, prévia e expressamente manifestados pelo paciente, sobre cuidados e tratamentos que quer, ou não, receber no momento em que estiver incapacitado de expressar, livre e autonomamente, sua vontade”.
Existem, em verdade, diversas maneiras de denominar esta mesma questão: manifestação explícita da própria vontade, testamento vital, biotestamento, testamento biológico, diretivas avançadas, vontades antecipadas, entre outras.
A expressão norte-americana Living Will, adotada pelo Direito daquele país que previu, em 1991, a possibilidade de elaboração de um documento com os desejos acerca dos tratamentos médicos para prolongamento da vida, tem sido traduzida ou adaptada no Brasil pelo termo “testamento vital”.
Todavia, o termo pode gerar confusão, na medida em que o testamento é manifestação antecipada, mas que gera efeitos apenas com a morte da pessoa. As diretivas antecipadas de vontade, ao contrário, são declarações de vontade a serem seguidas enquanto a pessoa ainda está viva.
De toda maneira, o termo eleito pela Resolução 1955/2012 parece se coadunar melhor com o seu propósito: Diretiva, por ser um indicador, uma instrução, uma orientação; Antecipada, pois é dita de antemão, fora do conjunto das circunstâncias do momento atual da decisão; e Vontade, ao caracterizar uma manifestação de desejos, com base na capacidade de tomada de decisão acerca do melhor interesse (ALVES; FERNANDES, GOLDIM, 2012, p. 359-360).
Prosseguindo, pelas recentes orientações expedidas pelo Conselho Federal de Medicina, nas decisões sobre cuidados e tratamentos de pacientes que se encontram incapazes de comunicar-se, ou de expressar de maneira livre e independente suas vontades, o médico deverá levar em consideração as eventuais diretivas antecipadas de vontade deixadas pelo, agora, paciente.
6.1. A questão da obrigatoriedade
Questão que certamente trará muitos debates entre os profissionais da área médica e juristas diz respeito à obrigatoriedade dessa declaração de vontade. Estaria o profissional médico vinculado à manifestação de vontade do agora paciente terminal? Ou pode agir de maneira distinta ou, mesmo, contrária ao quanto pré-estabelecido pelo indivíduo?
Neste ponto, é importante ressaltar, tratar-se de uma diretiva, ou seja, uma orientação. Entendemos que o médico que acompanha a pessoa em estado terminal pode se negar, sim, a cumprir o quanto determinado na diretiva antecipada da vontade. Todavia, não deve ser uma decisão pautada em valores pessoais do profissional da medicina. Ou seja, a vontade do paciente deverá ser considerada, mas, também, o conjunto das circunstâncias presentes no momento da tomada de decisão. Logo,
Consubstanciando este entendimento, o artigo 2º, parágrafo 2º, da Resolução dispõe que:
“o médico deixará de levar em consideração as diretivas antecipadas de vontade do paciente ou representante que, em sua análise, estiverem em desacordo com os preceitos ditados pelo Código de Ética Médica.”
Assim, quando a vontade do paciente for contrária ao que está disposto no Código de Ética Médica, o médico fica eticamente impedido de acatar a vontade do paciente.
6.2. O momento de elaboração
Entendemos que a elaboração das diretivas antecipadas de vontade pode ocorrer em dois momentos: antes da ciência do quadro de terminalidade e depois de tomar ciência desse quadro.
No momento anterior, a pessoa desfruta de um quadro estável de saúde e, por precaução, resolve elaborá-las. Variados são os fatores que podem conduzir a pessoa à elaboração antecipadas das diretivas. O principal está ligado às experiências familiares vivenciadas. Aqui, a pessoa quer evitar que ocorra consigo, o que testemunhou ocorrendo com um parente próximo.
Mas as diretivas também podem ser formuladas em momento posterior à ciência da condição de terminalidade. Neste caso, é fundamental o acompanhamento de um médico de confiança, apto a transmitir todas as informações conhecidas sobre a doença e as técnicas médicas existentes (ou não) para o tratamento.
