3. A DESAPOSENTAÇÃO
Analisados os aspectos gerais acerca do sistema previdenciário brasileiro (primeiro capítulo) e as questões atinentes ao exercício ativista da jurisdição, inclusive na matéria previdenciária (segundo capítulo), chega-se ao ponto nodal do presente estudo, consistente na chamada desaposentação.
No capítulo que ora se inicia, buscar-se-á bem compreender em que consiste tal instituto, averiguando-se a conformação normativa e o entendimento do INSS acerca do tema, para após se analisar a postura do Poder Judiciário diante das ações que lhe são submetidas nesta matéria.
3.1. Conceito e hipóteses de desaposentação
Antes de mais nada, convém bem compreender em que consiste a desaposentação. Em linhas gerais, trata-se de um ato de renúncia praticado por segurado do sistema previdenciário, já aposentado, em razão da possibilidade de obtenção de um benefício mais vantajoso, porquanto de maior valor mensal, em razão da continuidade laborativa posterior à obtenção da aposentadoria.
Sobre o tema, bastante elucidativa é a lição de Fábio Zambitte Ibrahim:
[...] a desaposentação seria a reversão do ato que transmudou o segurado em inativo, encerrando, por consequência, a aposentadoria. Aqui tal conceito é utilizado em sentido estrito, como normalmente é tratado pela doutrina e jurisprudência, significando tão somente o retrocesso do ato concessivo de benefício almejando prestação maior.
A desaposentação, portanto, como conhecida no meio previdenciário, traduz-se na possibilidade do segurado renunciar à aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no Regime Geral de Previdência Social ou em Regime Próprio de Previdência Social, mediante a utilização de seu tempo de contribuição. Ela é utilizada colimando a melhoria do status financeiro do aposentado. (IBRAHIM, 2011, p. 35)
Nota-se, assim, à luz da lição acima transcrita, que a desaposentação se consolida em dupla conformação. A uma, significa a renúncia do segurado a um direito que já possui e já exercita, de percebimento de aposentadoria cujos requisitos, uma vez implementados, deram ensejo a uma concessão administrativa.
A duas, implica na pretensão de obter um novo benefício, de semelhante natureza, porém de valor mais elevado, o que há de ensejar, como bem referiu o autor citado, uma melhoria do status financeiro do aposentado.
Registre-se, outrossim, que o fundamento por excelência da desaposentação reside na continuidade laborativa do aposentado. Com efeito, permanecendo em atividade e percebendo salário, é certo que o aposentado continua também a verter contribuições previdenciárias ao sistema previdenciário, na condição de partícipe obrigatório, pelas razões bem salientadas no primeiro capítulo deste estudo.
Logo, o que se espera por intermédio da desaposentação é que tais contribuições, vertidas posteriormente ao deferimento da aposentadoria, independentemente da vontade do aposentado, possam lhe gerar algum tipo de proveito.
Note-se, portanto, que não é de todo complexo compreender o porquê da concepção da desaposentação. O argumento é bastante lógico e tem o claro intento de beneficiar o próprio aposentado.
Não obstante, a bem do adequado enfrentamento do tema, verifique-se a conceituação de outro autor também já diversas vezes referido, Hermes Arrais Alencar:
Neologismo trazido ao meio jurídico brasileiro no final da década de 1980, pelo doutrinador Wladimir Novaes Martinez, a desaposentação consiste no desfazimento do ato administrativo de concessão de benefício previdenciário de aposentadoria.
Aposentação é procedimento administrativo plenamente vinculado que deságua no ato de aposentadoria, ao passo que adicionado do prefixo “dês” esulta no procedimento administrativo de desconstituição do ato de jubilamento.
[...]
