CAPÍTULO V – REGULAMENTO NO BRASIL
Após a demonstração da natureza jurídica do transporte fretado, como pertencente à categoria do direito privado (embora mereça ser fiscalizado), urge discorrer brevemente sobre o poder regulamentar no Brasil para que se possa concluir pela (in) competência da função executiva do Poder Público estadual estabelecer a limitação etária objeto desta análise monográfica.
1. Competência para expedição de decretos pelo detentor da função executiva estatal
Sabe-se que a função precípua do Poder Executivo sic é administrar a coisa pública (rectius, res pública). E para administrar, o Chefe deste poder precisa utilizar de meios legais que lhe permitem atingir seus objetivos.
Vários são estes meios, também nominados pela doutrina de vias técnico-jurídicas de ação da Administração Pública.
Como um destes instrumentos técnico-jurídicos, o regulamento apresenta-se como ato unilateral, geral e abstrato que tecnicamente “é usado para recobrir atos de virtualidades jurídicas distintas e nem sempre oriundo de uma fonte normativa equivalente”. Vale dizer, “o denominador comum para radicalizar atos designados de regulamentos é o caráter geral e normalmente abstrato que possuem somado à circunstância de terem sidos expedidos por órgão diverso do Legislativo”. Na maioria das vezes quem emite é o Chefe do Poder Executivo. [38]
É sabido ainda que no direito alienígena encontram-se várias espécies de regulamentos: a) os executivos, b) os autorizados ou delegados e c) os independentes/autônomos que se subdividem em c.1) de administração ou orgânicos e c.2) de polícia.
Apesar da diversidade, somente o regulamento executivo foi eleito pela Constituinte de 1988 para vigorar no Brasil. A única exceção a esta regra é o previsto no art. 84, VI, a, da CRFB/88.[39]
Sintetizando, conceitua-se regulamento (executivo) no Direito Brasileiro como:
…ato geral (de regra) abstrato, de competência privativa do Chefe do Poder Executivo, produzido com a estrita finalidade de produzir as disposições operacionais uniformizadoras necessárias à execução da lei cuja aplicação demande atuação da Administração Pública.[40]
Cirne Lima, citado por Bandeira de Mello aponta ser a função dos regulamentos no sistema brasileiro, de direito, muito modesta.[41]Isso porque os dispositivos constitucionais caracterizadores do princípio da legalidade impõem ao regulamento o caráter estritamente subordinado, ou seja, meramente subalterno e dependente da lei.
Pontes de Miranda adverte:
“onde se estabelecem, alteram ou extinguem direitos, não há regulamentos – há abuso do poder regulamentar, invasão de competência legislativa. O regulamento não é mais do que auxiliar das leis, auxiliar que sói pretender, não raro, o lugar delas, mas sem que possa, com tal desenvoltura, justificar-se e lograr que o elevem à categoria de lei”.[42]
São fundamentais as diferenças entre lei e regulamento. Entre todas a que merece destaque é o caráter inovador na ordem jurídica que somente a lei possui. Vale dizer, somente a lei inova no ordenamento jurídico, do outro lado, o regulamento jamais altera, modifica, inova na ordem jurídica.[43]
A CRFB/88, ao erigir como direito e garantia fundamental o princípio da legalidade (inc. II do art. 5º), constituiu que apenas por lei a liberdade e a propriedade dos cidadão brasileiros sejam limitadas.[44]
Portando, para que vigore o governo das leis e não odos homens, o inc. II do art. 5º, o inc. IV do art. 84 e o caput do 37, todos da CRFB/88, correspondem aos objetivos fundamentais do Estado de Direito e constituem no regime de competência ao qual o Chefe do Poder Executivo está subordinado.
A expedição de decretos e regulamentos é competência do Presidente da República e dos Governadores de Estado para fiel execução das leis, também por ele sancionadas, promulgadas e publicadas.
