Resumo: Na atualidade, ganha muita relevância a Teoria dos Princípios de Robert Alexy, sendo que há muitos princípios já objeto de proteção no texto constitucional e em leis, seja explícita, seja implicitamente. A sua importância é crescente na fundamentação de decisões judiciais e de políticas públicas e são manejados muitas vezes como mecanismos de solução de controvérsias jurídicas e fáticas.
Palavras-chave: Alexy, princípios, ponderação.
I - DOS PARADIGMAS DE ESTADO E DA SEPARAÇÃO DE PODERES NA CONCEPÇÃO CLÁSSICA E ATUAL:
O Estado Moderno passou por diversas alterações paradigmáticas, tidas como grandes movimentos com ideal e princípios prevalecentes que se alteraram no decorrer dos últimos séculos, correlatos a mudanças socio-econômicas e políticas.
A doutrina menciona três profundas mudanças paradigmáticas de Estados e seus correlatos direitos fundamentais tutelados, quais sejam, Estado Liberal-direitos individuais, Estado Social-direitos sociais e Estado Democrático de Direito-direitos transindividuais, respectivamente.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CF/88) inaugurou uma nova ordem política e socio-econômica no Brasil, em muito diferente da outrora vigente, a do Estado Social, em que se destacava um Estado extremamente intervencionista e protecionista, que garantia à população um amplo rol de direitos sociais, trabalhistas e previdenciários, e investiu duramente em obras públicas e na prestação de serviços públicos; por sua vez, na seara política, adotou-se um regime ditatorial e extremamente repressor dos direitos e das garantias individuais, como a liberdade, a democracia e a participação popular.
Por sua vez, em 1988, o Estado Brasileiro sofreu nova mudança de paradigma, eis que se tornou um Estado Democrático de Direito, que, em breve síntese, prega um Estado regulador (intervenção indireta), com atuação em ramos da economia de interesse público relevante (como o pré-sal e o monopólio do petróleo do art. 177 da CF/88), mais oportunidades e meios para o cidadão participar da vida política do país (não só através do voto, mas também com meios mais ativos, como em audiências públicas) – Estado Democrático, e aos textos constitucionais foram acrescentados dispositivos com vistas à igualdade material, ou seja, observadas as diferenças e peculiaridades de cada indivíduo – Estado de Direito. Ainda, no “processo de publicização”, ou Terceiro Setor, entidades não estatais passam a atuar, em parceria com o Estado, na promoção e financiamento de serviços públicos, como saúde, educação, cultura, pesquisa científica, entre outro outros. O texto constitucional também se tornou mais prolixo e complexo, com a inserção de uma nova onda de direitos, os difusos e individuais homogêneos. Por fim, veio a onda de privatizações e foram criadas diversas Agências Reguladoras executivas, Autarquias Públicas Federais incumbidas de editar normas regulamentadoras de setores estratégicos, como telecomunicações.
Nessa seara, a vivência constitucional produziu uma crescente complexidade na compreensão de dois direitos fundamentais centrais, que são a igualdade e a liberdade.
Disso deflui que, ao contrário do que aparentemente pode parecer, as mutações paradigmáticas de direitos fundamentais são muito mais complexas do que meras sucessões geracionais ou uma tábua rasa de direitos. De fato, o rol crescente de direitos não significa que os das gerações anteriores foram rebaixados ou ignorados. Pelo contrario. Ensina Fernando José Gonçalves Acunha1 que “(...) os “novos” direitos fundamentais não tornaram, em absoluto, os direitos individuais e políticos – os direitos do status libertatis, de primeira geração – menos importantes ou desatualizados. Ao invés disso, serviu, por um lado, para ressignificá-los, dando nova dimensão a expressões como a “igualdade”; por outro lado, também foi útil para completar o quadro de enunciado normativo-constitucional dos direitos básicos do homem, agora já não mais restritos aos âmbitos tradicionalmente reconhecidos no século XIX e início do século XX.”
Nesse diapasão, o direito de igualdade tinha, a princípio, conotação formal, a saber, de que todos são iguais perante a lei; posteriormente, como essa postura se mostrou insuficiente, a isonomia passou a englobar um aspecto material, qual seja, tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, mas na medida de sua diferença. Ou seja, o conceito ganhou maior riqueza de conteúdo, tornou-se mais justo e se adequou às complexidades fáticas e desigualdades sociais.