Com espeque na definição até aqui apresentada, evidencia-se que a terminologia desaposentação é plenamente cabível para as hipótese de, observado o devido processo legal, cancelamento da aposentadoria por motivo de ilegalidade do ato administrativo de concessão do benefício, quer decorrente de singelo erro perpetrado pelo servidor do INSS, quer por motivo de fraude ou dolo do beneficiário. A pessoa até então classificada no banco de dados da Previdência com status de “aposentada” perde essa roupagem jurídica com efeitos ex tunc, subsistindo a obrigatoriedade de ressarcir os cofres públicos, mediante devolução de todos os valores percebidos a título de aposentadoria. Cabível, em nosso sentir, a denominação desaposentação sempre que o ato concessório estiver eivado de ilegalidade, o que ensejará a anulação do ato administrativo. O fenômeno observado é, indubitavelmente, de cancelamento da aposentadoria, que a simbologia desaposentação assenta como uma luva. (ALENCAR, 2011, p. 73-74)
Perceba-se, destarte, que o citado autor traz a lume uma perspectiva um pouco mais precisa. Ele aventa claramente que a desaposentação reside no desfazimento (ou anulação) do ato de concessão da aposentadoria, ainda que em razão de erro do INSS ou fraude do segurado.
Afinal, em tais hipóteses, deixará de existir, porquanto anulada, a aposentadoria anteriormente deferida em descompasso com a legislação previdenciária.
Importa não confundir tal hipótese, todavia, com a
[...] cessação de aposentadoria por motivo de ilegalidade superveniente, como ocorre na aposentadoria por invalidez fundada no retorno do jubilado à atividade remunerada (art. 46 da Lei 8.213, de 1991), e da cessação da aposentadoria especial decorrente da volta do aposentado ao exercício de atividade prejudicial à sua saúde (art. 57, § 8º, da Lei 8.213, de 1991). Nas duas situações descritas a cessação do benefício opera efeitos ex nunc, a partir do retorno ilegal à atividade, permanecendo incólume o ato de deferimento da aposentadoria, que não é desfeito, e sim, cessado. (ALENCAR, 2011, p. 75).
Logo, é forçoso concluir que a desaposentação, seja na sua configuração de gerar proveito ao segurado, seja na anulação de ato administrativo pelo órgão previdenciário, é o instituto que torna sem efeito – ou invalida – o ato originário de concessão do benefício de aposentadoria.
Reconhece-se, todavia, que não se utiliza comumente o termo desaposentação para a segunda hipótese (anulabilidade pelo INSS). No mais das vezes, a doutrina previdenciária se refere à desaposentação apenas e tão somente como a modalidade de renúncia à aposentadoria pelo próprio segurado, para disso auferir melhor proveito, consoante inicialmente cogitado.
Veja-se, neste sentido, o conceito de Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari, para quem a desaposentação é o “ato de desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário” (CASTRO; LAZZARI, 2008, p. 534).
Adriane Bramante de Castro Ladenthin e Viviane Masotti, por seu turno, também se referem ao instituto em questão de maneira mais singela, concebendo-o como “renúncia ao benefício concedido para que o tempo de contribuição vinculado a este ato de concessão possa ser liberado, permitindo seu cômputo em novo benefício, mais vantajoso” (LADENTHIN; MASOTTI, 2011, p. 60).
Compreendida, assim, em que consiste a chamada desaposentação, convém agora analisar alguns aspectos normativos que lhe dizem respeito, bem como o posicionamento do órgão previdenciário – INSS – acerca do tema.
3.2. Desaposentação: aspectos normativos e visão do INSS[6]
Insta registrar, de início, que inexiste previsão normativa expressa para a figura da desaposentação, entendida como a renúncia do segurado ao benefício de que já usufrui para a obtenção de outro, mais vantajoso.
Com efeito, toda a discussão que se instaurou, notadamente no âmbito jurisdicional, relativamente ao tema, se deu ao arrepio da legislação de regência da questão previdenciária (de natureza infraconstitucional), que em momento nenhum prevê a modalidade de extinção ou renúncia de benefício aqui tratada.
Nada obstante, é corriqueiro o ajuizamento de ações por parte de segurados do Regime Geral de Previdência Social que, mesmo aposentados, permanecem trabalhando, e pleiteiam quase que uma revisão da renda mensal de seus benefícios, mediante alteração do período básico de cálculo, de modo que nele sejam incluídos os salários de contribuições relativos às competências posteriores à sua inativação, o que decerto só seria possível, em tese, mediante renúncia ao benefício originário.