Em ambas as hipóteses a pessoa deverá gozar da plenitude de suas faculdades mentais, ciente das consequências de suas escolhas.
6.3. A forma
O Conselho Federal de Medicina não apontou uma forma específica para a elaboração das diretivas antecipadas de vontade. Tampouco há na lei, conforme já afirmado, essa especificação.
Entendemos que a forma deve ser livre, podendo a pessoa optar por documento escrito, seja instrumento público ou particular, desde que reste comprovado que o declarante é mesmo a pessoa que assinou ou elaborou o documento.
Assim, cartas redigidas de próprio punho, ainda que não assinadas, devem ser consideradas. Da mesma maneira, quaisquer documentos nos quais consta a assinatura do declarante, sendo possível atestar a autenticidade.
Quando escritas, as diretivas antecipadas de vontade, aqui muitas vezes denominadas de testamento vital, devem ser compreendidas como o documento, redigido por uma pessoa no pleno domínio de suas faculdades mentais, que traz disposições acerca dos tratamentos que autoriza sejam realizados, bem como aqueles que deseja não sejam realizados quando estiver diante de um diagnóstico de doença terminal e impossibilitado de manifestar sua vontade.
Vídeos gravados pelo declarante, no qual seja possível depreender a data de produção, também merece resguardo.
Questão ligada à declaração verbal, merece um maior cuidado. Se feita diretamente ao médico que acompanha a pessoa, terá validade, desde que registrada no prontuário do paciente. Neste sentido o artigo 2º, parágrafo 4º, da Resolução:
“o médico registrará, no prontuário, as diretivas antecipadas de vontade que lhes foram diretamente comunicadas pelo paciente.”
Todavia, será possível ao médico considerar a decisão de familiares, acaso o paciente já se encontre em estado terminal e incapaz de manifestar os seus desejos, conforme se depreende da leitura do artigo 2º, parágrafo 5º, da Resolução. Neste caso, entendemos que os familiares devem estar aptos a expressar a vontade desejada pelo parente terminal. Ou seja, sejam capazes de reproduzir a vontade do paciente que lhes fora verbalmente transmitida em outrora.
Na ausência das diretivas antecipadas de vontade expressas ou mesmo diante da falta de consenso de familiares, o médico, ainda assim, poderá optar por medidas paliativas, devendo recorrer ao Comitê de Bioética da instituição, caso exista, ou, na falta deste, à Comissão de Ética Médica do hospital ou ao Conselho Regional e Federal de Medicina para fundamentar sua decisão sobre conflitos éticos, quando entender esta medida necessária e conveniente (artigo 2º, parágrafo 5º, da Resolução).
Por fim, destaca-se o polêmico artigo 1º, parágrafo 3º, da Resolução 1995/2012: “§ 3º As diretivas antecipadas do paciente prevalecerão sobre qualquer outro parecer não médico, inclusive sobre os desejos dos familiares.” Ou seja, se o paciente terminal deixou prévias instruções, terceiros, sejam familiares ou não, não poderão sobrepor suas vontades às diretivas antecipadas pelo paciente.
6.4. A figura do procurador de cuidados de saúde
Outro ponto que trará bastante debate, diz respeito ao denominado procurador de cuidados de saúde. A figura se refere à pessoa de confiança do declarante, que deverá ser consultado pelos médicos no caso de incapacidade do paciente terminal, quando estes tiverem que tomar alguma decisão sobre o tratamento ou não tratamento. O procurador de saúde decidirá tendo como base a vontade do paciente.
De acordo com a Resolução 1995/2012, “caso o paciente tenha designado um representante para tal fim, suas informações serão levadas em consideração pelo médico” (artigo 2º, parágrafo 1º).
Mas quem pode ser essa pessoa: somente familiares, amigos próximos? Poderá essa pessoa designada tomar todas as decisões relacionadas ao tratamento do paciente terminal? Entendemos que a vontade da pessoa deve ser respeitada. Assim, caberá à pessoa designada pelo paciente a decisão acerca do tratamento.