Logo, constata-se que, sob uma aparente neutralidade, a democracia em sua concepção do Estado Democrático de Direito traz uma efervescência de assuntos polêmicos, como liberalismo, pluralismo, conflito de interesses, representação e identidade2. A argumentação e as palavras são de extrema relevância pois podem fundamentar qualquer discurso; mudam conforme o contexto, os momentos históricos, as técnicas de interpretação3. É nesse campo que se pode inserir também o grande e importante papel desempenhado pela principiologia em face de cláusulas pétreas e de valores consagrados em sede constitucional.
Além disso, em assunto correlato à releitura principiológica atrelada às alterações paradigmáticas dos modelos de Estado, destaca-se outro assunto que também suscita muito debate e controvérsia, qual seja, a separação dos poderes, limites e necessidades.
Consoante ensina o professor Fernando José Gonçalves Acunha, no artigo A Administração Pública Brasileira no contexto do Estado Democrático de Direito4, a teoria da separação dos poderes se baseia na existência de estruturas orgânicas distintas e separadas no âmbito do Estado, para o exercício de cada uma das funções públicas atribuídas ao que se convencionou chamar de “poderes”, isto é, o Executivo, o Judiciário e o Legislativo, na clássica tripartição arquitetada por Montesquieu nos primórdios da Modernidade.
Nesse prisma, cada Poder exercita preponderantemente as seguintes funções: legislativa, atribuída, de regra, ao Legislativo, que elabora normas gerais e abstratas, por representantes do povo; 2) jurisdicional, exercida pelo Poder Judiciário, ao aplicar a lei para solucionar litígios e em busca da pacificação social; e a 3) executiva, subdividida em 3.1) função política ou propriamente de Governo, tida como aquela ligada à superior gestão da política estatal, no exercício da soberania do Estado brasileiro, em âmbitos interno e internacional; e 3.2) função administrativa, relacionada à execução das normas jurídicas para atendimento direto e imediato do interesse da coletividade, através de atos infralegais, observância do regime jurídico administrativo, baseado na hierarquia e sob controle de legalidade do Judiciário.
Essa divisão está baseada num sistema de freios e contrapesos (checks and balances) entre as diferentes funções estatais, de modo a se obter o equilíbrio e o controle de uma sobre a outra, evitando-se abusos ou intromissões indevidas entre as funções típicas. Dessa forma, o Executivo interfere na atividade legislativa, através da iniciativa de leis e emendas constitucionais e, após, do veto e da sanção (artigo 66 da CF/88), bem como ao editar medidas provisórias, ainda, que limitadas material e formalmente pelo artigo 62 da CF/88, e atua na função judicante quando indica e nomeia os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos demais Tribunais Superiores (artigo 84, inciso XIV, da CF); ainda, o Legislativo e o Judiciário também exercem função administrativa ao regulamentar temas como a organização de seus serviços e órgãos internos (artigo 51, inciso IV, artigo 52, inciso XIII, e 96, inciso I, alínea “b”, da CF/88). Ainda, o Judiciário atua com função legiferante quando edita súmulas vinculantes (artigo 103-A da CF/88), que, mesmo não sendo leis, vinculam, inclusive, a Administração Pública, assim como interfere na função normativa quando efetua o controle de constitucionalidade de leis e atos normativos, inclusive por omissão.
Veja-se que a divisão funcional de poderes não é estática e limitada às funções típicas de cada um. De fato, nos termos da lição trazida por Marçal Justen Filho, cada um dos Poderes exercita preponderantemente uma das funções, mas não exclusivamente um tipo de função, mesmo porque a independência absoluta geraria efeitos negativos, pois dificultaria o exercício do controle5.
O problema, porém, reside nos desvios da concepção clássica da separação dos poderes, que ocorre, hodiernamente e com maior frequência, com a hipoprodução do Legislativo e, por outro lado, a hiperprodução legislativa pelo Executivo6. Em verdade, as deficiências de atuação do Legislativo, como a limitação técnica e a demora do processo legislativo, implicam um Poder pouco atuante ou movido pelo clamor social. Por outro lado, a complexidade fática e a imprescindibilidade de respostas mais ágeis, eficientes e satisfatórias permitiram que o Executivo passasse a desempenhar papéis outrora inaceitáveis, inicialmente no Estado Social e, após, através da intervenção indireta no poder econômico, mediante atos infralegais e a atuação de agências reguladoras e executivas.
Esse tema está relacionado também com o novo papel desempenhado pelo Estado Democrático de Direito, nos termos desenvolvidos pela Reforma do aparelho estatal. Ao se defender uma atuação mais célere e eficiente do Estado e que a Administração Pública valorizasse mais os fins do que os meios de seus procedimentos, a nova estrutura administrativa, baseada na descentralização da Administração, visa justamente atingir esses objetivos, primando por um Estado mais atento às mudanças e complexidades técnicas e fáticas e que a escolha regulatória se enquadre como uma nova categoria das escolhas administrativas7.
