5.CONCLUSÃO
Conforme tratado anteriormente, a concessão de benefício fiscal de ICMS somente poderá ocorrer por lei específica[23]. Ou seja, o Estado[24], através de uma lei, em sentido formal, emanada do Poder Legislativo, concede o respectivo benefício. Uma posterior declaração de inconstitucionalidade desta lei, caso todas as etapas constitucionais, acima discorridas, não tenham sido obedecidas para a sua concessão, acarretará consequências para o contribuinte beneficiado. Não haverá, em princípio, qualquer dano ao Estado, considerando que o mesmo irá recolher os tributos que não teriam sido recolhidos caso o benefício se mantivesse.
Também tratado em tópico específico[25], as consequências podem ser nefastas para o contribuinte. E estes danos decorreram diretamente de um ato legislativo que não obedeceu os parâmetros constitucionais para a sua consecução.
Verificou-se também a responsabilidade civil do Estado por ato legislativo, quando este acarreta danos, caso haja a sua declaração de inconstitucionalidade. A atual ordem constitucional, estatuída pela Constituição de 1988, não permite que o Estado permaneça imune frente aos danos que possa causar na sua atividade legiferante.
Assim sendo, a concessão de benefício fiscal declarado inconstitucional gera ao Estado a obrigação de indenizar o contribuinte que venha a sofrer danos, pois o mesmo poderá vir a ser cobrado pelos tributos não recolhidos ou recolhidos a menor em função do benefício que se lhe aproveitava.
REFERÊNCIAS
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Notas
[1] Esta determinação está contida expressamente no art. 155, § 2º, inciso II, estabelecendo que o ICMS “será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”.
[2] Sobre o princípio da seletividade, Aliomar Baleeiro, leciona que “a seletividade, no art. 48 do CTN, quer dizer discriminação ou sistema de alíquotas diferenciais por espécie de mercadorias. Praticamente, trata-se de dispositivo programático, endereçado ao legislador ordinário, recomendando-lhe que estabeleça as alíquotas em razão inversa da imprescindibilidade das mercadorias de consumo generalizado. Quanto mais sejam elas necessárias à alimentação, vestuário, à moradia, ao tratamento médico e higiênico das classes mais numerosas, tanto menores devem ser. O discricionarismo honesto do legislador, fiel ao espírito da Constituição, fará a seleção das mercadorias e a relatividade das alíquotas” (2003, pág 347). José Eduardo Soares de Melo salienta que “a essencialidade consiste na distinção entre cargas tributárias, em razão de diferentes produtos, mercadorias e serviços, trazidos basicamente em alíquotas descoincidentes” (2005, pág. 278).
[3] Cf. Art. 155, § 2º, XII, da CF/88.A lei complementar referida neste artigo é a Lei Complementar 87/96, também conhecida como Lei Kandir.
[4] Tem previsão no art. 155, § 2º, inciso V, alíneas a e b.
[5] O art. 3º da Lei Complementar 87/96 disciplina as hipóteses de não incidência do ICMS.
[6] Como bem salienta Ricardo Alexandre, “nos casos em que o título jurídico não implica a transferência de propriedade, como nos caso de locação de comodato (empréstimo gratuito de coisas não fungíveis), não há fato gerador do ICMS” (2010, pág. 618). O STF editou a súmula 573, consolidando o entendimento que a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato não é fato gerador do ICMS.
[7]Art. 1º - As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei.
Parágrafo único - O disposto neste artigo também se aplica:
I - à redução da base de cálculo;
II - à devolução total ou parcial, direta ou indireta, condicionada ou não, do tributo, ao contribuinte, a responsável ou a terceiros;
III - à concessão de créditos presumidos;
IV - à quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais, concedidos com base no Imposto de Circulação de Mercadorias, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus; [...]
[8] Estas disposições encontram-se previstas no parágrafo único do art. 1º da Lei Complementar nº. 24/75.
[9] Nos dizeres de Otávio Soares Dulci, a guerra fiscal é “um jogo de ações e reações travado entre governos estaduais (e adicionalmente entre governos municipais) com o intuito de atrair investimentos privados ou de retê-los em seus territórios” (2009, pág. 95).
[10] A atual conformação do CONFAZ encontra-se determinada pelo seu regimento interno, aprovado no Convênio ICMS 133/97.