Cinge destacar, destarte, que este tipo de pretensão tem sido levado ao conhecimento do Poder Judiciário, eis que o INSS a rechaça veementemente na seara administrativa, por compreender, dentre outros aspectos, que há, na tese da desaposentação, ofensa clara ao art. 18 da Lei n° 8.213/91, que assim dispõe:
Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços: [...]
b) aposentadoria por idade;
c) aposentadoria por tempo de contribuição;
d) aposentadoria especial; [...]
§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
Note-se, assim, que a legislação previdenciária é muito clara ao asseverar que, uma vez aposentado, o indivíduo que retornar ao regime previdenciário na condição de contribuinte, não fará jus a nenhuma outra prestação, salvo o salário-família e a reabilitação profissional, quando empregado.
Logo, compreende a autarquia previdenciária que a simples cogitação da desaposentação encontra impeditivo em texto expresso de lei.
Para a autarquia previdenciária, destarte, as contribuições vertidas ao Regime Geral de Previdência Social em momento posterior à inativação do segurado não podem gerar qualquer pretensão por parte do aposentado, nem para o recebimento de nova aposentadoria ou tampouco para a majoração da sua aposentadoria atual.
E diante da vedação legal aqui referida, é de se questionar, prima facie, por que motivo os aposentados que permanecem em exercício de atividade laborativa – economicamente ativos, portanto – devem continuar contribuindo com o sistema protetivo (previdenciário), já que dele tendem a não usufruir nenhum proveito, ou mesmo que usufruam, o farão em grau mínimo.
Sobre este tema, convém rememorar tudo o quanto discutido no capítulo primeiro do presente estudo.
Com efeito, os segurados já aposentados da Previdência Social equivocadamente acreditam que, ao contribuírem para o RGPS, o estão fazendo para benefício próprio, e que se o fazem posteriormente à aposentadoria já obtida deverão, necessariamente, auferir proveito disso.
Entretanto, conforme já se asseverou em momento pretérito, o sistema previdenciário brasileiro está calcado no princípio da solidariedade, e tal perspectiva (de auferir proveito das contribuições vertidas) apenas faz sentido para os segurados ainda não inativados, porquanto seus benefícios são calculados com base nos salários de contribuições constantes do chamado período básico de cálculo.
Quanto ao mais, é forçoso reconhecer que as contribuições previdenciárias são efetivamente tributo, da espécie contribuições especiais, que carregam consigo uma natureza não-contraprestacional[7], de tal sorte que é perfeitamente natural o seu recolhimento sem que daí provenha nenhum proveito econômico.
Como é cediço, as contribuições previdenciárias não se assemelham às taxas, tributos – estes sim – contraprestacionais que têm seu fato gerador atrelado a uma atuação estatal dirigida ao contribuinte.
É possível afirmar, destarte, que os aposentados que pretendem desaposentação confundem a contribuição previdenciária por eles recolhida, verdadeira contribuição especial, com taxa, equívoco efetivo e que desconsidera por completo o caráter solidário do sistema securitário brasileiro.
Ademais, a Constituição não subtraiu dos ganhos habituais de empregados já aposentados anteriormente a conotação de hipótese de incidência das contribuições previdenciárias. Com efeito, o art. 201, § 11 do texto constitucional vigente não faz distinção entre empregados já aposentados e empregados que não usufruem de aposentadoria. Ao contrário, menciona como partícipe do sistema previdenciário, na condição de contribuinte, o empregado a qualquer título.
Cuida-se, portanto, de situação jurídica aparentemente clara. A legislação previdenciária estabeleceu com clareza que para os trabalhadores já aposentados pelo regime geral, não há direito à repercussão das contribuições vertidas após a inativação para fins de concessão ou majoração de aposentadoria. Logo, atento ao princípio da legalidade, o INSS não reconhece como legítima a pretensão de desaposentação deduzida por diversos segurados.
Não é demais registrar que a contribuição previdenciária recolhida pelos aposentados que permanecem no exercício de atividade laborativa tem fundamento para a manutenção do equilíbrio financeiro-atuarial do regime previdenciário, servindo também como forma de efetiva consolidação do princípio da solidariedade, tantas vezes referido no presente estudo.
Afinal, o sistema previdenciário brasileiro é, como já dito, de repartição dos riscos, e não de capitalização. Ou seja, o trabalhador contribui para o sistema como um todo, e não para a sua aposentadoria, sendo absolutamente irrelevante o fato de que o mesmo não venha a auferir nenhum proveito econômico disso.