Logo, essa nova concepção de funções clássicas de cada poder provoca uma releitura na estrutura tradicional orquestrada por Montesquieu e certamente traz reflexos muito além de alguns casos isolados, eis que implica, de fato, transformações de ordem social, política e econômica em todos poderes institucionais e nas próprias noções de legitimidade e de abusos e controle de poderes. Logo, o assunto é muito mais delicado e complexo do que aparentemente traz consigo.
II - DOS PRINCÍPIOS E DAS REGRAS – TEORIA DE RONALD ALEXY:
Robert Alexy defende que há dois tipos de normas: as regras, tidas como imperativos definitivos, normas cogentes e determinantes da conduta, e os princípios, que são comandos de otimização. A aplicação das regras demanda uma tarefa de subsunção, já a atividade de adequar um princípio à casuística exige uma atividade de ponderação, dividida em adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito8.
No processo de aplicação de um princípio à situação fática, antes da ponderação, o que se tem é apenas uma direção indicada. O direito surge depois da escolha, tida como a moralmente melhor, no ponto ótimo de satisfação, metaforicamente conhecido como “Ótimo de Pareto”9. Contudo, essa ideia de melhor é relativizada, posto que não significa o melhor em si mesmo, mas sim o melhor segundo quem decide, o que gera uma indeterminação e uma subjetividade intrínsecas.
Assim, Alexy defende que a argumentação racional orientada pela proporcionalidade exige uma escala concreta e fixa de valores morais. Mas, isso é impossível pois não há uma relação exaustiva de todos princípios jurídicos existentes. Dessa forma, Alexy cria uma ordem, ainda que frágil, a Teoria dos Princípios, baseada, em suma, num sistema de condições de prioridade, de estrutura da ponderação e de prioridades prima facie. Daí acabam sendo priorizados certos princípios, numa hierarquia concreta de valores, com prevalência de direitos individuais sobre os coletivos.
Pois bem. Feita essa sucinta apresentação acrítica sobre a principiologia segundo a teoria de Robert Alexy, segue o estudo de um caso em que atuei e que se mostra muito relevante o conflito de princípios e a tarefa da ponderação.
III - PARTE 1: DO ESTUDO DE CASO PRÁTICO – DA EQUIPARAÇÃO DE PRETENSÃO DE BENEFÍCIOS ENTRE SERVIDORES VINCULADOS A PODERES DISTINTOS:
Na CF/88, o Tribunal de Contas da União (TCU) está inserido no âmbito do Sistema Legislativo. Já o INSS é uma Autarquia Federal que se enquadra na Administração Pública Indireta e, portanto, pertencente ao Poder Executivo. Logo, os servidores lotados no TCU e no INSS pertencem a poderes distintos, quais sejam, o Legislativo e o Executivo, respectivamente.
A Lei n.º 8.460, de 17 de setembro de 1992, que concede a antecipação de reajuste de vencimento e de soldos dos servidores civis e militares do Poder Executivo e dá outras providências, assenta, em seu art. 22, que o Poder Executivo disporá sobre a concessão mensal, aos seus servidores, do auxílio-alimentação por dia trabalhado.
Nesse diapasão, o Poder Executivo detém o poder para regulamentar o auxílio-alimentação. Precisamente, cabe ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG) a revisão do valor a ser pago pelos entes da Administração Pública a título de auxílio-alimentação. Este ato é revestido de inegável caráter legal e discricionário.
Ocorre que, se o Executivo detém esse poder discricionário para regulamentar o auxílio-alimentação, não há, por outro lado, uma lei que obrigue reajustes e muito menos previsão legal que iguale benefícios entre Poderes distintos, isto é, Executivo e Legislativo.
Aliás, no mesmo exercício do poder regulamentar, previsto com arrimo no art. 84, inciso IV, da CF/88, e em vista do disposto no art. 22 da precitada Lei n.º 8.460/80, o art. 3º do Decreto n.º 3.887, de 16 de agosto de 2001, estabelece a periodicidade do pagamento do referido auxílio e não a periodicidade do reajuste, que continua sob avaliação exclusiva do Poder Executivo, de acordo com uma gama de fatores macroeconômicos e no exercício também da discricionariedade. Ainda, atribuiu ao MPOG a competência para fixar o valor mensal do auxílio-alimentação, observadas as diferenças de custo por unidade da federação, o que se dá por meio de Portarias.