Em síntese, os regulamentos são compatíveis com o princípio da legalidade quando, no interior das possibilidades comportadas pelo enunciado legal, os preceptivos regulamentares servem a um dos seguintes propósitos: seja para I) limitar a discricionariedade, seja para II) decompor analiticamente o conteúdo de conceitos sintéticos, mediante simples discriminação integral do que neles se contém.[45]
Eis a competência e os limites constitucionais do dever[46]regulamentar do detentor da função executiva do Poder Público no Sistema Jurídico brasileiro.
2. Incompetência do Governador de Minas Gerais, nos termos da Constituição Estadual, para limitar tempo de vida útil de ônibus privado do transporte fretado
Compete privativamente ao Governador de Estado expedir decretos e regulamento para fiel execução de lei, além de sancioná-la, promulga-la e fazer publicá-las (inc. VII do art. 90 da CEMG).
Note-se que os decretos e regulamentos expedidos pelo Governador de Estado tão-somente tem a função de dar execução à lei. Em outras palavras, o Governador não tem competência e, consequentemente, não tem poder para inovar na ordem jurídica.
Contudo, é exatamente isso que se fez em Minas Gerais, ou seja, o Decreto 44.035/05 inovou na ordem jurídica ao trazer limitação à vida útil dos veículos utilizados no transporte fretado.
Esclarece-se que o Governador fundamentou a legitimidade para expedição desse decreto em 5 (cinco) diplomas legais, a saber: Constituição Estadual, art. 90, VII, Lei 11.403/1994, arts. 2º e 3º, Lei Federal 9.503/97 (CTB), Lei Federal 10.233/2001 e Lei Delegada 100/2003, art. 2º.
Como dantes mencionado, a Constituição Estadual no seu inc. VII do art. 90 estabeleceu o dever-poder (competência privativa) do Governador para expedir decretos e regulamentos com a exclusiva finalidade de dar execução à lei.
Por sua vez, a Lei 11.403/94 reorganiza o DER/MG. Portanto, nelas estão estabelecidas as estruturas, composição da direção, entre outras as competências desta autarquia. Dentre tais competências, importa destacar as de:
II - planejar, projetar, coordenar, controlar e integrar as atividades inerentes à função rodoviária e de transporte rodoviário do Estado;
…
VI - articular-se com a Polícia Militar do Estado de Minas Gerais para estabelecer as condições de operação nas estradas de rodagem sob jurisdição estadual;
“VII - conceder ou explorar diretamente os serviços de transportes coletivos rodoviários intermunicipal e metropolitano de passageiros;”
XVII – controlar e fiscalizar o transporte intermunicipal remunerado de passageiros, inclusive quando realizado por táxi gerenciado pelos Municípios (Inciso acrescentado pelo art. 9º da Lei nº 19.445, de 11/1/2011);
O Código de Trânsito Brasileiro – CTB é norma geral de trânsito de qualquer natureza nas vias terrestres do território nacional, abertas à circulação (art. 1º, caput).
A Lei Federal 10.233/01, com efeito, é lei nacional quando dispõe sobre a ordenação dos transportes aquaviário e terrestre, nos termos do art. 178 da Constituição Federal, reorganizando o gerenciamento do Sistema Federal de Viação e regulando a prestação de serviços de transporte. Assim, é lei geral que não restringe a vida útil dos ônibus do transporte fretado, nem autoriza os estados a fazê-lo por ato executivo.
Por fim, tem-se o art. 2º da Lei Delegada 100/03, atualmente revogado pelo art. 252 da Lei Delegada 180/2011, onde se prevê competência da SETOP.
Frisa-se que nenhum dos diplomas que servem de suporte para edição do Decreto 44.035/05 nenhum prevê a limitação etária dos veículos.
Nesse sentido, o Governador do Estado de Minas Gerais extrapola seu limites de competência e expede Decreto inovador na ordem jurídica sem suporte legal para tanto.
Neste ponto, exsurge a inconstitucionalidade formal do inc. IV do art. 2º do Decreto 44.035/05 do Estado de Minas Gerais, analisada adiante.