Registre-se, ainda, que a Constituição Federal não proíbe a taxação dos inativos por contribuição previdenciária, imunizando, apenas, os rendimentos do próprio benefício de aposentadoria ou pensão, senão veja-se:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
[...]
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;
A Lei n.º 8.212/91, por seu turno, prevê expressamente a condição de segurado obrigatório – e, como tal, contribuinte obrigatório, do aposentado que retornar à atividade laborativa:
Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: [...]
§ 4º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata esta Lei, para fins de custeio da Seguridade Social.
Perceba-se, portanto, que a contribuição vertida posteriormente à aposentadoria, na hipótese aqui cogitada, recai não sobre inativos, mas sobre trabalhadores ativos. Ou seja, pessoas que permanecem no mercado de trabalho e, como tais, devem contribuir para o sistema previdenciário.
Não é outra a posição de diversos estudiosos do direito previdenciário, podendo-se destacar o ensinamento de Daniel Machado Rocha e José Paulo Baltazar Junior:
Sendo o regime de financiamento da previdência social, nos termos da CF inspirado pelos princípios da solidariedade e da obrigatoriedade, a contribuição não pressupõe, sempre, uma contraprestação.
Na redação atual do dispositivo focado, o segurado aposentado poderá habilitar-se apenas aos benefícios de salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado. Paradoxalmente, o art. 103 do RPS assegura à aposentada que retorna à atividade o pagamento de salário-materindade, hipótese que, além de rara na prática, em princípio seria ilegal.
O tempo de serviço posterior à aposentadoria não pode ser empregado para a revisão de aposentadoria proporcional. (ROCHA e BALTAZAR JÚNIOR, 2008, p. 110-111).
Destaque-se, outrossim, que a aposentadoria já usufruída por determinado indivíduo tem sua renunciabilidade – ou disponibilidade – ainda mais questionada após o saque da primeira parcela do FGTS ou do PIS, possibilidade já abordada alhures.
Com efeito, tal constatação encontra fundamento claro na redação atual do Decreto n.º 3.048/99, onde se lê:
Art. 181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis. (Incluído pelo Decreto nº 3.265, de 1999)
Parágrafo único. O segurado pode desistir do seu pedido de aposentadoria desde que manifeste esta intenção e requeira o arquivamento definitivo do pedido antes da ocorrência do primeiro de um dos seguintes atos: (Redação dada pelo Decreto nº 6.208, de 2007)
I - recebimento do primeiro pagamento do benefício; ou (Incluído pelo Decreto nº 6.208, de 2007)
II - saque do respectivo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou do Programa de Integração Social.
Logo, residiria também em tal aspecto – indisponibilidade por preclusão lógica ou consumativa – a inviabilidade do instituto da desaposentação, eis que não seria dado ao aposentado renunciar do benefício que usufrui após o proveito econômico aqui aduzido (saque do FGTS ou do PIS).
No mesmo sentido, é de se questionar a renunciabilidade da aposentadoria enquanto direito fundamental que a mesma configura. Veja-se, sobre o tema, análise de Hermes Arrais Alencar:
O direito à aposentadoria decorre do ideal da dignidade da pessoa humana, e por essa razão é enquadrado constitucionalmente como direito fundamental. A renúncia a direitos fundamentais é tema sempre presente nos tribunais ao redor do mundo, que, no mais das vezes, têm atribuído interpretação no sentido da indisponibilidade, da irrenunciabilidade, prevalecendo o aspecto coletivo do direito fundamental ao interesse momentâneo e individual da renúncia. (ALENCAR, 2011, p. 82).
Perceba-se, assim, que segundo o pensamento acima perfilhado, a renúncia à aposentadoria já obtida esbarraria também na indisponibilidade de tal direito, porquanto fundamental.
Não obstante, é de se reconhecer que na hipótese em tablado, a renúncia a ser praticada pelo segurado, caso admitida a desaposentação, não tem como finalidade a pura e simples não fruição de um direito fundamental constitucionalmente previsto. A rigor, o que pretende o segurado é renunciar a um direito que já exercita, para exercê-lo, novamente e sem seguida, de uma maneira que se lhe apresenta como mais vantajosa.