Sobremais, o Decreto n.º 3.887 prevê, em seu art. 1º, que “o auxílio-alimentação destina-se a subsidiar as despesas com a refeição do servidor, sendo-lhe pago diretamente”, o que corrobora a natureza de ajuda do auxílio-alimentação, para subsidiar os gastos alimentícios do servidor, e não cobrir todos os dispêndios com refeição.
IV - PARTE 2: DO ESTUDO DE CASO PRÁTICO - DA SOLUÇÃO DO CONFLITO APARENTE DE PRINCÍPIOS:
Assim sendo, no caso em estudo se pode falar num aparente conflito entre, de um lado, o princípio da igualdade, e, de outro, os princípios da segurança jurídica e da separação de poderes.
Ora, se a isonomia é um princípio consagrado explicitamente no art. 5º, caput, da CF/88, supremo mormente em sua visão material, para solucionar desigualdades injustas, a segurança jurídica também é um valor caro e prestigiado pela Carta Magna e pela sociedade. Da mesma forma, a grandeza constitucional é conferida ao princípio da separação dos poderes, com vistas ao equilíbrio entre os poderes e para evitar abusos ou sobreposição de um sobre o outro, notadamente nas suas funções típicas. A questão é realmente difícil de solução e necessariamente implica uma ponderação de valores e de normas constitucionais e legais.
Com efeito, ante esse aparente conflito principiológico, é cediço lembrar a solução defendida por Alexy, no sentido de se proceder à atividade da ponderação, cabível aos princípios, à procura do já dito ponto ótimo ou “Ótimo de Pareto”.
Em resposta, a conclusão é que a aplicação da mesma norma para ambos servidores, do TCU e do INSS, resultaria, na verdade, em desigualdade, já que seria conferido tratamento igualitário a situações jurídicas diferentes, apesar de haver um fator de discrimen válido e constitucional e legalmente previsto. Outrossim, há normas expressas que garantem tratamentos diferenciados a esses tipos de servidores; não é, pois, uma questão de justiça ou não, mas sim de correta aplicação da lei que disciplina as remunerações de cada ente, o TCU, vinculado ao Legislativo, e o MPOG, Ministério que auxilia o Presidente da Repúblicano exercício da competência privativa para exercer a direção superior da administração Federal, nos termos do inciso II do artigo 84 da Constituição da República. A vontade da Administração Pública é a que decorre da lei; desta forma, a discricionariedade da ação administrativa se configura nos limites permitidos pela norma. Logo, decisão em sentido contrário incorreria em manifesta ilegalidade.
Ainda, eventual decisão judicial que conferisse essa suposta isonomia significaria intromissão indevida de um Poder, o Judiciário, na esfera do exercício da discricionariedade de outro, a saber, do Poder Executivo, o que, segundo a doutrina administrativa tradicional, é incabível, eis que o Judiciário só poder controlar a forma, o motivo e a finalidade do ato, e a legalidade, os quais em momento algum se mostraram viciados. Veja-se que o princípio da separação dos poderes é consagrado expressamente pelo texto constitucional, insculpido no artigo 2º da Carta Política.
Por conseguinte, tendo em vista os dispositivos legais e infralegais supramencionados, não há razão legal ou mesmo princiológica que justifique a adoção do mesmo valor a título de auxílio-alimentação para servidores lotados em poderes distintos e submetidos à própria normatização interna de cada ente. Afinal, o TCU é uma Corte administrativa autônoma, vinculada ao Poder Legislativo, enquanto o Ministério doe Planejamento, Orçamento e Gestão é integrante da Administração Direta, que atua com fundamento em razões de oportunidade e conveniência que apenas o próprio pode aferir, no Poder Executivo.
Note-se também que há regra expressa no texto constitucional que obsta a paridade dos valores de auxílio-alimentação para servidores vinculados a Poderes diferentes.
Afinal, além de se tratar de uma mera “ajuda”, o auxílio-alimentação majorado sem previsão legal significa, por via transversa, o aumento de sua remuneração, o que não é dado ao Judiciário conceder, porquanto a iniciativa de lei atinente à matéria em questão é da competência privativa do Presidente da República, nos termos do artigo 61, § 1º, inciso II, “a”, da Lei Maior e ainda depende da aprovação do Congresso Nacional.
Ainda, é bom lembrar que o artigo 37, X, da CF/88, estatui que cabe à LEI a fixação e majoração dos vencimentos dos servidores públicos.
Logo, se uma decisão judicial deferir esse suposto tratamento isonômico o que se terá uma inconstitucionalidade, posto que violará expresso dispositivo da CF e, mais, o magistrado estará substituindo as funções clássicas do Poder Executivo, através do Presidente da República, na competência privativa supracitada e na sanção ou veto, e do Congresso Nacional, no que tange ao processo legislativo. Ou seja, o Judiciário se tornará um Legislador Positivo, o que, por certo, é algo inconstitucional.