CAPÍTULO VI – INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DO INC. IV DO ART. 2º DO DECRETO ESTADUAL Nº 44.035/2005 E POSTERIORES ALTERAÇÕES
1. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade
A Constituição deve ser defendida. Embora suas normas sofram consequências interpretativa em decorrência da dinâmica social, há certa estabilidade a ser preservada. E nesse sentido, há meios e instrumentos que são verdadeiras garantias da constituição.[47]Uma dessas garantias é a fiscalização judicial da constitucionalidade das leis.[48]
Daí surge o Sistema de Controle Jurisdicional de Constitucionalidade como meio de defesa da Constituição para garantir tal estabilidade e conservação da lei fundamental.
2. Caso concreto
Já se expôs exaustivamente que o transporte fretado é serviço de transporte de passageiros, no caso em análise, estadual de natureza inarredavelmente privada. A própria lei, decretos e regulamento evidencia esse fato.
Observa-se, sobretudo, que o que atribui natureza jurídica a instituto jurídico não é a denominação legal, mas sim seus caracteres específicos que lhe direcionará a tal ou qual categoria (natureza jurídica); neste caso, transporte fretado está contido no regime jurídico privado, sob fiscalização estatal, diante de suas características já demonstradas.
Consequentemente, pelo fato de transporte fretado não ser transporte público, aquele não é de titularidade estatal.
Portanto, o Governador de Estado, Chefe do Poder Executivo estadual, não tem competência para impor restrição à liberdade do empreendedor do serviço de transporte fretado tolhendo-lhe a livre iniciativa que é fundamento e princípio vetor axiológico da ordem econômica da República Brasileira.
Assim, por estar fora dos limites de competência do Chefe da função executiva estatal, o inc. IV do art. 2º do Decreto 44.035/05 resta eivado de vício formal insanável consubstanciado em inconstitucionalidade que lhe retira a existência, validade e eficácia na ordem jurídica.
CAPÍTULO VII – CONCLUSÃO
A liberdade é direito-garantia fundamental da existência digna do brasileiro e, no caso, o mineiro.
O transporte é atividade que implica diretamente neste direito fundamental porque a condição para efetiva realização da liberdade, tendo em vista as limitações humanas.
Assim, a prestação de serviço de transporte, tanto em nível federal, quanto em nível estadual e municipal foi atribuída ao Estado que é responsável por garantir os direitos essenciais e necessários para todos. Contudo, verificou-se, que somente o transporte público foi-lhe atribuído.
Isso porque, em regra, o Estado está autorizado a titularizar apenas serviços públicos que atendam ao interesse coletivo. Demonstrado que se o transporte coletivo que é público é atividade de prestação não obrigatória pelo Estado, delegável por concessão ou permissão, conclui-se, a fortiori, que o transporte fretado não pode sequer ser titularizado pelo Estado (conforme não é), quanto ao mais delegado.
Nesse sentido, o TJMG posicionou-se em que transporte fretado está submetido ao regime privado e, embora submetido à fiscalização, é serviço privado.
Tendo em vista que o transporte fretado é privado, submetido a regime privado, e que o Estado não é seu titular, o Governador de Estado jamais poderia expedir decreto – que tem a exclusiva finalidade de dar fiel execução a lei – limitando direito fundamental de liberdade dos usuários e transportadores imiscuindo-se em terreno estranho à sua competência.
Portanto, diante da ilegitimidade da fonte normativa – compreendido tanto a autoridade, quanto o instrumento normativo empregado – que estabeleceu o limite etário de veículos (ônibus) utilizados em atividade econômica afetada pela livre iniciativa e concorrência de mercado (transporte fretado de passageiros), resta apenas uma única conclusão: o inc. IV do art. 2º do Decreto 44.035, de 01 de junho de 2005, e respectivas alterações são formalmente inconstitucionais, devendo ser expungidos da ordem jurídica vigente.
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