Outra não é a percepção de Fábio Zambitte Ibraim, que rechaça a irrenunciabilidade cogitada alhures:
[...] desde que a renúncia tenha objetivos que se coadunam com o ideal previdenciário, não há razão técnica ou legal para o seu impedimento. [...] a renúncia à aposentadoria não implica renúncia ao próprio tempo de serviço que serviu de base para a concessão do benefício, pois se trata de direito incorporado ao patrimônio do trabalhador, que dele pode usufruir dentro dos limites legais. [...] é perfeitamente válida a renúncia à aposentadoria, visto que se trata de direito patrimonial de caráter disponível, inexistindo qualquer lei que vede o ato praticado pelo titular do direito, se não contraria qualquer interesse público. (IBRAHIM, 2011, p. 53).
Tal posicionamento, como se verá no tópico seguinte, encontra eco em algumas manifestações jurisdicionais, que tem acolhido a tese da desaposentação.
Todavia, é de se advertir que tal entendimento possui algumas vicissitudes. Afinal, desconsidera por completo o ato jurídico perfeito praticado pelo INSS quando do deferimento original do benefício, bem como o expresso tratamento legal conferido ao aposentado que retorna ao mercado de trabalho, consoante sobejamente referido no presente estudo.
Por fim, outro aspecto comumente abordado no estudo da desaposentação, é de caráter sucessivo em relação a tudo o quanto já foi aqui referido.
Afinal, caso se admita a possibilidade de renúncia de benefício de aposentadoria vigente para a percepção de uma nova aposentadoria, mais vantajosa, há quem defenda que isto deveria estar condicionado ao menos à devolução integral, com as atualizações devidas, de todos os valores recebidos pelo aposentado desde o seu benefício originário (então renunciado).
Sobre este tema, veja-se a percepção de Wladimir Novaes Martinez:
[...] se a Previdência aposenta o segurado, ela se serve de reservas acumuladas pelos trabalhadores, entre as quais as do titular do direito. Na desaposentação terá de reaver os valores pagos para, inclusive, estar econômica financeira e atuarialmente apta para aposentá-lo novamente ou poder emitir a CTC. (MARTINEZ, 2005, p. 437)
A devolução de tais valores, no entanto, não pode descuidar de questão complexa e realmente importante: a natureza alimentar que lhes reveste. Afinal, em sua concepção original e imaculada, a aposentadoria deveria servir para substituir o salário do trabalhador, jubilado que foi pelo implemento do requisito que é próprio a tal benefício. Nestas condições, trata-se da verba a ser empregada na sua subsistência e na subsistência dos seus, possuindo natureza alimentícia, portanto.
Hermes Arrais Alencar, todavia, rechaça com propriedade tal raciocínio, ao aduzir que
Não há dúvidas, benefícios previdenciários ostentam natureza alimentar, aplicável, por inexistente norma específica em sentido contrário, a norma geral do artigo 1.707 do Código Civil Pátrio. Por corolário, é facultado o exercício do direito à aposentadoria, mas este é irrenunciável.
Torna-se patente, a ausência de rigor técnico, afirmar-se, a um só tempo, a admissibilidade de renúncia, e no instante subsequente falar-se da natureza jurídica dos benefícios previdenciários, enquadrando-os como de índole alimentar, para efeitos de eximir a devolução dos valores recebidos. Mas, assim são deduzidos os pleitos em juízo, sem se atentar à coerência do discurso. (ALENCAR, 2011, p. 88).
Depreende-se da lição acima que, em princípio, é irrenunciável o direito à aposentadoria. Mas caso tal seja admitido, como bem se vê, a devolução dos valores recebidos é medida que se impõe, até para que se mantenha a coerência do discurso e, mais importante que isso, o equilíbrio financeiro-atuarial do sistema previdenciário.
3.3. O ativismo judicial e a desaposentação
O tópico antecedente serviu para esclarecer que a desaposentação é medida não prevista em lei e que não encontra amparo no posicionamento institucional do órgão previdenciário responsável por gerir o Regime Geral de Previdência Social (INSS). Questiona-se, todavia, se, a despeito desta omissão legiferante e administrativa, seria possível a ocorrência ou admissão de tal fenômeno.