Nesse prisma, não há que se falar em lacunas para exercício de direitos ou mesmo atividade integrativa do sistema jurídico. Pelo contrário, a situação ora abordada não demanda muitas ilações já que os Poderes são distintos e cada um possui leis próprias para disciplinar o auxílio-alimentação.
Outro óbice diz respeito às normas constitucionais orçamentárias, que preveem que a concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração exige prévia dotação orçamentária e autorização na lei de diretrizes orçamentárias, nos termos do artigo 169, parágrafo 1, incisos I e II, da CF/88.
Na mesma seara, para um maior controle de despesas públicas, a Carta Maior, em seu artigo 37, vetou a equiparação ou vinculação de remuneração no sistema remuneratório dos servidores.
Por fim, como se não bastassem essas restrições e o dogma da separação dos poderes, todas com sede no texto constitucional, é imperioso frisar que já há entendimento sumulado que veda a concessão de reajustes a servidores públicos através do Poder Judiciário, Trata-se da Súmula n.º 339 do C. STF, que diz:
“NÃO CABE AO PODER JUDICIÁRIO, QUE NÃO TEM FUNÇÃO LEGISLATIVA, AUMENTAR VENCIMENTOS DE SERVIDORES PÚBLICOS SOB FUNDAMENTO DE ISONOMIA.”
V – CONCLUSÃO:
Destarte, na atividade de ponderação, não há princípio válido ou não, já que ambos o são. O que há é um princípio que, naquele caso concreto, será aplicável, posto que, em consonância com outras previsões axiológicas e o sistema jurídico como um todo, mostra-se como o mais razoável e proporcional para a solução do caso concreto.
VI – REFERÊNCIAS:
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HABERMAS, Jürgen. FATICIDADE E VALIDADE: Uma introdução à teoria discursiva do Direito e do Estado Democrático de Direito. CAP. 4 - Um segundo enfoque reconstrutivo do Direito: o princípio do Estado de Direito. Tradução provisória, exclusivamente para uso acadêmico, de Menelick de Carvalho Netto;
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NETTO, Menelick de Carvalho. Público e Privado na Perspectiva Constitucional Contemporânea. Curso de Especialização em Direito Público UNB/AGU 2012 (Módulo de Direito Constitucional).
Notas
1 A Administração Pública Brasileira no contexto do Estado Democrático de Direito, p. 08. Curso de Especialização em Direito Público UNB/AGU 2012 (Módulo de Direito Administrativo).
2 NETTO, Menelick de Carvalho. Público e Privado na Perspectiva Constitucional Contemporânea. Curso de Especialização em Direito Público UNB/AGU 2012 (Módulo de Direito Constitucional).
3 Veja-se que a aparente antinomia de identidade e representação na democracia percebida por Carl Schmitt fundamentou sua tese favorável aos regimes totalitários.
4 ACUNHA, Fernando José Gonçalves. A Administração Pública Brasileira no contexto do Estado Democrático de Direito, pp. 21-22.
5 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 28.
6 ACUNHA, Fernando José Gonçalves. A Administração Pública Brasileira no contexto do Estado Democrático de Direito, p. 22.
7 GUERRA, Sérgio. Regulação e problemas brasileiros: temas contemporâneos – Função normativa das agências reguladoras: uma nova categoria de direito administrativo? Revista de Direito da GV, vol. 7, n. 1. São Paulo: janeiro/junho 2011.
8 AZEVEDO, Damião Alves. AO ENCONTRO DOS PRINCÍPIOS: CRÍTICA À PROPORCIONALIDADE COMO SOLUÇÃO AOS CASOS DE CONFLITO APARENTE DE NORMAS JURÍDICAS, 2008. 40 p. (Pós-graduação lato sensu em Direito Público). Disponível em: http://moodle.cead.unb.br/agu/course/view.php?id=9. Acesso em: 26 de maio de 2013, pp. 03/04.
9 AZEVEDO, Damião Alves. AO ENCONTRO DOS PRINCÍPIOS: CRÍTICA À PROPORCIONALIDADE COMO SOLUÇÃO AOS CASOS DE CONFLITO APARENTE DE NORMAS JURÍDICAS, 2008. 40 p. (Pós-graduação lato sensu em Direito Público). Disponível em: http://moodle.cead.unb.br/agu/course/view.php?id=9. Acesso em: 26 de maio de 2013, p. 04.