[11]Segundo Bernardo Gonçalves Fernandes, a modulação dos efeitos “é a possibilidade do STF declarar a inconstitucionalidade de uma lei, mas afirmar que os efeitos dessa declaração serão manipulados para o futuro ou para o passado”. (2011, pág. 960). Segundo o mesmo autor, são dois os requisitos para a modulação dos efeitos: “A) Requisito formal: oito Ministros votando pelo efeito exceção. B) Requisito material: necessidade de fundamentação dos Ministros do STF em razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social. (idem).
[12] Notícia veiculada pelo jornal Valor Econômico do dia 08/05/2012, disponível para não assinantes em <https://conteudoclippingmp.planejamento.gov.br/cadastros/noticias/2012/5/8/ministerio-publico-do-df-cobra-icms-de-empresas>
[13]Cf. Júlio César dos Santos Esteves, 2003, pág. 88-99.
[14] A ideia de Estado irresponsável está intimamente ligada à ideia de soberania irrestrita. Conforme discorre Edilson Pereira Nobre Júnior, “a noção calcada na definição tradicional de soberania de um Estado, a ostentar a ideia de poder ilimitado no seu interior, juntamente com a independência absoluta no exterior, consolidava a teoria da irresponsabilidade [...]” (2003, pág.332). Suas bases se desenvolveram à época do Estado absolutista, com a ideia de que o monarca titular do poder jamais causaria danos aos seus súditos. Mesmo assim, “ela permaneceu existindo na sua substância até mesmo após o advento do Estado Liberal, especialmente na Inglaterra e Estados Unidos onde foi utilizada até meados do século XX. No entanto, já em fins do século XIX os seus postulados demonstravam claros sinais de fadiga [...]” (GOMES, pág. 112).
[15] Cf. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, pág. 648.
[16] Maria Sylvia Zanella Di Pietro, discorrendo sobre a responsabilidade objetiva do estado, leciona que “é chamada teoria da responsabilidade objetiva, precisamente por prescindir da apreciação dos elementos subjetivos (culpa ou dolo); é também chamada teoria do risco, porque parte da ideia de que a atuação estatal envolve um risco de dano, que lhe é inerente. Causado o dano, o Estado responde como se fosse uma empresa de seguro em que os segurados seriam os contribuintes que, pagando os tributos, contribuem para a formação de um patrimônio coletivo” (2010, pág. 646).
[17] No mesmo sentido é a lição de Diogenes Gasparini, para o qual a responsabilidade civil do Estado caracteriza-se “como a obrigação que se atribui de recompor os danos causados a terceiros em razão de comportamento unilateral comissivo ou omissivo, legítimo ou ilegítimo, material ou jurídico, que lhe seja imputável” (2005, pág. 896)
[18] Neste mesmo sentido, cf. José dos Santos Carvalho Filho, 2010, pág. 605.
[19] Argumentos semelhantes podem ser encontrados na obra de Gasparini (2006, pág. 905).
[20] Neste sentido, cf. José dos Santos Carvalho Filho, 2010, pág. 618.
[21] Existe a controvérsia quanto à existência da responsabilidade civil do Estado por lei constitucional. Carvalho Filho sustenta que não cabe a responsabilização “se a lei é produzida em estrita conformidade com os mandamentos constitucionais”. (2010, pág. 617). Em sentido contrário, Esteves (2003, pág. 233-235). O presente trabalho não tem como escopo deslindar esta discussão, sendo irrelevante neste caso, visto que questiona-se a responsabilidade objetiva do Estado na concessão de benefício fiscal declaradoinconstitucional.
[22] Di Pietro, citando Celso de Mello, discorre que “declarada uma lei inválida ou inconstitucional por decisão judiciária, um dos efeitos da decisão deve ser logicamente o de obrigar a União, o Estado ou Município a reparar o dano causado ao indivíduo cujo direito fora lesado – quer restituindo-se-lheaquilo que indevidamente foi exigido do mesmo, como sucede nos casos de impostos, taxas ou multa inconstitucionais, quer satisfazendo-se os prejuízos provavelmente sofridos pelo indivíduo com a execução da lei suposta” (2010, pág. 659).
[23] Cf. Item 4.2.
[24] Neste caso, entendido como o ente federativo detentor da competência para a instituição do ICMS.
[25] Cf. item X.x