Afinal, vê-se que os poderes constituídos pelo sistema democrático regular (Executivo e Legislativo) possuem uma posição claramente contrária ao instituto estudado, pelas razões já referidas.
Não obstante, em tempos de ativismo judicial – tema do segundo capítulo –, tem sido cada vez maior o número de precedentes jurisprudenciais favoráveis à tese da desaposentação, o que vem ensejando diversas condenações do INSS na esfera judicial.
A título de ilustração, foram colacionadas algumas importantes decisões judiciais sobre o tema, oriundas de variados Tribunais Regionais Federais brasileiros, cuja transcrição de trechos das ementas se faz salutar.
O Tribunal Regional Federal da Segunda Região, por exemplo, com alegação de análise sistemática do ordenamento jurídico, possibilita a renúncia à aposentadoria percebida pelo segurado para a concessão de novo benefício, rechaçando até mesmo a necessidade de devolução dos valores já recebidos em razão do benefício renunciado, senão veja-se:
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE RENÚNCIA À APOSENTADORIA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. EXAME RESTRITO À MATÉRIA DE DIREITO. ANÁLISE SISTEMÁTICA DO NOSSO ORDENAMENTO JURÍDICO ACERCA DA POSTULADA DESAPOSENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. NÃO EXIGIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES MENSAIS DEVIDAMENTE RECEBIDOS. CARÁTER ALIMENTAR DA PRESTAÇÃO EM FOCO. PRECEDENTES DO EG. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. [...] 3. Do exame amplo e sistemático da legislação que disciplina a matéria, verifica-se que não obstante inexistir previsão legal expressa a autorizar a renúncia de aposentadoria em manutenção, tampouco existe preceito legal que, expressamente, estabeleça óbice a ato de cancelamento de benefício. 4. A Constituição Federal é clara quando dispõe que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei (artigo 5º, inciso II), de maneira que a ausência de dispositivo legal que proíba expressamente a renúncia de benefício previdenciário constitui circunstância que deve ser interpretada como possibilidade legal de revogação do benefício, não havendo que falar em violação de ato jurídico perfeito ou de direito adquirido, na medida em que não ocorre prejuízo para o indivíduo ou mesmo para sociedade. 5. A renúncia à aposentadoria é um direito personalíssimo, eminentemente disponível, subjetivo e patrimonial, decorrente da relação jurídica constituída entre o segurado e a Previdência Social, sendo, portanto, passível de renúncia independentemente de anuência da outra parte, sem que tal opção exclua o direito à contagem de tempo de contribuição para obtenção de nova aposentadoria. [...] 7. No que se refere à discussão sobre a obrigatoriedade ou não de devolução dos valores recebidos durante o tempo de duração do benefício original, o eg. Superior Tribunal de Justiça tem firme entendimento no sentido de que a renúncia não importa em devolução dos valores percebidos, pois enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos. Precedentes do eg. STJ. 8. Não prospera a tese de que a desaposentação implicaria desequilíbrio atuarial ou financeiro do sistema, pois tendo o autor continuado a contribuir para a Previdência Social, mesmo após a aposentadoria, não subsiste vedação atuarial ou financeira à renúncia da aposentadoria para a concessão de um novo benefício no qual se estabeleça a revisão da renda mensal inicial. 9. Cumpre ainda afastar a argumentação de que seria irrenunciável e irreversível o ato de concessão de aposentadoria no âmbito do RGPS, a teor do art. 18, § 2º, da Lei 8.213/91, [...] porquanto aplicável à espécie o consignado pelo Min. Marco Aurélio, do eg. STF, ao proferir voto como Relator no Recurso Extraordinário nº 381.367/RS, no sentido de que o aludido preceito legal (§ 2º do art. 18 da Lei 8.213/91) não se coadunaria com o disposto no art. 201 da CF/88, [...] (TRF 2ª Região, Primeira Turma Especializada, Apelação 201250010066418, Relator Desembargador Federal Abel Gomes, E-DJF2R - Data:18/12/2013)
Também o Tribunal Regional Federal da Terceira Região, valendo-se de pronunciamento pretérito do Superior Tribunal de Justiça, se posiciona neste sentido, consoante se depreende da decisão a seguir ementada:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ART. 557, § 1º, CPC. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA OBJETIVANDO A CONCESSÃO DE OUTRO MAIS VANTAJOSO. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. FATOR PREVIDENCIÁRIO. MATÉRIA ESTRANHA AO FEITO. AGRAVO DESPROVIDO. – [...] O C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.334.488/SC, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, firmou entendimento de que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento. [...] (TRF 3ª Região, Sétima Turma, Apelação 00111531420094036105, Relatora Desembargadora Diva Malerbi, e-DJF3 Judicial 1, DATA:31/01/2014)
Em acréscimo, cumpre destacar, ainda, o posicionamento esboçado pelo Tribunal Regional Federal da Quarta Região, que também torna dispensável a devolução das parcelas pretéritas do benefício percebido pelo segurado que pretende a desaposentação, tendo em vista que a exigência poderia tornar inviável a efetivação da tutela jurisdicional concedida.
DECADÊNCIA. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DIREITO DISPONÍVEL. ARTIGO 181-B DO DECRETO Nº 3.048/99. NORMA REGULAMENTADORA QUE OBSTACULIZA O DIREITO À DESAPOSENTAÇÃO. ART. 18, § 2º, DA LEI Nº 8.213/91. EFEITOS EX NUNC DA RENÚNCIA. DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS A TÍTULO DO BENEFÍCIO ANTERIOR. AUSÊNCIA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. VIABILIDADE ATUARIAL. EFETIVIDADE SUBSTANTIVA DA TUTELA JURISDICIONAL. [...] 2. Os benefícios previdenciários possuem natureza jurídica patrimonial. Assim sendo, nada obsta sua renúncia, pois se trata de direito disponível do segurado (precedentes deste Tribunal e do STJ). 3. A disponibilidade do direito prescinde da aceitação do INSS. O indeferimento, com fundamento no artigo 181-B do Decreto nº 3.048/99, é ilegal por extrapolar os limites da regulamentação. 4. A admissão da possibilidade da desaposentação não pressupõe a inconstitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91. [...] 5. O reconhecimento do direito à desaposentação mediante restituição dos valores percebidos a título do benefício pretérito mostra-se de difícil ou impraticável efetivação, esvaziando assim a própria tutela judicial conferida ao cidadão. [...] 7. A efetivação do direito à renúncia impõe afastar eventual alegação de enriquecimento sem causa do segurado, uma vez que a percepção do benefício decorreu da implementação dos requisitos legais, incluídos nestes as devidas contribuições previdenciárias e atendimento do período de carência. De outra parte, o retorno à atividade laborativa ensejou novas contribuições à Previdência Social e, mesmo que não remetam ao direito de outro benefício de aposentação, pelo princípio da solidariedade, este também deve valer na busca de um melhor amparo previdenciário. [...] 9. A renúncia ao benefício anterior tem efeitos ex nunc, não implicando na obrigação de devolver as parcelas recebidas porque fez jus como segurado. [...] (TRF 4ª Região, Quinta Turma, Apelação 50095873020114047112, Relator Desembargador Federal Rogério Favreto, D.E. 14/02/2012)
Deve-se asseverar, ademais, que, consoante consignado em todos os acórdãos supracitados, o direito à desaposentação está consubstanciado em diversos precedentes exarados pelo Superior Tribunal de Justiça, cujo entendimento está bem sintetizado na decisão abaixo ementada:
RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A APOSENTADORIA. CONCESSÃO DE NOVO E POSTERIOR JUBILAMENTO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. 1. Trata-se de Recursos Especiais com intuito, por parte do INSS, de declarar impossibilidade de renúncia a aposentadoria e, por parte do segurado, de dispensa de devolução de valores recebidos de aposentadoria a que pretende abdicar. 2. A pretensão do segurado consiste em renunciar à aposentadoria concedida para computar período contributivo utilizado, conjuntamente com os salários de contribuição da atividade em que permaneceu trabalhando, para a concessão de posterior e nova aposentação. 3. Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento. Precedentes do STJ. [...] (STJ, Primeira Seção, RESP 201201463871. Relator Ministro Herman Benjamin, DJE DATA:14/05/2013)
Vê-se, portanto, que em relação ao tema em tablado a postura do Poder Judiciário tem sido bastante ativista, porquanto se filia claramente à interpretação doutrinária que expressamente rechaça a interpretação jurídica conferida pelo Poder Executivo ao arcabouço legislativo atinente ao tema.
Ao assim atuar, exercendo a jurisdição de modo a executar o que compreende como sendo o conteúdo justo do Direito, o Poder Judiciário tem se imiscuído sobremaneira em uma matéria que, em tempos de positivismo jurídico clássico, competiria apenas aos poderes constituídos, Legislativo e Executivo, eis que representa verdadeiro constructo de um novo direito.
Os casos trazidos à colação são meramente exemplificativos. Denotam claramente que o Poder Judiciário, ao menos no âmbito dos Tribunais Regionais Federais aqui referidos, não acatou o tratamento normativo conferido ao tema, o qual conduziria, pelas razões já expendidas, ao desacolhimento das pretensões deduzidas nos processos judiciais citados. Afinal, não há previsão legal para o acolhimento de tal tese.
Logo, vê-se a própria criação judicial de um direito não previsto na norma positivada, fato que, por si só, evidencia um importante grau de ativismo no exercício da jurisdição.
Além disso, ao acolher as pretensões de desaposentação sem a necessidade de devolução dos valores recebidos no âmbito dos benefícios renunciados (aposentadorias precedentes), a postura ativista do Judiciário fica ainda mais evidenciada, havendo até mesmo de uma contradição intrínseca nas decisões ali proferidas.
Afinal, ao mesmo tempo em que admitem a renúncia a um benefício previdenciário, cujos valores mensalmente percebidos possuem natureza alimentar, os órgãos jurisdicionais têm dispensado a devolução dos valores decorrentes do benefício renunciado, sob o argumento do seu caráter alimentício.
Ou seja, o benefício não é alimentar para fins de renúncia, mas o é para que se impeça a devolução dos valores.
Nota-se em tal interpretação uma tentativa inequívoca dos órgãos judicantes de conferir efetividade às decisões por eles proferidas, praticando a justiça ideal para o caso concreto – maximização do direito do segurado, ainda que com prejuízo à racionalidade normativa e mesmo argumentativa.
No âmbito do 1º grau de jurisdição, em juízos monocráticos, é ainda maior o número e a incisividade de decisões judiciais que não apenas reconhecem o direito à desaposentação, como também dispensam por completo a necessidade de devolução dos valores recebidos no bojo do benefício renunciado (aposentadoria antecedente).
Quadra destacar, todavia, que ainda pendem de julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, órgão máximo do Poder Judiciário Brasileiro, os Recursos Extraordinários de nº 661.256 e 381.367, que versam justamente sobre o tema aqui analisado.
Ambos são recursos interpostos pelo INSS, em razão do reconhecimento judicial do direito à desaposentação.
O Recurso Extraordinário n° 381.367 começou a ser julgado e teve o voto favorável do relator, ministro Marco Aurélio. O julgamento foi interrompido pelo pedido de vista do ministro Dias Toffoli, permanecendo em tal condição.
No caso do RE 661.256, ainda não existe manifestação do relator, que originariamente era o ministro Ayres Britto, o qual foi recentemente sucedido pelo ministro Roberto Barroso. As movimentações recentes deste processo dizem respeito, tão somente, à admissão de algumas pessoas jurídicas e instituições na condição de amici curiae.
Os dois casos, todavia, já foram objeto de reconhecimento de repercussão geral e decerto serão julgados em conjunto, por conta da identidade que lhes é inerente.
Quando da manifestação daquele Pretório acerca destes dois casos, acredita-se que o Poder Judiciário como um todo adotará uma postura terminativa acerca da questão em exame. Afinal, em tempos de objetivação do controle concreto de constitucionalidade, embora os casos em exame tenham chegado ao STF em sede de Recurso Extraordinário, é certo que a decisão daquela corte funcionará como verdadeiro norte interpretativo dos órgãos jurisdicionais em geral.
Resta saber se a postura adotada será a do ativismo judicial, ou, ao contrário, se o STF adotará caminho diverso, de contenção da atuação jurisdicional, reconhecendo a suficiência do tratamento legislativo hoje existente – e que, como dito, não prevê a modalidade de renúncia em exame.
